I. Zwischen den Beteiligten ist im zweiten Rechtszug weiterhin im Streit, ob eine Einigungsstelle zu dem Regelungsgegenstand "Abschluss eines Sozialplans über die Betriebsstilllegung zum 31.12.2012" einzurichten ist.

Im Sommer 2012 veräußerten die bisherigen Gesellschafter der Beteiligten zu 2), einem Distributionsunternehmen mit Hauptsitz in A-Stadt, ihre Gesellschaftsanteile an die Firma B. Die dort Beschäftigten wurden darüber in einer Betriebsversammlung vom 08. Juni 2012 in Kenntnis gesetzt. Zu diesem Zeitpunkt war im A-Stadt Betrieb noch kein Betriebsrat gebildet. Drei Arbeitnehmer des Betriebs luden mit Schreiben vom 22. Juni 2012 zu einer Wahlversammlung ein, auf der ein Wahlvorstand zur Einleitung von Betriebsratswahlen gewählt werden sollte.

Die neue Geschäftsführung der Beteiligten zu 2) traf als Ergebnis der Anfang Juli 2012 vorgenommenen Prüfungen und Vorüberlegungen am 16. Juli 2012 die unternehmerische Entscheidung, den Betrieb in A-Stadt spätestens zum 31.Dezember 2012 vollständig und dauerhaft stillzulegen. Dazu heißt es in einem von dem Geschäftsführer C. am 16. Juli 2012 unterschriebenen Protokoll (Blatt 154 f. d. A.):

"Protokoll

Beschluss der Geschäftsführung der

D., als Komplementärin der E.

Ende Mai 2012 hat die B. einen Vertrag über den Erwerb von 100% der Kommanditanteile an der E.. ("E") geschlossen. Closing ist am 2. Juli 2012 erfolgt.

Nach intensiver Prüfung der Geschäfts- und Kostensituation nach Closing wurden verschiedene Optionen unter rechtlichen und wirtschaftlichen Gesichtspunkten geprüft. Im Hinblick auf die deutlich negative Umsatzentwicklung, den negativen Ausblick für das 2. Jahreshalbjahr 2012 und die teilweise bereits erfolgten Eigenkündigungen von Mitarbeitern sowie von Rahmenverträgen durch Kunden und zur Konsolidierung des Geschäftsbetriebs aus wirtschaftlichen und strategischen Gründen hat die Geschäftsführung in ihrer heutigen Sitzung den im Folgenden zusammenfassend niedergeschriebenen Beschluss gefasst, mit Wirkung zum 31.12.2012 umfangreiche Umstrukturierungsmaßnahmen in Form einer Betriebsschließung wie folgt durchzuführen:

1. Das Unternehmen wird seine Geschäftstätigkeit spätestens zum 28.02.2013 vollständig einstellen.

2. Sämtliche Betriebe des Unternehmens werden bereits spätestens zum 31.12.2012 geschlossen (Schließungszeitpunkt).

Durch die Schließung verlieren alle zu diesem Zeitpunkt noch beschäftigten Mitarbeiter/innen des Unternehmens ihren Arbeitsplatz und erhalten daher unverzüglich, spätestens aber bis zum Ende 2012 betriebsbedingte Kündigungen.

3. Bis zur Schließung wird der Geschäftsbetrieb fortgeführt, indessen ggf. wie nachfolgend beschrieben umstrukturiert. Zudem können einzelne Bereiche oder Rechtsbeziehungen zu Kunden und Dritten vorab veräußert bzw. ggf. übertragen werden.

4. Sofern die individuellen Kündigungsfristen der betroffenen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter über den 31.12.2012 hinausgehen, erfolgt ab diesem Zeitpunkt eine Freistellung unter Fortzahlung der vertragsgemäßen Bezüge oder eine Beschäftigung mit etwaig anfallenden Abwicklungsarbeiten im jeweiligen Bereich.

5. Die Abteilung Lager wird bereits zuvor unverzüglich, spätestens aber zum 31.12.2012 endgültig und dauerhaft geschlossen. Aufgrund der Schließung des Lagers erfolgt ein Personalabbau der in diesen Abteilungen beschäftigten Mitarbeiter. Die Lagertätigkeiten werden ab Schließung ausgelagert und von einem Drittanbieter, ggf. aus der B. Unternehmensgruppe ausgeführt werden. Im Unternehmen verbleiben bis zur vollständigen Schließung voraussichtlich höchstens Koordinierungs- und Kontrollfunktionen, die die Schnittstelle zu dem Drittanbieter bilden.

6. Die Abteilungen Buchhaltung, Personalwesen, Materialwirtschaft, Marketing und IT werden ebenfalls dauerhaft geschlossen, spätestens zur endgültigen Schließung am 31.12.2012. ggf. nach einander und bereits vorher im Laufe des Jahres 2012. Insoweit sind geeignete Dienstleister zu ermitteln und zu beauftragen, die die in diesen Bereichen anfallenden Aufgaben während der Umstrukturierungsphase bis zur Schließung übernehmen können. Aufgrund der Schließung erfolgt ein Personalabbau der in diesen Abteilungen beschäftigten Mitarbeiter. Zur Abwicklung bis zur vollständigen Unternehmensschließung ggf. erforderliche Mitarbeiter können bis zu diesem Zeitpunkt weiterbeschäftigt werden.

7. Auch der Bereich Vertrieb wird bereits zuvor unverzüglich, spätestens aber zum 31.12.2012 endgültig und dauerhaft geschlossen. Die Vertriebsmitarbeiter sollen spätestens bis zum Zeitpunkt der endgültigen Schließung am 31.12.2012, voraussichtlich aber gemeinsam mit den übrigen Mitarbeitern eine Kündigung erhalten.

8. Statt Kündigungen können auch Aufhebungsverträge geschlossen werden.

9. Mit der Umsetzung der vorgeschriebenen Maßnahmen wird unverzüglich begonnen."

Den Beschäftigten der Beteiligten zu 2) wurde der Stilllegungsbeschluss in einer Betriebsversammlung am 07. August 2012 mitgeteilt. Im Anschluss daran sprach die Beteiligte zu 2) allen anwesenden Mitarbeitern, den auf der Betriebsversammlung nicht anwesenden Beschäftigten am Folgetag, betriebsbedingte Kündigungen aus, soweit nicht noch auf Grund bestehenden Sonderkündigungsschutzes behördliche Zustimmungen zu den auszusprechenden Kündigungen einzuholen waren.

Die Betriebsratswahlen im A-Stadt Betrieb der Beteiligten zu 2) fanden sodann am 23. August 2012 statt. Zu diesem Zeitpunkt waren dort etwa 56 Arbeitnehmer beschäftigt. Der neugewählte Betriebsrat konstituierte sich noch am Tag der Betriebsratswahl und beschloss - nach einstimmiger Erweiterung der Tagesordnung - die Beteiligte zu 2) zur Aufnahme von Verhandlungen über den Abschluss eines Sozialplans zur für den 31. Dezember 2012 geplanten Betriebsschließung aufzufordern. Die Arbeitgeberin und Beteiligte zu 2) lehnte dies endgültig mit Schreiben vom 10. September 2012 (Blatt 21 d. A.) unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ab, derzufolge ein erst während der Durchführung der Stilllegung eines bisher betriebsratslosen Betriebes gewählter Betriebsrat nicht die Aufstellung eines Sozialplans verlangen könne (Anwaltsschreiben der Beteiligten zu 2) vom 04. September 2012, Blatt 13 ff. d. A.).

Das Arbeitsgericht Hannover hat mit Beschluss vom 05. Oktober 2012 auf Antrag des Betriebsrats und Beteiligten zu 1) zum Vorsitzenden einer Einigungsstelle mit dem oben bezeichneten Regelungsgegenstand den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Niedersachsen F. bestellt, die Einigungsstelle allerdings nur mit je 2 Beisitzern und nicht wie beantragt 3 Beisitzern besetzt. Zur Begründung seiner Entscheidung hat es ausgeführt, die Einigungsstelle sei hier nicht offensichtlich unzuständig, da das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats für den vorliegenden Fall keine abschließende höchstrichterliche Klärung erfahren habe. Zwar habe das Bundesarbeitsgericht wiederholt entschieden, dass ein erst während der Durchführung der Betriebsänderung gewählter Betriebsrat den Abschluss eines Sozialplans nicht verlangen könne; die letzte inhaltliche Befassung mit dieser Rechtsfrage liege jedoch zeitlich weit zurück und habe in jüngerer Zeit beachtliche Kritik erfahren. Zur Begründung habe das Bundesarbeitsgericht zuletzt in einer Entscheidung vom 28.10.1992, 10 ABR 75/91 angeführt, dass die Unterrichtungs- und Beratungspflicht des Arbeitgebers, dessen Pflicht zum Versuch eines Interessenausgleichs und zur Vereinbarung eines Sozialplans in einem systematischen und funktionalen Zusammenhang stünden.

Zweck des erzwingbaren Sozialplans sei es, die unternehmerische Willensbildung über die Betriebsänderung so zu steuern, dass die freie unternehmerische Entscheidung die sozialen Belange der Belegschaft angemessen berücksichtige, weil andernfalls mit entsprechenden finanziellen Belastungen für das Unternehmen in Folge des erzwingbaren Sozialplans zu rechnen sei. Von daher sei nach dem Willen des Gesetzes der Sozialplan mit dem Arbeitgeber grundsätzlich vor Durchführung der Betriebsänderung zu vereinbaren. Der Arbeitgeber habe als Unternehmer hier ein berechtigtes und schützenswertes Interesse zu wissen, welche finanziellen Auswirkungen ein Sozialplan mit sich bringe, bevor er sich endgültig für eine Betriebsänderung entscheide und Maßnahmen zu ihrer Durchführung ergreife. Bestehe bis zum Abschluss des Planungsstadiums und noch bei Beginn der Durchführung der Betriebsänderung kein Betriebsrat, dann könne ein Unternehmer etwaige finanzielle Belastungen durch einen Sozialplan nicht berücksichtigen. Die Kalkulationsgrundlage seiner unternehmerischen Entscheidung werde wesentlich verändert, wenn ein erst während der Durchführung der Betriebsänderung errichteter Betriebsrat noch die Aufstellung eines Sozialplans verlangen könne. Der gegen diese Rechtsprechung erhobene Einwand, der Arbeitgeber könne die Belastung eines Sozialplans in seine Überlegungen einbeziehen, wenn er vor seiner Stilllegungsentscheidung gewusst habe, dass ein Betriebsrat gewählt werden solle, habe das Bundesarbeitsgericht verworfen. Das Beteiligungsrecht des Betriebsrats und damit die Pflicht der Arbeitgeberin, den Betriebsrat zu beteiligen, entstünde in dem Moment, in dem sich derjenige Tatbestand verwirkliche, an den das Beteiligungsrecht anknüpfe. Dies sei bei dem Beteiligungsrecht des Betriebsrats nach §§ 111 ff. BetrVG die geplante Betriebsänderung. Eine solche geplante Betriebsänderung liege vor, wenn die Arbeitgeberin auf Grund abgeschlossener Prüfung und Vorüberlegung grundsätzlich zu einer Betriebsänderung entschlossen sei. Von diesem Zeitpunkt an habe die Arbeitgeberin den Betriebsrat zu unterrichten und die so geplante Betriebsänderung mit ihm zu beraten. Bestünde zu diesem Zeitpunkt kein Betriebsrat, so könnten auch Beteiligungsrechte des Betriebsrats an der geplanten Betriebsänderung nicht gegeben sein.

Das Betriebsverfassungsgesetz gebe der Arbeitgeberin nicht auf, mit einer an sich beteiligungsfreien Maßnahme so lange zu warten, bis im Betrieb ein funktionsfähiger Betriebsrat vorhanden sei, und zwar auch dann nicht, wenn mit der Wahl eines Betriebsrats zu rechnen und die Zeit bis zu dessen Konstituierung absehbar sei. Dieser Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts folgten auch weite Teile der Literatur.

Jedoch sei dieser Rechtsprechung in jüngerer Zeit beachtliche Kritik in der Rechtsprechung der Instanzgerichte (LAG Köln, 05.03.2007, 2 TaBV 10/07; LAG Saarland, 14.05.2003, 2 TaBV 7/03; ArbG Reutlingen, 29.10.1998, 3 (1) BV 77/98) und in der Literatur begegnet (DKK Däubler 11. Auflage, § 111 Rn. 124 f.; Kraushaar, AuR 2000, 248). Dort würde vorgebracht, dass der Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechts nach § 112 Abs. 4 BetrVG sich nicht auf einen einmaligen Akt, sondern auf einen längere Zeit laufenden Vorgang erstrecke. Das gebiete die Annahme einer Sozialplanpflicht selbst dann, wenn der Betriebsrat erst nach Ende der Vorplanung einer Betriebsänderung gewählt worden sei. Ein relevantes Gegeninteresse der Arbeitgeberin sei vom Bundesarbeitsgericht nicht aufgeführt worden. So gebe es zahlreiche Fälle in der Rechtsordnung, in denen ein erst in Entstehung begriffener Rechtsträger dem Endgültigen gleichgestellt würde (z. B. § 1923 Abs. 2 BGB, oder die Vorgründungs- und Vorgesellschaft bei der GmbH). Es bestehe ferner die Gefahr eines vom Gesetz nicht gewünschten Wettlaufs zwischen der Belegschaft und der Arbeitgeberin dazu, ob ein Betriebsrat errichtet werden könne, bevor die Betriebsschließung begonnen habe (LAG Köln, 05.03.2007 aaO.).Die Kalkulierbarkeit der Kosten zu Beginn der Betriebsschließung für die Arbeitgeberin sei kein schutzwertes Interesse. Spätestens nach Bekanntmachung des Wahlausschreibens bestehe kein Vertrauensschutz mehr. Erfolge die Ausschreibung vor Beginn der ersten Umsetzungsmaßnahme, ließen sich die bisherigen Planungen - wie auch beispielsweise bei einer veränderten Marktsituation - revidieren. Das Sozialplanvolumen unterliege einer - kalkulierbaren - Schwankungsbreite, welche die Arbeitgeberin in ihren Planungen berücksichtigen könne, wenn vor dem Stilllegungsbeschluss die Betriebsratswahlen eingeleitet worden seien (LAG Saarland, 14.03.2003 aaO.). Mit diesen neu vorgebrachten Argumenten habe sich das Bundesarbeitsgericht noch nicht inhaltlich auseinandersetzen können. Es habe nur in einem Obiter Dictum letztmalig in der Entscheidung vom 18. November 2003 (1 AZR 30/03) auf seine frühere Rechtsprechung verwiesen. Im Hinblick auf die kontroverse Diskussion der Rechtsfrage und der zeitlich weit zurückliegenden Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts, in denen es sich inhaltlich mit dem Rechtsproblem auseinandergesetzt hat (BAG, 28.10.1992, 10 ABR 75/91) könne die angerufene Einigungsstelle nicht offensichtlich unzuständig sein.

Die Regelbesetzung der Einigungsstelle mit 2 Beisitzern sei ausreichend. Mehr als 2 Besitzer könnten bestimmt werden, wenn die Betriebspartner hierüber Einvernehmen erzielten oder das Arbeitsgericht im Bestellungsverfahren dies in Ausübung pflichtgemäßen Ermessens für geboten hielte. Für ein Abweichen von der Regelbesetzung habe aber der Betriebsrat und Beteiligte zu 1) keine "nachprüfbaren Tatsachen" vorgetragen, die eine Notwendigkeit von 3 Beisitzern indizierten.

Im Übrigen wird hinsichtlich der Einzelheiten der Beschlussgründe und des Tatsachenvortrags im ersten Rechtszug auf die Entscheidung des Arbeitsgerichts Bezug genommen (Blatt 67 - 76 d. A.).

Gegen den ihr am 11. Oktober 2012 zugestellten Beschluss des Arbeitsgerichts (Blatt 78 d. A.) hat die Arbeitgeberin und Beteiligte zu 2) am 24. Oktober 2012 Beschwerde zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese zugleich begründet (Blatt 84 d. A.).

Die Arbeitgeberin hält an ihrer Rechtsauffassung fest, dass auf der Grundlage der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hier kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats gegeben sei, da dieser erst mehrere Wochen nach der endgültigen förmlichen Beschlussfassung zur Betriebsschließung und dem Beginn der Umsetzung der Betriebsänderung gebildet worden sei. Obwohl sie nicht verpflichtet gewesen sei, Sozialplanleistungen zu erbringen, habe sie eine freiwillige Sozialzusage mit dem Faktor 0,3 Gehälter pro Beschäftigungsjahr allen Beschäftigten gegenüber erteilt. Zum Inhalt dieser freiwilligen Sozialzusage wird auf Blatt 60 - 63 d. A. verwiesen. Das Arbeitsgericht habe die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zutreffend dargestellt, indessen zum Prüfungsmaßstab der "offensichtlichen Unzuständigkeit" falsche Schlussfolgerungen gezogen. Die abweichenden Entscheidungen der Instanzgerichte seien als Ausreißer für die Beurteilung der offensichtlichen Unzuständigkeit der angerufenen Einigungsstelle ungeeignet. Die Rechtssicherheit würde Schaden nehmen, wenn einzelne Instanzentscheidungen ausreichten, um bei bestehender höchstrichterlicher Rechtsprechung die offensichtliche Unzuständigkeit einer Einigungsstelle zu beseitigen.

Die Arbeitgeberin und Beteiligte zu 2) s t e l l t den Antrag unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses des Arbeitsgerichts Hannover vom 05. Oktober 2012, Aktenzeichen 8 BV 31/12 die Anträge insgesamt zurückzuweisen.

Der Betriebsrat und Beteiligte zu 1) s t e l l t den Antrag,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er tritt den Gründen der Entscheidung des Arbeitsgerichts bei.

Die bisherigen Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts hätten noch nicht berücksichtigen können, dass nach der Reform des Betriebsverfassungsgesetzes 2001 die Vorschriften zur vereinfachten und beschleunigten Betriebsratswahl nach § 14a BetrVG zu einer schnelleren Konstituierung des Betriebsrats hätten führen können, soweit im vorliegenden Fall die Arbeitgeberin ihre Zustimmung zum vereinfachten Verfahren (§ 14 Abs. 5 BetrVG) erteilt hätte. Im Übrigen hätte zum Zeitpunkt des Schließungsbeschlusses bereits die Wahl zu einem Betriebsrat greifbare Formen angenommen, so dass sich die Arbeitgeberin und Beteiligte zu 2) auf einen Sozialplan habe einstellen können. Die freiwillige Sozialzusage liege unterhalb des Regelsatzes von § 1a KSchG und stehe überdies - insoweit unstreitig - unter dem Vorbehalt, dass keine Kündigungsschutzklage erhoben werde.

Im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze vom 24.Oktober und 07.Oktober 2012 sowie auf das Anhörungsprotokoll vom 19.Dezember 2012 Bezug genommen.

II. Die fristgerecht eingelegte und formgemäß begründete Beschwerde (§ 98 Abs. 2 Satz 2 ArbGG) ist statthaft und zulässig. Sie hat in der Sache Erfolg, da die beantragte Einigungsstelle zu dem Regelungsgegenstand "Betriebsvereinbarung über einen Sozialplan im Zusammenhang mit der geplanten Betriebsstilllegung zum 31.12.2012" offensichtlich unzuständig ist. Auf die Beschwerde der Arbeitgeberin und Beteiligten zu 2) war mithin der Beschluss des Arbeitsgerichts abzuändern und der Antrag des Betriebsrats und des Beteiligten zu 1) insgesamt zurückzuweisen.

2) a) Das Arbeitsgericht hat die Voraussetzungen einer offensichtlichen Unzuständigkeit der angerufenen Einigungsstelle im Ansatz völlig zutreffend umschrieben. Danach ist von einer offensichtlichen Unzuständigkeit der Einigungsstelle auszugehen, wenn bei fachkundiger Beurteilung durch das Gericht sofort erkennbar ist, dass ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats in der fraglichen Angelegenheit unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt in Frage kommt. Gibt es bei einer Rechtsfrage eine gefestigte und abschließende höchstrichterliche Rechtsprechung, derzufolge dem Betriebsrat kein Mitbestimmungsrecht zusteht, so ist ebenfalls davon auszugehen, dass die dazu begehrte Einigungsstelle offensichtlich unzuständig ist (LAG Schleswig-Holstein, 08.02.2012, 6 TaBV 477/11 Rn. 22 = ArbR 2012, 125 [LAG Schleswig-Holstein 08.02.2012 - 6 TaBV 47/11]; LAG Niedersachsen, 12.01.2010, 1 TaBV 73/09 Rn. 23 = LAGE § 98 ArbGG 1979 Nr. 58; LAG Schleswig Holstein; 19.12.2006, 6 TaBV 14/06, Rn. 30 = AiB 2007, 425 [LAG Schleswig-Holstein 19.12.2006 - 6 TaBV 14/06]). Dieser Prüfungsmaßstab wird auch von der herrschenden Meinung im Schrifttum geteilt (vgl. ErfK- Koch, 13. Auflage, ArbGG, § 98 Rn. 3; GMPM-G/Matthes/Schlewing ArbGG 7. Auflage, § 98 Rn. 8; Schwab/Weth-Walker ArbGG, 3. Auflage, § 98 Rn. 37; GK-ArbGG-Schleusener (Stand 2011), ArbGG § 98 Rn. 28; Düwell/Lipke-Lipke, ArbGG, 3. Auflage, § 98 Rn. 17a).

b) Soweit das Arbeitsgericht hiervon abweichen will, soweit das Bundesarbeitsgericht zu einer Rechtsfrage nur vereinzelt oder am Rande Stellung genommen hat und an dieser Rechtsauffassung beachtliche Kritik in der Literatur oder in der Instanzrechtsprechung geäußert worden ist, so ist dem ebenfalls beizutreten, weil in diesem Fall die Unzuständigkeit der Einigungsstelle nicht als endgültig geklärt angesehen werden kann (so wohl auch ErfK Koch aaO.; ErfK Kania 13. Auflage § 111 BetrVG, Rn. 6).

Das Beschwerdegericht kann indessen nicht die Auffassung des Arbeitsgerichts teilen, dass dies der Situation gleichzusetzen ist, bei der sich das Bundesarbeitsgericht zwar wiederholt zu einer Rechtsfrage geäußert hat, die letzte inhaltliche Befassung jedoch zeitlich weit zurückliegt und gerade in jüngerer Zeit beachtliche Kritik gegen diese Rechtsprechung erhoben wurde. Die hierfür mit herangezogene Entscheidung des LAG Baden-Württemberg vom 16. Oktober 1991, 12 TaBV 10/91 = LAGE § 98 ArbGG 1979 Nr. 21) kann schon als "ältere Entscheidung" nicht als Beleg gelten, weil sie im Widerspruch zu den allgemeinen auch vom Arbeitsgericht mitgetragenen Grundsätzen steht. Die spätere Entscheidung des BAG vom 28.Oktober 1992 (-10 ABR 75/91 = EzA § 112 BetrVG 1972 Nr. 60 = AP Nr. 63 zu § 112 BetrVG 1972) setzt jedenfalls diese Entscheidung "außer Kraft". Außerdem indiziert hier die fortgesetzte höchstrichterliche Rechtsprechung - unter Verneinung eines Mitbestimmungsrechts des Betriebsrates - die offensichtliche Unzuständigkeit einer Einigungsstelle. In Betracht zu ziehen ist deshalb nur, ob die neueren Entscheidungen des LAG Köln und des Landesarbeitsgerichts Saarland den Prüfungsmaßstab der "offensichtlichen Unzuständigkeit" beeinflusst haben.

c) Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang jedenfalls, dass die höchstrichterliche Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in der Zeit von 1982 bis 1992 in den vom Arbeitsgericht zitierten Entscheidungen stets erkannt hat, dass ein erst während der Durchführung der Betriebsänderung gewählter Betriebsrat den Abschluss eines Sozialplans nicht verlangen kann. Diese Rechtsprechung hat - wenngleich nur in einem Obiter Dictum - das Bundesarbeitsgericht zuletzt in seiner Entscheidung vom 18. November 2003, 1 AZR 30/03 Rn. 18 = EzA §113 BetrVG 2001 Nr. 2 = NZA 2004, 220 [BAG 18.11.2003 - 1 AZR 30/03]) erneut bestätigt. Soweit das Arbeitsgericht ausführt, dass sich die Rechtsprechung mit abweichenden Auffassungen des Arbeitsgerichts Reutlingen (aaO.) und Stimmen im Schrifttum (Däubler aaO., Kraushaar aaO.) nicht auseinandergesetzt hat, trifft dies nur teilweise zu. Bereits im Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 28. Oktober 1992 (10 ABR 75/91, aaO.) hat sich das Bundesarbeitsgericht in den Randnummern 29 - 32 mit geltend gemachten Gegenargumenten auseinandergesetzt. Mit dem Landesarbeitsgericht Köln, das in seiner Entscheidung vom 05.März 2007 (2 TaBV 10/07 Rn. 13 - 15 = AuR 2007, 395 [LAG Köln 05.03.2007 - 2 TaBV 10/07]) dieser Rechtsprechung nicht folgen will, und sich dabei allein mit der früheren Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 22. Oktober 1991, 1 ABR 17/91 und nicht mit der vom 28.Oktober 1992 (10 ABR 75/91) auseinandersetzt, ergibt sich daraus zur Überzeugung des Beschwerdegerichts keine Veränderung des Prüfungsmaßstabs der "offensichtlichen Unzuständigkeit". Gleiches gilt für die angeführte Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Saarland vom 14. Mai 2003 (2 TaBV 7/03 aaO.), die das Bundesarbeitsgericht in seinem Obiter Dictum vom 18. November 2003, 1 AZR 30/03 (aaO.) nicht erwähnt hat. Auch unter dem Eindruck der zu diesem Zeitpunkt bereits reformierten Betriebsverfassung mit erleichterten Vorschriften zur Betriebsratswahl hat das BAG die bis dahin ergangene Rechtsprechung nicht in Frage gestellt.

Der Beschwerde der Arbeitgeberin und Beteiligten zu 2) ist hier zuzugeben, dass vereinzelte Entscheidungen der Instanzgerichte gegen eine mehrfach bestätigte Rechtsauffassung des Bundesarbeitsgerichts, auch wenn diese 10 Jahre und länger zurückliegt, nicht zum Anlass genommen werden dürfen, den Prüfungsmaßstab der offensichtlichen Unzuständigkeit jeweils neu zu bestimmen. Ansonsten könnte jede erstinstanzliche Entscheidung, die eine vom Bundesarbeitsgericht abweichende Rechtsauffassung in sich trägt, den Prüfungsmaßstab der "offensichtlichen Unzuständigkeit" im Sinne von § 98 Abs. 1 Satz 2 ändern, was der Rechtssicherheit abträglich wäre. In der Beschwerdeinstanz müsste dann bereits bei einem Abweichen der Vorinstanz von der Rechtsprechung des BAG zum Bestehen eines Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats die "offensichtliche Unzuständigkeit der Einigungsstelle" im Bestellungsverfahren nach § 98 ArbGG verneint werden. Dabei würde hier übersehen, dass neuere Entscheidungen der Instanzgerichte ohne Wenn und Aber an der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts festhalten, was die Beteiligungsrechte des nach begonnener Betriebsänderung gegründeten Betriebsrats angeht (vgl. nur LAG Hamm, 04. Oktober 2010, 10 TaBV 75/10, Rn. 41 ff., 43 ff. = AuR 2011, 223, Leitsatz).

d) Im Zeitablauf unstreitig ist, dass sich der Betriebsrat und Beteiligte zu 1) im vorliegenden Verfahren erst konstituiert hat, nachdem die neue Geschäftsführung der Beteiligten zu 2) mit ihrem am 16. Juli 2012 protokollierten Beschluss (Blatt 154 f d. A.) die Umstrukturierungsmaßnahmen in Form einer Betriebsschließung im Einzelnen niedergelegt hat. Damit ist nach fachkundiger Beurteilung durch das Gericht die nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts vom Sinn und Zweck her mögliche Beteiligung des später gegründeten Betriebsrats einschließlich der Verhandlung und des Abschlusses eines Sozialplans nicht mehr möglich. Daran ist auch das Beschwerdegericht im Rahmen seiner Prüfung der offensichtlichen Unzuständigkeit der angerufenen Einigungsstelle gebunden.

In diesem Zusammenhang ist der Charakter des Einigungsstellenbesetzungsverfahrens nach § 98 ArbGG noch einmal zu umschreiben. Wie das Arbeitsgericht richtig ausgeführt hat, ist der eingeschränkte Prüfungsmaßstab der offensichtlichen Unzuständigkeit einerseits dafür gedacht, einen erleichterten Zugang zur Einigungsstelle zwecks Fortsetzung der stockenden vertrauensvollen Zusammenarbeit zwischen den Betriebspartnern zu schaffen (LAG Niedersachsen, 12.01.2010, 1 TaBV 73/09 aaO.). Andererseits soll der Prüfstein der "offensichtlichen Unzuständigkeit" dafür stehen die Bestellung überflüssiger Einigungsstellen zu vermeiden (Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg vom 20.12.2005, 21 TaBV 5/05 Rn. 32 f). Schließlich sind mit der Einrichtung einer Einigungsstelle zum Teil nicht unerhebliche Kosten verbunden. Der Begriff der offensichtlichen Unzuständigkeit im Sinne von § 98 Abs. 1 Satz 2 ArbGG ist deshalb ein relativ durchlässiger "Filter", der aber Überflüssiges oder Missbrauch unterbinden soll.

Vor diesem Hintergrund kann es nicht angehen, angesichts mehrfach bestätigter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ein oder zwei abweichende Entscheidungen von Instanzgerichten bzw. vereinzelt vertretene Gegenargumente im Schrifttum genügen zu lassen, um dennoch ein Einigungsstellenverfahren zu eröffnen. Damit würde der Prüfstein der "offensichtlichen Unzuständigkeit" jegliche Kontur verlieren und zu einem "Durchwinken" jeden Bestellungsantrags führen, genügt doch dann dafür bereits eine abweichende Rechtsauffassung. Dem kann im Interesse der Rechtssicherheit nicht gefolgt werden. Schließlich ist die gesetzliche Regelung bereits so gefasst, dass die offensichtliche Unzuständigkeit der Einigungsstelle der Ausnahmefall bleibt und es deshalb selten zu einer Ablehnung des Antrags auf Einsetzung der Einigungsstelle, sei es durch den Betriebsrat oder sei es durch die Arbeitgeberin, kommt.

e) Dem antragstellenden Betriebsrat und Beteiligten zu 1) kann ferner nicht mit Blick auf das seit 2001 mögliche vereinfachte Verfahren zur Betriebsratswahl der Zugang zu einer Einigungsstellenverhandlung eröffnet werden. §§ 14a Abs. 1 und 5 BetrVG hätten zu einer schnelleren Bildung des hiesigen Betriebsrats führen können, wenn ein entsprechendes Verfahren eingeschlagen worden wäre und die Arbeitgeberin dem zugestimmt hätte. Davon ist aber seitens der Belegschaft kein Gebrauch gemacht worden. Abzustellen ist mithin auf die tatsächlich abgelaufene Konstituierung des hier antragstellenden Betriebsrats und Beteiligten zu 1).

f) Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass es den Betriebspartnern bei einer Feststellung der offensichtlichen Unzuständigkeit der angerufenen Einigungsstelle freisteht, durch ein sogenanntes Vorabentscheidungsverfahren nach §§ 80 ff. ArbGG ein ihrer Ansicht nach gleichwohl bestehendes Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats feststellen zu lassen. In einem solchen Verfahren könnten auch die von der Betriebsratsseite eingebrachten Gegenargumente zur bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts einer näheren inhaltlichen Überprüfung unterzogen werden. Das Einigungsstellenbesetzungsverfahren nach § 98 ArbGG ist hierzu nicht geeignet.

3) Eine Kostenentscheidung ist nach § 2 Abs. 2 GKG nicht zu treffen, da das Beschlussverfahren gerichtskostenfrei ist.

Gegen diese Entscheidung ist nach § 98 Abs. 2 Satz 4 ein Rechtsmittel nicht gegeben.