I. Die Berufung, soweit hier über sie entschieden worden ist, ist statthaft, sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit insgesamt zulässig (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG; §§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO iVm § 66 Abs. 1 und 2 ArbGG). Auch die Erweiterung durch neu in das Berufungsverfahren eingeführte Hilfsanträge und die teilweise Rücknahme sind zulässig.

II. Die Berufung ist auch, soweit vorliegend über sie entschieden ist, begründet. Der Anspruch ist nicht verwirkt. Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Feststellung, dass der A. AG auf das Arbeitsverhältnis der Parteien im Wege des Günstigkeitsvergleichs Anwendung findet. Der Hilfsantrag zu Ziffer 1. fällt nicht zur Entscheidung an.

1. Der Antrag ist zulässig. Er ist so zu verstehen, dass der Kläger die Anwendbarkeit der im Antrag genannten Tarifverträge ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs nach Maßgabe des Günstigkeitsprinzips gem. § 4 Abs. 3 TVG neben dem für ihn nach§ 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG unmittelbar und zwingend geltenden Haustarifvertrag festgestellt wissen will. Das folgt aus den Begründungen des Klägers in all seinen Schriftsätzen und in der mündlichen Verhandlung. Der Antrag ist hinreichend bestimmt; ihm fehlt nicht das erforderliche Feststellungsinteresse (vgl. BAG v. 6. Juli 2011 - 4 AZR 494/09 - EzA-SD 2011, Nr. 24, 13 = ArbR 2011, 640).

a. Der Kläger hat ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung nach § 256 Abs. 1 ZPO, denn die Beklagte beruft sich auf Verwirkung. Die Anwendbarkeit eines bestimmten Tarifvertrages oder von Tarifwerken auf ein Arbeitsverhältnis kann Gegenstand einer Feststellungsklage sein (BAG v. 6. Juli 2011 - 4 AZR 494/09 - aaO.; v. 26. Januar 2011 - 4 AZR 333/09 - EzA-SD 2011, Nr. 11 = EzTöD 100 § 2 TVöD-AT Bezugnahmeklausel Nr. 30; v. 22. Oktober 2008 - 4 AZR 784/07 - BAGE 128, 165 = AP Nr. 66 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag).

b. Der Antrag ist hinreichend bestimmt. Insbesondere ist der Kläger nicht gehalten, diejenigen tariflichen Regelungsbereiche des A. AG zu benennen, die er für günstiger im Sinne von § 4 Abs. 3 TVG hält und sie deshalb auf sein Arbeitsverhältnis angewendet wissen will. Der Kläger begehrt insgesamt zunächst nur die allgemeine Feststellung der Geltung des A. AG nach Maßgabe des Günstigkeitsprinzips gem. § 4 Abs. 3 TVG neben dem für ihn nach§ 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG unmittelbar und zwingend geltenden Haustarifvertrag. Das ist zulässig (BAG v. 6. Juli 2011 - 4 AZR 494/09 - aaO.; v. 26. Januar 2011 - 4 AZR 333/09 - aaO.; v. 22. Oktober 2008 - 4 AZR 784/07 - aaO.).

c. Der Kläger hat das erforderliche Feststellungsinteresse, denn die Beklagte bestreitet, auf das Arbeitsverhältnis des Klägers den A. AG im Wege des Günstigkeitsvergleichs anwenden zu müssen. Die Rechtskraft der Entscheidung schließt weitere gerichtliche Auseinandersetzungen über die zwischen den Parteien strittigen Fragen um denselben Fragenkomplex aus. Denn mit der Entscheidung, ob der A. AG auf das Arbeitsverhältnis der Parteien kraft vertraglicher Bezugnahme anzuwenden ist, wird eine Vielzahl von Einzelfragen dem Streit der Parteien entzogen, die sich daran knüpfen, ob überhaupt die Tarifverträge der A. AG auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden sind. Das rechtfertigt die Annahme eines rechtlichen Interesses (BAG v. 6. Juli 2011 - 4 AZR 494/09 - aaO.; v. 20. März 1991 - 4 AZR 455/90 - BAGE 67, 330 [BAG 20.03.1991 - 4 AZR 455/90]). Hierfür sprechen auch dann prozessökonomische Gründe (BAG 2. Oktober 1990 - 4 AZR 106/90 - BAGE 66, 95), wenn es nachfolgend doch noch zu Streitigkeiten darüber kommen sollte, ob für einzelne Rechte und Pflichten die Tarifverträge der A. AG als günstigere einzelvertragliche Regelung anwendbar sind oder durch die haustarifvertragliche Regelung verdrängt werden. Diese Frage müsste sonst stets dann neu geklärt werden, wenn ein nachfolgender Tarifvertrag mit anderen Reglungsinhalten in Kraft tritt. Zwischen den Parteien wird auch insoweit jedenfalls im Grundsatz geklärt, dass auch die Tarifverträge der A. AG anwendbar sind (vgl. BAG v. 6. Juli 2011 - 4 AZR 494/09 - aaO.). Der Kläger ist daher nicht gehalten, nur eine Vielzahl von Leistungsklagen zu erheben, um die Anwendbarkeit einzelner tariflicher Regelungsbereiche klären zu lassen; er kann diese verbinden mit einer Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1, Abs. 2 ZPO. Die Feststellung, ob die tariflichen Regelungen der A. AG günstiger sind, ist möglich (BAG v. 6. Juli 2011 - 4 AZR 494/09 - aaO.). Sie geschieht nach dem Grundsatz des Sachgruppenvergleichs.

2. Der Anspruch des Klägers ist nicht verwirkt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann das Recht, eine Klage zu erheben, verwirkt werden mit der Folge, dass eine gleichwohl erhobene Klage unzulässig ist (BAG v. 19.02.2009 - 8 AZR 176/08 - NZA 2009, 1095 = AP Nr. 368 zu § 613a BGB; BAG v. 24.05.2006 - 7 AZR 365/05 - EzAÜG§ 10 AÜG Fiktion Nr. 114).

a. Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB), die dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit dient. Sie hat nicht den Zweck, Schuldner, denen gegenüber Gläubiger ihre Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien. Deshalb kann allein der Zeitablauf die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen. Es müssen vielmehr zu dem Zeitmoment besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzutreten (Umstandsmoment), die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (BAG v. 14. Februar 2007 - 10 AZR 35/06 - EzA § 242 BGB 2002 Verwirkung Nr. 2). Der Berechtigte muss unter solchen Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erwecken konnten, er wolle sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Bei den an das Zeit- und Umstandsmoment zu stellenden Anforderungen ist zu berücksichtigen, dass durch die Annahme einer prozessualen Verwirkung der Weg zu den Gerichten nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht zu rechtfertigenden Weise erschwert werden darf (vgl. BAG v. 24. Mai 2006 - 7 AZR 365/05 - EzAÜG § 10 AÜG Fiktion Nr. 114; v. 28. Oktober 2008 - 3 AZR 171/07 - NZA-RR 2009, 499).

b. Bei Anwendung dieser Grundsätze durfte die Beklagte im Streitfall nicht darauf vertrauen, der Kläger werde gerichtlich gegen sie nicht mehr vorgehen. Zwar liegt das Zeitmoment, nicht aber das zusätzlich erforderliche Umstandsmoment vor. Es fehlt an besonderen Umständen im Verhalten des Berechtigten und des Verpflichteten, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für die Beklagte als unzumutbar anzusehen.

aa. Hinsichtlich des Zeitmoments ist nicht auf eine feststehende Monatsfrist abzustellen, sondern auf die konkreten Umstände des Einzelfalles. Dabei ist davon auszugehen, dass bei schwierigen Sachverhalten die Rechte des Arbeitnehmers erst nach längerer Untätigkeit verwirken können. Ferner ist die Länge des Zeitablaufs in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände sind, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, desto schneller kann ein Anspruch verwirken (vgl. z. B. BAG v. 12. November 2009 - 8 AZR 370/07 - AP Nr. 381 zu § 613a BGB; v. 23. Juli 2009 - 8 AZR 357/08 - EzA § 613a BGB 2002 Nr. 113 = AP Nr. 10 zu § 613a BGB Widerspruch; v. 27. November 2008 - 8 AZR 174/07 - EzA § 613a BGB 2002 Nr. 106 = AP Nr. 363 zu § 613a BGB). Entscheidend ist eine Gesamtbetrachtung (BAG v. 2. April 2009 - 8 AZR 178/07 - ZIP 2009, 2307 = AP Nr. 9 zu § 613a BGB Widerspruch). Das Bundesarbeitsgericht hat das Zeitmoment schon nach 17 Monaten (BAG v. 3. November 2009 - 8 AZR 530/07 - NJW 2010, 1302 = NZA 2010, 761 [BAG 12.11.2009 - 8 AZR 530/07]) oder nach 15 bzw. 15,5 Monaten (BAG v. 2. April 2009 - 8 AZR 473/07 - AP Nr. 9 zu § 613a BGB Unterrichtung; v. 23. Juli 2009 - 8 AZR 357/08 - aaO.), sogar bereits nach zehn Monaten (BAG v. 27. November 2008 - 8 AZR 225/07 - ArbRB 2009, 229 = AP Nr. 364 zu § 613a BGB) als erfüllt angesehen.

(1) Vorliegend ist das Zeitmoment erfüllt. Der Kläger hat seinen Anspruch und nach dessen Ablehnung die vorliegende Klage erst nach längerer Zeit erhoben. Zweieinhalb Jahre nach Zugang des Informationsschreibens über den Betriebsübergang und Anwendung der Haustarifverträge hat er seine Ansprüche geltend gemacht. Der Zeitraum ist in Bezug auf die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche erheblich zu nennen.

(2) Spätestens mit Zugang des gemeinsamen Unterrichtungsschreibens der Beklagten und der A: AG vom 17. Juli 2007 war der Kläger über den Betriebsübergang und die damit verbundenen rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen, wie sie die Beklagte sieht, informiert. Mit mehrseitigem Schreiben unterrichteten ihn beide über die zum 1. Juli 2007 geänderten Arbeitsbedingungen. Spätestens ab diesem Zeitpunkt wusste er also, wie die Beklagte die streitgegenständliche Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag auslegte. Er wusste, dass sie von ihm zukünftig eine wöchentliche Arbeitszeit von 38 Stunden abforderte. Da sie zudem die geänderten tariflichen Arbeitsbedingungen ab dem 1. Juli 2007 auch tatsächlich umsetzte, erhielt der Kläger auch aufgrund der tatsächlichen Handhabung unmittelbare Kenntnis hiervon. Dennoch rügte er dies nicht sogleich, sondern forderte die Beklagte erstmalig mit Schreiben vom 6. Januar 2010, also zweieinhalb Jahre nach dem Betriebsübergang und einer Beschäftigungszeit von regelmäßig 38 Stunden pro Woche, zur Anwendung der A. AG und Beachtung einer wöchentlichen Arbeitszeit von 34 Stunden auf.

bb. Es fehlt jedoch am Umstandsmoment. Auch durch seine Untätigkeit über einen längeren Zeitraum hat der Kläger bei der Beklagten keinen Vertrauenstatbestand dahingehend geschaffen, seine einzelvertraglich vereinbarten tariflichen Bestimmungen, soweit sie aufgrund der in Bezug genommenen tariflichen Regelungen günstiger sind, künftig nicht mehr einfordern zu wollen. Das gilt auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass sich die Arbeitsbedingungen nach dem Betriebsübergang für den Kläger erheblich veränderten, weil der Kläger seit Juli 2007 u. a. wöchentlich - wie gefordert - regelmäßig 38 Stunden anfangs ohne Lohnausgleich arbeitete und damit die tatsächlichen arbeitsvertraglichen Veränderungen unmittelbar wahrnahm.

(1) Mit der Verwirkung wird nur die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz (vgl. BAG v. 14. Februar 2007 - 10 AZR 35/06 - aaO.) und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn der Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat. Das Zeitmoment ist nur eine der Voraussetzungen der Verwirkung. Ihm wird durch vereinbarte Ausschluss- oder auch Verjährungsfristen Rechnung getragen.

Das Umstandsmoment ist nur dann erfüllt, wenn der Berechtigte unter Umständen untätig geblieben ist, die in dem Verpflichteten den Eindruck erweckt haben, er wolle sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass dieser sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (vgl. z. B. BAG v. 12. November 2009 - 8 AZR 530/07 - aaO.). Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben, denn es fehlt an besonderen Umständen, die diesen Eindruck erwecken.

(2) Weder das Unterrichtungsschreiben der Beklagten und der A. AG vom 17. Juli 2007 noch das Schweigen des Klägers rechtfertigen es, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für die Beklagte als unzumutbar anzusehen. Der Kläger hat durch seine widerspruchslose Weiterarbeit in einer 38-Stunden-Woche ohne Lohnausgleich über einen längeren Zeitraum über seine geltenden Arbeitsbedingungen nicht disponiert.

(a) So enthielt das Informationsschreiben lediglich die Mitteilung einer einseitig bestehenden Rechtsauffassung, nämlich die der Beklagten und der A. AG, die zudem in Teilen der Rechtslage, wie sie höchstrichterlich vertreten wird (BAG v. 6 Juli 2011 - 4 AZR 494/09 - aaO.), nicht entspricht.

Die Beklagte hat die hier streitgegenständliche Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag des Klägers zudem nicht berücksichtigt und sich mit ihr in dem Informationsschreiben nicht im Einzelnen auseinandergesetzt. Im Gegenteil bringt sie unmissverständlich zum Ausdruck, dass mit dem Vollzug des Betriebsübergangs nunmehr die in ihrem Unternehmen geltenden Tarifverträge zur Anwendung kämen und die früheren tariflichen Regelungen der A. AG ihre Wirkung verlören. Damit wird dem Kläger entgegen der objektiv bestehenden Rechtslage suggeriert, die tariflichen Regelungen der Beklagten lösten die bisher geltenden vollständig ab. Bereits wegen dieser fehlerhaften Unterrichtung kann das Schreiben keinen Vertrauensschutz entfalten.

(b) Unerheblich ist, dass für den Kläger ab Juli 2007 feststand, die Beklagte wende die bisher geltenden Tarifverträge nicht mehr an. Auch dies begründet das Umstandsmoment nicht. Allein dem Schweigen des Klägers und seinem widerspruchslosen Weiterarbeitenüber einen längeren Zeitraum ist nicht zu entnehmen, er wolle auf seine Ansprüche verzichten und sie zukünftig nicht mehr geltend machen. Einerseits kann nur aus der bloßen - widerspruchslosen - Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch im Fall verschlechterter Arbeitsbedingungen regelmäßig nicht auf das Einverständnis des Arbeitnehmers mit der Vertragsänderung geschlossen werden (vgl. BAG v. 25. November 2011 - 10 AZR 779/08 - EzA § 242 BGB 2002 Betriebliche Übung Nr. 11 = AP Nr. 87 zu § 242 BGB Betriebliche Übung). Andererseits war die Frage der Anwendung des A. AG nach dem Betriebsübergang nicht unumstritten. In der Folgezeit wurden hierüber Rechtsstreite geführt, wenn auch nicht vom Kläger. Bereits deswegen konnte ein Vertrauenstatbestand nicht begründet werden.

Hinzu kommt Folgendes: Der Kläger befindet sich in einem laufenden Arbeitsverhältnis. Dieses war von der A. AG im Wege des Betriebsübergangs auf die Beklagte übergegangen. Die Beklagte hatte die Veränderung der Arbeitsbedingungen einseitig angeordnet, einen neuen Tarifvertrag abgeschlossen. Die hiermit zusammenhängenden Rechtsfragen können als schwierig bezeichnet werden. Das gilt ebenfalls für die Frage, welche Tarifregelungen in welchem Verhältnis auf Arbeitsverhältnisse wie das des Klägers Anwendung finden. Hierüber musste eine höchstrichterliche Entscheidung herbeigeführt werden. Die Rechtsfrage wurde von den Instanzgerichten und dem Bundesarbeitsgericht nicht einheitlich beantwortet. Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts sollte gerade im Grundsatz klären, ob auch die Tarifverträge der A. AG anwendbar sind. Die Beklagte war diejenige, die eine Grundsatzentscheidung begehrte.

Vor diesem Hintergrund konnte die Beklagte nicht darauf vertrauen, von der Rechtsfrage Betroffene - wie der Kläger - würden eventuell sich aus der Entscheidung ergebende Ansprüche, soweit sie nicht verfallen oder verjährt sind, nicht mehr verfolgen. Tatsächlich beruhte ihr Vertrauen auch nicht auf dem Verhalten des Klägers. Vielmehr war sie selbst von der Richtigkeit ihrer Erklärungen in dem Informationsschreiben überzeugt.

(3) Unerheblich ist, dass nach beiden Tarifwerken eine sechsmonatige tarifliche Ausschlussfrist gilt. Das Rechtsinstitut der Verwirkung ist von dem der tariflichen Verfallfristen zu unterscheiden. Ausschlussfristen verhindern, dass Ansprüche für einen zurückliegenden Zeitraum noch eingefordert werden können. Sie stellen regelmäßig nur auf den Zeitablauf ab.

(4) Dass die Beklagte sich nach einem längeren Zeitablauf auf die unterbliebene Geltendmachung der nunmehr klageweise begehrten Tarifgeltung eingerichtet hat, begründet den Einwand der Verwirkung ebenfalls nicht. Denn es kommt nicht auf die einseitig subjektive Bewertung des Verpflichteten an. Vielmehr gilt ein objektiver Maßstab.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 91 Abs. 1 ZPO.

IV. Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen. Insbesondere weicht die Entscheidung von der zu einem gleich gelagerten Sachverhalt ab.