Die Parteien streiten im Wesentlichen über eine Karrenzentschädigung.

Der Beklagte produziert und vertreibt Futtermittel und Ergänzungsfuttermittel sowie Pferdepflege- und kosmetische Produkte. Der Kläger war seit dem 01.01.2008 bei dem Beklagten als Exportvertriebsmitarbeiter tätig gegen ein Monatsgehalt von 7.500,00 € brutto zuzüglich eines geldwerten Vorteils in Höhe von 1.089,20 € brutto für die Privatnutzung seines Dienstfahrzeugs.

Der Einstellung des fachfremden Klägers ging ein Gespräch der Parteien am 10.09.2007 voraus, bei dem eine Liste (Anlage B4, Bl. 271 d.A.) über in den Jahren 2008 und 2009 zu erzielende Exportumsätze erstellt wurde. In der Folge unterzeichneten die Parteien den Arbeitsvertrag vom 24.09.2007 (Bl. 6 ff. d.A.), der in seinem § 15 folgende nachvertragliche Wettbewerbsvereinbarung enthielt:

Der Mitarbeiter verpflichtet sich, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses für die Dauer von 2 Jahren für kein Konkurrenzunternehmen selbstständig und unselbstständig tätig zu werden.

Die Firma verpflichtet sich, dem Mitarbeiter für die Dauer des Wettbewerbsverbots eine Entschädigung zu zahlen, die in ihr Ermessen gestellt wird. Die Karenzentschädigung ist fällig am Ende eines jeden Monats.

Auf die Karenzentschädigung wird alles angerechnet, was der Mitarbeiter durch anderweitige Verwertung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.

Der Mitarbeiter ist verpflichtet, während der Dauer des Wettbewerbsverbotes auf Verlangen Auskunft über die Höhe seiner Bezüge zu geben und die Anschriften seines jeweiligen Arbeitgebers mitzuteilen. Am Schluss eines Vierteljahres ist er verpflichtet, seine Lohnsteuerbescheinigung vorzulegen.

...

Mit Schreiben vom 30.07.2010 (Bl. 11 d.A.), dem Kläger am selben Tag übergeben, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis fristgemäß aus "betriebswirtschaftlichen Gründen" zum 31.08.2010. Mit Schreiben vom 31.08.2010 (Bl. 12 d.A.) erklärte der Kläger, dass er sich an das vertragliche Wettbewerbsverbot halten werde und bis zum 15.09.2010 eine Bestätigung erwarte, in welcher Höhe der Beklagte die monatliche Karenzentschädigung zahlen werde, mindestens jedoch in der gesetzlichen Höhe.

Daraufhin antwortete der Beklagte mit Schreiben vom 08.09.2010:

Sehr geehrter Herr D.,

ich beziehe mich auf Ihr für mich durchaus überraschendes Schreiben vom 31.08.2010. Wie Ihnen bekannt ist, wurde die Kündigung vom 30.07.2010 lediglich für Sie günstig formuliert. Tatsächlich war der Grund der Kündigung Ihr Verhalten. Insoweit haben sie schon bei Vertragsabschluss vorgespiegelt, dass Sie erhebliche Umsätze erreichen würden, die im Jahre 2008 beispielsweise 1,35 Mio. € betragen sollten. Dieser Umsatz sollte sich im Jahre 2009 auf 1.755.000,00 € steigern. Sie haben insofern selbst dann, wenn sich Ihre Prognose nicht realisieren würde, entsprechend Ihrer Aufzeichnung einen Umsatz von 50 % der vorgenannten Umsätze für die Jahre 2008 und 2009 garantiert. Tatsächlich haben Sie diese Umsatzzahlen nicht im Ansatz erreicht, so dass wir uns nach wie vor durch Ihre Darstellung getäuscht sehen. Sie haben mir offensichtlich ganz bewusst falsche Umsatzzahlen suggeriert, um mich dadurch zum Vertragsschluss mit Ihnen zu bewegen. Meines Erachtens haben Sie daher den Anlass zur Kündigung durch Ihre entsprechenden Erklärungen bei Vertragsschluss und auch nachfolgend im Arbeitsverhältnis gegeben.

Dass die von Ihnen ermittelten Umsatzprognosen und Mindestumsatzgarantien letztendlich nicht erreichbar waren und offensichtlich lediglich zur Täuschung mir gegenüber vorgegeben wurden, musste ich bei unserem Gespräch am 30.07.2010 feststellen. Hierbei haben Sie mir anlässlich einer Diskussion über die zukünftige Gestaltung Ihrer Vergütung erklärt, dass Sie nicht damit einverstanden wären, wenn Ihr Gehalt auf den hälftigen Betrag reduziert und im übrigen eine Umsatzbeteiligung vereinbart werden würde, die Sie selbst bei Erreichung der von Ihnen garantierten Mindestumsätze für die Jahre erheblich besser stellen würde, als Sie in Ihrer bisherigen Vergütungssituation standen.

Ich fühle mich daher durch Ihre Angaben zu den von Ihnen ermittelten Umsätzen getäuscht und fechte hiermit den Arbeitsvertrag vom 24.09.2007 an.

Zur Anfechtung bin ich aufgrund der von Ihnen wiederholt ausgeübten arglistigen Täuschung berechtigt.

Ich behalte mir insbesondere vor, bisherige Vergütungen von Ihnen zurückzufordern und darüber hinaus eine Überprüfung des strafrechtlichen Gehalts Ihres Handels vornehmen zu lassen.

Unabhängig davon dürfte das Wettbewerbsverbot und die insofern in § 15 des Arbeitsvertrages vorgesehene Karenzentschädigung derart unbestimmt formuliert sein, dass sich diese Vereinbarung als nichtig darstellt.

Wenn man entgegen meiner Auffassung nicht zu einer Nichtigkeit des Wettbewerbsverbotes kommen sollte, wäre das Wettbewerbsverbot meines Erachtens in jedem Falle für mich nicht verbindlich. Die Zahlung einer Entschädigung sollte in mein Ermessen gestellt werden. Mein Ermessen hat sich allerdings an Ihrer Leistung zu orientieren. Sie hatten für die Jahre 2008 und 2009 bestimmte Umsätze garantiert bzw. weit darüber hinausgehende Umsätze als realistisch eingestuft und vorgegeben.

Tatsächlich sind Sie erheblich hinter diesen von Ihnen ermittelten Beträgen zurückgeblieben, so dass ich Ihnen keinesfalls eine Karenzentschädigung zahlen würde, die sich oberhalb von 20 % der von Ihnen zuletzt bezogenen Entgelte bemessen würde. Bei der Ermessensausübung, die ich vorsorglich vornehme, habe ich zum einen die von Ihnen tatsächlich erbrachten Leistungen und Umsätze berücksichtigt, zum anderen aber auch, dass Ihnen mit Zahlung der Karenzentschädigung ein noch angemessenes Auskommen gesichert ist.

Bei Abschluss der Wettbewerbsvereinbarung haben wir im Übrigen nicht auf irgendwelche gesetzlichen Vorschriften Bezug genommen. Vielmehr war zwischen uns Einigkeit darüber erzielt worden, dass entsprechend der von Ihnen erbrachten Leistung und der von Ihnen garantierten Umsätze die Zahlung einer Karenzentschädigung vollumfänglich in mein Ermessen gestellt werden sollte. Im Gegenzug dafür haben Sie das entsprechende Entgelt von mir arbeitsvertraglich zugesichert erhalten.

......

Der Kläger, der vom 01.09. bis 07.11.2010 kalendertäglich Arbeitslosengeld in Höhe von 74,75 € bezogen hat und seit dem 08.11.2010 bei einem Unternehmen in X-Stadt in einem Arbeitsverhältnis steht, bei dem er jedenfalls seit Dezember 2010 ein monatliches Gehalt von 7.083,00 € brutto zuzüglich eines geldwerten Vorteils für die Privatnutzung seines Dienstfahrzeugs in Höhe von 966,40 € bezieht, hält die Anfechtung für unbegründet, weil er keine falschen Umsatzzahlen suggeriert habe, um den Beklagten zum Vertragsabschluss zu bewegen, insbesondere habe er keine Umsatzzahlen garantiert.

Weiter hält er die Wettbewerbsvereinbarung nicht für nichtig, da eine Karenzentschädigung zugesagt worden sei, die nach billigem Ermessen mindestens in der gesetzlichen Mindesthöhe zu bestimmen sei, wobei die Anrechnung anderweitigen Erwerbs nur erfolge, soweit dieser und die Karenzentschädigung die Anrechnungsgrenze von 125 % übersteige, da er verbotsbedingt eine Tätigkeit habe aufnehmen müssen, die die Anmietung einer Zweitwohnung erforderlich gemacht habe.

Der Kläger hat mit seiner Klage die Unwirksamkeit der Anfechtungserklärung vom 08.09.2010 und die Karenzentschädigung für die Monate September 2010 bis Februar 2012 und von April 2012 bis Juli 2012 geltend gemacht und, soweit für die vorliegende Berufung von Bedeutung, beantragt,

1. festzustellen, dass die Anfechtung des Beklagten vom 08.09.2010 nicht zur Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages der Parteien vom 24.09.2007 geführt hat,

2. den Beklagten zu verurteilen, an ihn als Karenzentschädigung für das nachvertragliche Wettbewerbsverbot 4.294,50 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.10.2010 zu zahlen,

3. den Beklagten zu verurteilen, an ihn als Karenzentschädigung für das nachvertragliche Wettbewerbsverbot 4.294,50 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2010 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte, der mit Schriftsatz vom 04.07.2011 seinem früheren Rechtsanwalt wegen fehlerhafter Beratung den Streit verkündet hat, der mit Schriftsatz vom 12.07.2011 auf seiner Seite dem Rechtsstreit beigetreten ist, hat behauptet, der Kläger habe 50 % der Umsatzzahlen der am 10.09.2007 erstellten Liste garantiert, so dass er sich auf das geforderte Gehalt von 7.500,00 € eingelassen habe. Die von dem Kläger suggerierten Umsätze hätten sich in keiner Weise realisiert. Offensichtlich sei dies darauf zurückzuführen, dass der Kläger keine nachhaltigen Tätigkeiten entfaltet habe. Der Kläger habe ihn vor Unterzeichnung des Arbeitsvertrags über die von ihm zu erzielenden Umsätze arglistig getäuscht, was ihm erst am 30.07.2010 klar geworden sei, als sich der Kläger nicht auf eine erfolgsabhängige Vergütung eingelassen habe, die ihn bei Erreichung der Planzahlen sogar besser gestellt hätte.

Das stelle auch einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB dar, so dass er nicht an das Wettbewerbsverbot gebunden sei. Im Übrigen hält er das Wettbewerbsverbot für nichtig, weil keine bestimmte oder objektiv bestimmbare Karenzentschädigung versprochen worden sei. Die Höhe der Entschädigung sei in sein Ermessen gestellt, das auch dahin ausgeübt werden könne, dass keine Entschädigung zu zahlen sei. Hielte man das Karenzversprechen lediglich für unwirksam, könne der Kläger lediglich Karenzentschädigung in der von ihm hilfsweise bestimmten Höhe von 20 % des zuletzt bezogenen Entgelts verlangen.

Im Übrigen hat der Beklagte sein Zurückbehaltungsrecht erklärt, weil der Kläger nicht ausreichend Auskunft über seinen anderweitigen Erwerb erteilt habe.

Widerklagend hat der Beklagte von dem Kläger Auskunft verlangt, über welche betrieblichen Unterlagen er verfüge, da seine Auskunft vom 29.04.2011 unglaubwürdig sei und beantragt,

1. den Kläger zu verurteilen, Auskunft darüber zu erteilen, über welche Unterlagen des Beklagten der Kläger verfügt, insbesondere, ob der Kläger eine Spiegelung des Servers des Beklagten, insbesondere auch der Festplatte des von dem Kläger zuvor genutzten Laptop vorgenommen hat;

2. die Richtigkeit der Auskünfte an Eides Statt zu versichern.

Der Kläger hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen,

da er mit Schreiben vom 29.04.2011 wahrheitsgemäß Auskunft gegeben habe.

Wegen weiterer Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des Teilurteils vom 20.03.2012 Bezug genommen, mit dem das Arbeitsgericht den Klageanträge zu 1) bis 3) stattgegeben und den Widerklageantrag zu 1) abgewiesen hat. Es hat ausgeführt, die Anfechtung vom 08.09.2010 sei mangels arglistiger Täuschung unwirksam, da es sich nach dem eigenen Vortrag des Beklagten bei der Aufstellung vom 10.09.2007 lediglich um eine Planung gehandelt habe, die der Kläger mangels eigener Kenntnis für den Beklagten offensichtlich erkennbar gar nicht habe garantieren können. Dem Kläger stehe für die Monate September und Oktober 2010 eine Karenzentschädigung in Höhe von jeweils 4.294,50 € zu. Das Wettbewerbsverbot sei nicht mangels Entschädigungsversprechen nichtig, da die Wettbewerbsabrede eine Karenzentschädigung zusage, auch wenn die Höhe in das Ermessen des Beklagten gestellt sei. Auch stehe dem Beklagten mangels wichtigen Grunds zur fristlosen Kündigung kein Lossagungsrecht entsprechend § 75 Abs. 1 HGB zu, noch habe er ein solches form- und fristgerecht ausgeübt. Soweit der Kläger sein Ermessen zur Höhe der Karenzentschädigung in seinem Schreiben vom 08.09.2010 hilfsweise ausgeübt habe, sei dieses unbillig, da ohne Berücksichtigung des § 74 Abs. 2 HGB erfolgt, so dass die Höhe der Karenzentschädigung gemäß § 315 Abs. 3 BGB in Höhe der gesetzlichen Mindesthöhe zu erfolgen habe. Für die Monate September und Oktober 2010 müsse sich der Kläger keinen anderweitigen Erwerb anrechnen lassen, da die Karenzentschädigung und das Arbeitslosengeld nicht einmal die 110 %-Grenze des § 74 c Abs. 1 Satz 1 HGB überschreite. Ein Zurückbehaltungsrecht des Beklagten bezüglich der Karenzentschädigung für diese beiden Monate bestehe nicht, da der Kläger für beide Monate vollständig Auskunft erteilt habe. Schließlich sei der Widerklageantrag zu 1) unbegründet, da der Kläger dem Auskunftsverlangen des Beklagten mit Schreiben vom 27.04.2011 nachgekommen sei.

Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf den Tatbestand des Teilurteils Bezug genommen, das dem Beklagten am 13.04.2012 zugestellt worden ist und gegen das er am 11.05.2012 Berufung eingelegt hat, die er am 04.07.2012 begründet hat, nachdem auf seinen Antrag die Berufungsbegründungsfrist mit Beschluss vom 12.06.2012 bis zu diesem Tag verlängert worden war.

Der Beklagte greift das Teilurteil aus den in seiner Berufungsbegründungsschrift wiedergegebenen Gründen an. Auf die Berufungsbegründungsschrift vom 04.07.2012 und den ergänzenden Schriftsatz vom 21.12.2012 wird Bezug genommen.

Der Beklagte beantragt,

in Abänderung des angefochtenen Teil-Urteils

1. die Klage abzuweisen und widerklagend

2. den Kläger zu verurteilen, dem Beklagten Auskunft darüber zu erteilen, über welche Unterlagen des Beklagten der Kläger verfügt, insbesondere, ob der Kläger eine Spiegelung des Servers des Beklagten, insbesondere auch der Festplatte des vom Kläger zuvor genutzten Laptops vorgenommen hat,

3. die Richtigkeit der Auskünfte an Eides Statt zu versichern.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Auf seine Berufungserwiderung vom 05.09.2012 wird gleichfalls Bezug genommen.