Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das angefochtene Urteil dem Klagebegehren nicht entsprochen. Das Berufungsgericht macht sich zunächst die erstinstanzlichen Entscheidungsgründe zu Eigen, verweist auf diese und stellt dies fest (§ 69 Abs. 2 ArbGG).

Die Berufungsbegründung veranlasst folgende ergänzende Anmerkungen:

1. Die vom Kläger zuletzt gestellte Insolvenzfeststellungsklage gemäß § 179 Abs. 1 InsO ist nach Bestreiten seiner zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderung statthaft. Ein besonderes Feststellungsinteresse ist nicht erforderlich.

2. Die Insolvenzfeststellungsklage ist jedoch nicht begründet.

Zwar sind die vom Kläger im Insolvenzverfahren über das Vermögen der zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderungen entstanden - das ist zwischen den Parteien unstreitig. Sie können als Forderungen aus Rechtshandlungen die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO aber nur als nachrangige Insolvenzforderungen auf besondere Aufforderung des Insolvenzgerichtes nach Maßgabe von § 174 Abs. 3 InsO zur Insolvenztabelle angemeldet werden. Diese Voraussetzung ist nicht gegeben.

a) Die Nachrangigkeit der vom Kläger angemeldeten Insolvenzforderung beurteilt sich nach § 39 InsO in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23.10.2008 (MoMiG). Nach Artikel 103 d Satz 1 EGInsO sind nur für die vor Inkrafttreten des Gesetzes am 01.11.2008 eröffneten Insolvenzverfahren die bis dahin geltenden Vorschriften maßgeblich. Der Ausnahmefall des Artikel 103 d Satz 2 EGInsO, der für die Anfechtung von Rechtshandlungen unter bestimmten Voraussetzungen die Anwendung des zuvor geltenden Rechts anordnet, ist vorliegend nicht gegeben. Für bereits vor Inkrafttreten der Neuregelung gewährte Darlehen gilt ein nach neuem Recht bestehender Nachrang, ohne das darin eine unzulässige echte Rückwirkung liegt (vgl. nur BGH, 17.02.2011 - IX ZR 131/10 - NJW 2011, 2503 - 2506 [BGH 06.04.2011 - VIII ZR 273/09]). Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Firma erfolgte am 02.06.2010 und damit nach Inkrafttreten desMoMiG am 01.11.2008.

b) Nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO werden nach Maßgabe der Absätze 4 und 5 der Vorschrift Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschaftsdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, im Rang nach den üblichen Forderungen der Insolvenzgläubiger befriedigt. Hierunter sind, wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat, die vom Kläger angemeldeten Lohnansprüche zu fassen.

aa) Zunächst ist der Kläger Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin, die in der Rechtsform der GmbH betrieben worden ist.

bb) Ob und inwieweit eine Forderung als Gesellschaftsdarlehen oder wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlung zu qualifizieren ist, wurde vor Inkrafttreten des MoMiG durch die gesellschaftsrechtlichen Regelungen und die hierauf bezogene Rechtsprechung beantwortet. Das betraf insbesondere den Anwendungsbereich des sogenannten "Kapitalersatzrechts", die ihm unterworfenen Gesellschafter und ihnen gleichgestellten Dritte sowie die erfassten Sachverhalte. Mit der jetzigen Formulierung "Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen" wird der bisherige§ 32 a Abs. 3 Satz 1 GmbHG, auf dem diese Judikatur beruhte, in sachlicher Hinsicht in das Insolvenzrecht übernommen. Auf die diesbezügliche Rechtsprechung kann also bei der Anwendung des § 39 Abs.1 Nr.5 InsO zurückgegriffen werden. Danach sind als einem Darlehen "wirtschaftlich entsprechende" Forderungen in erster Linie Stundungs- und Fälligkeitsvereinbarungen zu qualifizieren, und zwar auch dann, wenn das zugrunde liegende Geschäft kein Darlehensvertrag ist (vgl. hierzu Uhlenbruck, Insolvenzordnung, 13. Auflage, § 39 Rdzf. 36 und 38; BGH, 16.06.1997 - II ZR 154/96 - NJW 1997, 3026 bis 3027).

cc) Auf dieser Grundlage sind die vom Kläger nunmehr zur Feststellung begehrten rückständigen Lohnansprüche als Forderungen aus Rechtshandlungen einzustufen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen im Sinne von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Der Kläger hat seine nach dem unstreitigen Vortrag beider Parteien erheblichen rückständigen Vergütungsansprüche aus den Jahren 2006 bis 2009 erst im Rahmen des vorliegenden Verfahren, das heißt mit der am 28.12.2009 beim Arbeitsgericht Lingen eingegangenen Klage rechtshängig gemacht. Ein Dritter bzw. ein "normaler" Arbeitnehmer hätte in derselben Lage keineswegs so lange gewartet, um unstreitige Nettovergütungsansprüche gegenüber seinem Arbeitgeber geltend zu machen. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass auch dann, wenn dem Kläger keine monatlichen Gehaltsabrechnungen erteilt worden sind, der Kläger auf Grundlage seiner Behauptung gleichwohl wusste, welche Nettovergütungsansprüche ihm monatlich zustehen. Der Kläger hat behauptet, während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses einen monatlichen Bruttolohnanspruch in Höhe von 3.503,96 € gehabt zu haben. Hierauf hat der Kläger im Jahr 2006 monatlich Nettozahlungen erhalten, die sich zwischen 2.600,00 € und 0,00 € bewegten. Ausweislich seiner Auflistung hat er im Oktober und November 2006 keinerlei Nettovergütung von Seiten der Insolvenzschuldnerin erhalten. Im Jahre 2007 hat der Kläger seinen monatlichen Nettoanspruch konkret auf 2.600,00 beziffert. Auch insoweit ist hervorzuheben, dass aus seinen eigenen Auflistungen hervorgeht, dass die Insolvenzschuldnerin für den Monat Oktober 2007 überhaupt keine Zahlung erbracht hat und die ansonsten geleisteten Zahlungen zwischen 2.600,00 € und lediglich 800,00 € variieren. Im Jahre 2008 hat der Kläger nach seiner eigenen Behauptung im September 2008 lediglich 300,00 € an Vergütung erhalten. Im Jahre 2009 bewegten sich die erhaltenen monatlichen Nettobeträge zwischen 0,00€, über 1.100,00 €, 1.500,00 €, 1.300,00 € bis einmalig 2.600,00 €. Hieraus wird ersichtlich, dass die Unterzahlung für den Kläger unabhängig davon, dass ihm keine monatlichen Gehaltsabrechnungen erteilt worden sind, völlig offensichtlich war. Das ergab sich zudem aus den Einkommensteuerbescheiden für 2008 und 2009 (vgl. Bl. 148 bis 151 d.A.). Kein "normaler" Arbeitnehmer hätte aber unstreitige Lohnansprüche so lange gegenüber seinem Arbeitgeber nicht geltend gemacht; hierauf weist der Beklagte zutreffend hin. Dass ist beim Kläger vielmehr in Ansehung seiner Gesellschafterposition erfolgt. Es ist von einer faktischen Stundung der offenen Lohnansprüche durch schlichtes Nichteinfordern der fälligen Ansprüche auszugehen. Durch dieses absolut marktunübliche Stehenlassen fälliger Vergütungsansprüche verschaffte der Kläger der Insolvenzschuldnerin tatsächlich einen fortlaufenden und sich kontinuierlich erhöhenden Kredit letztendlich bis zur Gesamtsumme des überfälligen Vergütungsbestandes (vgl. OLG Stuttgart, 14.03.2007 - 14 U 25/06 - WM 2007, 1467 - 1474). Damit handelt es sich um einem Darlehen "wirtschaftlich entsprechende" Forderungen im Sinne von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO.

dd) Da sich die vorliegende Konstellation nach der neuen Gesetzeslage beurteilt, muss in diesem Zusammenhang nicht zusätzlich an das Merkmal der "Krise der Gesellschaft" oder das der "fehlenden Kreditwürdigkeit" zum Zeitpunkt der Gewährung des Darlehens oder der Rechtshandlung, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, angeknüpft werden (BGH, 17.02.2011 - 9 ZR 131/10, aaO.; Kreft, Insolvenzordnung, 6. Auflage, § 39 Rdnr. 20 und 21; FK-InsO, 6. Auflage, § 39 Rdzf. 12). Im Zuge des MoMiG ist der Rechtsfigur des Eigenkapitalersatzes der Boden entzogen worden. Nach Aufhebung der früheren "Novellenregelungen" in §§ 32 a, 32 b GmbHG a.F., §§ 129 a, 172 a HGB ist die Nachrangigkeit von Sicherungen und Befriedigungen im eröffneten Insolvenzverfahren nunmehr allein in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO geregelt. Das früher konstitutive Tatbestandsmerkmal der Krisenfinanzierung ist nach dem neuen Recht mit mehr relevant, was der Rechtsvereinfachung geschuldet ist (vgl. hierzu Kreft, Insolvenzordnung, 6. Auflage, Rdz. 19 - 21; OLG Stuttgart, 14.07.2010 - 3 U 50/10 - nicht veröffentlich siehe daher juris; BGH, 17.02.2011 - 9 ZR 131/10 - aaO.).

c) Als nachrangige Forderungen kann der Kläger seine Ansprüche gemäß § 174 Abs. 3 InsO nur dann anmelden, wenn ihn das Insolvenzgericht insoweit besonders zur Anmeldung aufgefordert hat. Eine solche Aufforderung hat der Kläger nicht vorgetragen. Die von ihm begehrte Feststellung zur Insolvenztabelle ist vom Arbeitsgericht Lingen mithin zu Recht insgesamt abgelehnt worden. Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers war zurückzuweisen.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Zulassung der Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG veranlasst.