Die zulässige Berufung des Beklagten ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zutreffend entschieden, so dass die Berufung des Beklagten - soweit nicht bereits rechtskräftig über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, die Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses und die Urlaubsabgeltung entschieden worden ist - zurückzuweisen ist.

1) Der Beklagte dringt mit seinem aus Sicht der Kammer neuen Sachvortrag, die Parteien hätten bereits mit telefonischer Vermittlung des Vorsitzenden Richters am 11. August 2011 verfahrensbeendend einen außergerichtlichen Vergleich geschlossen, nicht durch.

a) Das Gericht hat bereits mit Hinweis vom 03. April 2012 den Beklagten darauf hingewiesen, dass dieses Vorbringen der Zurückweisung nach § 67 Abs. 3 ArbGG in Verbindung mit § 282 ZPO unterliegen dürfte, da er sich weder schriftsätzlich noch in der mündlichen Verhandlung in erster Instanz am 17. November 2011 hierzu geäußert habe. Ausweislich des Akteninhalts und auch der Terminsprotokolle ist hierzu in erster Instanz seitens des Beklagten nicht vorgetragen worden. Ebenso wenig ist der Akte ein Telefonvermerk des Vorsitzenden Richters Dr. Rinck zu entnehmen, der die geführten Gespräche mit den Prozessbevollmächtigten beider Seiten beschreibt. Die Akte enthält nur den handschriftlichen Entwurf und dessen maschinenschriftliche Umsetzung eines vom Gericht unterbreiteten Vergleichsvorschlags des Kammervorsitzenden vom 11.08.2011, mit dem zugleich der am gleichen Tag stattfindende Kammertermin aufgehoben worden ist (Blatt 109 R, 110 d. A.).

b) Danach wäre das neue Vorbringen des Beklagten aus grober Nachlässigkeit im ersten Rechtszug unterlassen worden und unterfiele der Zurückweisung nach § 67 Abs.3 ArbGG. Dies kann aber dahinstehen, denn selbst bei Zulassung des neuen Vorbringens des Beklagten kann ein außergerichtlicher Vergleichsschluss nicht festgestellt werden. Das Gericht würde einen Vergleichsvorschlag nicht unterbreiten, wenn es bereits zu einem Vergleichsabschluss gekommen wäre. In dem Vergleichsvorschlag vom 11. August 2011 setzt das Gericht eine Annahmefrist bis zum 17. August 2011. Schließlich ist der Klägerin zuzugeben, dass die in erster und zweiter Instanz verfolgten Klageanträge mit dem jetzigen Vorbringen zum außergerichtlichen Vergleichsschluss nicht in Übereinstimmung zu bringen sind. Die von dem Beklagten ins Feld geführte Entscheidung des Landesarbeitsgerichts München vom 06. August 2009 ( 2 Sa 124/09) ist deshalb mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht vergleichbar. Sie beschäftigt sich im Übrigen weitgehend mit der Auslegung der beiderseitigen Erklärungen der Parteien. Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass wenn ein außergerichtlich vereinbarter Vergleich noch gerichtlich protokolliert werden soll in der Regel anzunehmen ist, dass der Vergleich erst mit der Protokollierung abgeschlossen wird (Landesarbeitsgericht München vom 06. August 2009 aaO. Rn. 67 mit Hinweis auf BAG vom 16.01.1997, 2 AZR 35/96, NZA 1997, 789).

2) Zu den damit noch offenen Ansprüchen aus Klage und Widerklage hat das Arbeitsgericht zu Recht entschieden, dass der Klägerin 750,00 Euro brutto als Festbetrag zustehen, so dass der Widerklageantrag keine Grundlage mehr hat.

a) Der Beklagte hat den von der Klägerin unterschriebenen Arbeitsvertrag bereits mehrfach genutzt und sich diesen von einem Rechtsanwalt entwerfen lassen. Der Arbeitsvertrag unterliegt mithin der AGB-Kontrolle nach § 305 ff BGB. Die Inhaltskontrolle ist allerdings hinsichtlich der Hauptabreden Arbeitsleistung und Arbeitsentgelt beschränkt. Da hier die Vertragsfreiheit Vorrang hat, können Vertragsklauseln diesen Inhalts grundsätzlich nur der Transparenzüberprüfung unterzogen werden, ob sie klar und verständlich abgefasst worden sind (ErfK/Preis 11. Aufl. §§ 305 - 310 BGB Rn. 34, 37, 40; HWK-Gotthardt 5. Auflage § 307 BGB Rn. 19 f.; vgl. auch BAG 20.02.2008 - 10 AZR 125/07 - NZA 2008, 1124 = EzA § 307 BGB 2002 Nr. 31, Rn. 13 f.). Die getroffene Vergütungsregelung erweist sich unklar und widersprüchlich.

Der Begriff "Fixum" bezeichnet einen monatlich feststehenden Betrag im Gegensatz zum Begriff Provision, die eine variable Vergütung kennzeichnet (vgl. BAG 19. Januar 2000, 4 AZR 814/98 = NZA 2000, 1300 = EzA § 4 TVG Einzelhandel Nr.41 zu Rn. 27 ff.; BAG 24. Januar 1990, 4 AZR 555/89, Rn. 19). § 4 des geschlossenen Arbeitsvertrages erweist sich in der Verwendung des Wortes "Fixum" in Kombination mit den Begriffen Provision, Vorauszahlung und Verrechnung als widersprüchlich.

Dem Beklagten ist zwar im Ansatz zu folgen, dass im ersten Satz der Bestimmung hervorgehoben wird die Tätigkeit ausschließlich auf Provisionsbasis zu vergüten. Dies deckt sich auch mit der im zweiten Satz der Bestimmung ausgewiesenen Vorauszahlung in Höhe von 750,00 Euro. Offen ist dagegen inwieweit das Fixum verrechnet werden darf. Eine Verrechnung auf die gesamte monatliche Vergütung ist denkbar, wenn die Klägerin über die Provision nach Satz 3 der Vergütungsregelung mehr als 750,00 Euro über ihre Telefonie-Tätigkeit erwirtschaftet. Das ist anderen Mitarbeitern des Beklagten offenbar gelungen, so dass das hier anstehende Rechtsproblem sich bisher nicht gestellt hat. Der Begriff Fixum taucht ferner nicht nur im Arbeitsvertrag sondern auch in der zu den Akten gereichten Mail des Beklagten vom 29.11.2011 (Blatt 13 d. A.) auf, wo er ausführt:

... im Anhang erhalten Sie den Arbeitsvertrag. Wir haben dort erstmal ein Fixum von 750 Euro aufgenommen. Das erhöhen wir dann sobald das mit dem Auftragsverhältnis passt.

Ein monatlich feststehender Betrag als Mindestgehalt und eine voll ins Verdienen zu bringende Provision in Verrechnung einer Vorauszahlung stehen in einem unvereinbaren Widerspruch. Ohne das hier über eine Zeugenvernehmung zu ermitteln ist, was die Parteien vereinbaren wollten, liegt bereits darin eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Nach dieser Norm kann sich eine unangemessene Benachteiligung auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Genau das ist hier der Fall. Rechtsfolge wäre nach § 306 BGB, dass die Regelung unwirksam ist. (vgl. BAG, 14. September 2011, 10 AZR 526/10 = NZA 2012, 81 = EzA

§ 307 BGB 2002 Nr. 54 zur Vereinbarung eines Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalts).

b) Die Vergütungsbestimmung kann hier jedoch nach § 306 Abs. 1 BGB teilweise aufrechterhalten werden. Die Teilbarkeit einer Klausel ist mittels einer Streichung des unwirksamen Teils mit einem "blauen Stift" zu ermitteln (Blue-pencil-Test). Wird in Satz 2 der Vergütungsregelung der Passus "als Vorauszahlung" gestrichen, ist die Vergütungsregelung in sich stimmig. (vgl. BAG, 06.05.2009, 10 AZR 443/08, Rn. 11 = NZA 2009, 783 = EzA § 307 BGB 2002 Nr. 44; BAG, 12. März 2008, 10 AZR 152/07 = EzA § 307 BGB 2002 Nr. 33). Damit ergibt sich im Grundsatz eine Regelung, die eine Vergütung auf Provisionsbasis zur Regel macht, dem Arbeitnehmer aber ein Mindestgehalt von 750,00 Euro brutto im Monat sichert.

Eine solche Regelung erscheint bei den Arbeitsbedingungen, die getroffen wurden, mehr als angemessen. Eine Tätigkeit ohne jegliche Vergütung ist, wie § 612 BGB zeigt, nicht üblich. Nach übereinstimmenden Angaben der Parteien gingen beide Seiten von einer etwa 20-stündigen Tätigkeit wöchentlich zwischen montags und freitags aus. Die Klägerin übte ihre Tätigkeit für den Beklagten von zu Hause aus. Der Büroarbeitsplatz und die Ausstattung mit PC und Telefon gingen allein auf ihre Kosten. Das die Klägerin sich in der Telefonakquisition als wenig erfolgreich erwiesen hat, gehört zum unternehmerischen Risiko des Beklagten und hat schließlich auch die Kündigung des Arbeitsverhältnisses bewirkt. Dies kann aber nicht dazu führen, der Klägerin in der Anfangszeit ihrer Beschäftigung jegliche Vergütung für ihre Bemühungen zu nehmen. Die Widerklage ist mithin abzuweisen.

c) Eine erneute Zeugeneinvernahme nach § 398 ZPO war entbehrlich, da es - wie oben ausgeführt - auf eine abweichende Beweiswürdigung entscheidungserheblich nicht ankam.

3) Die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels trägt der Beklagte gemäß § 97 ZPO.

4) Die Zulassung der Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG war nicht veranlasst.