A. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 64, 66 ArbGG und §§ 519, 520 ZPO.

B. Die Berufung ist unbegründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht Osnabrück festgestellt, dass die Änderungskündigung vom 20.6.2011 sozial nicht gerechtfertigt und mithin unwirksam ist. Das Berufungsgericht macht sich zunächst die zutreffenden erstinstanzlichen Entscheidungsgründe zu Eigen, verweist auf diese und stellt dies fest, § 69 Abs. 2 ArbGG.

Die Berufungsbegründung veranlasst folgende ergänzende Anmerkung:

1. An der Zulässigkeit der Änderungskündigungsschutzklage bestehen mit Blick auf §§ 4, 7 KSchG keinerlei Bedenken. Die von der Beklagten vertretene Rechtsansicht, dass es bereit über das Inbezugnahmeschreiben der Beklagten vom 03.06.2011 zu einer wirksamen Einbeziehung der Tarifverträge BZA/DGB gekommen sei, betrifft die Frage der Begründetheit der Änderungskündigungsschutzklage im Sinne von § 4 Abs. 2 KSchG, nicht aber deren Zulässigkeit.

2. Dieser Aspekt steht auch der Begründetheit der Änderungskündigungsschutzklage nicht entgegen. Das würde voraussetzen, dass in dem Zeitpunkt, zu welchem die Änderungskündigung wirksam werden soll, das Arbeitsverhältnis nicht ohnehin zu den Bedingungen besteht, die dem Arbeitnehmer mit der Kündigung angetragen werden (vgl. nur BAG, 29.09.2011 - 2 AZR 523/10 - NZA 2012, 628 - 633). Vor Ausspruch der streitigen Änderungskündigung vom 20.06.2011 ist jedoch keine wirksame Einbeziehung des Tarifwerkes BZA/DGB in den Arbeitsvertrag der Parteien erfolgt.

a) Das ist zunächst nicht über Ziffer 1 Abs. 5 des zwischen den Parteien bestehenden schriftlichen Arbeitsvertrages vom 18.07.2008 geschehen. Nach dieser Regelung bestimmen sich die Rechte und Pflichten der Parteien nach den "nachstehenden Regelungen sowie nach den zwischen dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister (AMP) und der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) geschlossenen Tarifverträgen in der jeweils gültigen Fassung, derzeit bestehend aus Manteltarifvertrag (MTV), Entgeltrahmentarifvertrag (ERTV), Entgelttarifvertrag (ETV) und Beschäftigungssicherungstarifvertrag (BeschSiTV)". Arbeitsvertraglich in Bezug genommen sind mithin die Tarifverträge zwischen dem AMP und der CGZP in der jeweils gültigen Fassung. Die Tarifverträge zwischen dem BZA und DGB sind unter keinem denkbaren Auslegungsgesichtspunkt als jeweils gültige Fassung der zwischen den AMP und dem CGZP abgeschlossenen Tarifverträge anzusehen. AMP und CGZP einerseits sowie BZA und DGB andererseits sind gänzlich verschiedene Tarifvertragsparteien.

b) Eine wirksame Einbeziehung der Tarifwerke BZA/DGB ist auch nicht über Ziffer 1 Abs. 6 des schriftlichen Arbeitsvertrages in Verbindung mit dem Schreiben der Beklagten vom 03.06.2011 erfolgt.

aa) Nach Ziffer 1 Abs. 6 des schriftlichen Arbeitsvertrages der Parteien ist die Beklagte berechtigt, durch schriftliche Erklärung gegenüber den Mitarbeitern die in Abs. 5 genannten Tarifverträge jeweils für die Zukunft durch solche zu ersetzen, die von einem anderen für den Arbeitgeber zuständigen Arbeitgeberverband geschlossen wurden (Tarifwechsel kraft Inbezugnahme). In diesem Fall sollen die von diesem Arbeitgeberverband geschlossenen Tarifverträge hinsichtlich sämtlicher Regelungen dieses Arbeitsvertrages an die Stelle der vorgenannten Tarifverträge treten.

bb) Mit Schreiben vom 03.06.2011 hat die Beklagte dem Kläger mitgeteilt, dass ab dem 01.05.2011 auf das Arbeitsverhältnis die Tarifverträge zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit Personaldienstleistungen e.V. und der DGB Tarifgemeinschaft Zeitarbeit in der jeweils gültigen Fassung Anwendung finden sollen. Die in Ziffer 1 Abs. 6 des Arbeitsvertrages der Beklagten eröffneten Möglichkeit, durch einseitige schriftliche Erklärung die für das Arbeitsverhältnis maßgebliche in Bezug genommenen Tarifverträge auszuwechseln, ist jedoch abgesehen davon, dass schon die Voraussetzungen der Ziffer 1 Abs. 6 des Arbeitsvertrages nicht vorliegen, insgesamt unwirksam.

(1) Die Voraussetzungen der Ziffer 1 Abs. 6 des schriftlichen Arbeitsvertrages sind nach dessen Wortlaut nicht gegeben, weil sich hiernach die einseitige Ersetzungsbefugnis der Beklagten beschränkt auf Tarifverträge, die von einem anderen für den Arbeitgeber zuständigen Arbeitgeberverband abgeschlossen werden. Die Wechselkompetenz reduziert sich mithin auf Veränderungen der Arbeitgeberseite. Bei der von der Beklagten beabsichtigten Einbringung der tariflichen Regelungen des BZA/DGB liegt ein Wechsel jedoch nicht nur auf Arbeitgeber-, sondern zusätzlich auch auf Gewerkschaftsseite vor. Diese Konstellation wird von Ziffer 1 Abs. 6 nicht erfasst.

(2) Unabhängig davon ist Ziffer 1 Abs. 6 des schriftlichen Arbeitsvertrags insgesamt unwirksam. Ohne Frage handelt es sich dabei schon nach dem äußeren Erscheinungsbild um allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB. Als solche halten sie der Inhaltskontrolle gemäß § 308 Nr. 4 BGB nicht. Dabei ist hervorzuheben, dass sich Ziffer 1 Abs. 6 nicht lediglich darauf beschränkt, auf ein anderes Regelungswerk in Gestalt eines Tarifvertrages zu verweisen, sondern vielmehr der Beklagten das Recht einräumt, das Objekt der Bezugnahmeklausel einseitig auszutauschen. Darin liegt eine Abweichung von Rechtsvorschriften. Nach § 308 Nr. 4 BGB ist die Vereinbarung eines Rechtes des Verwenders unwirksam, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist. Das ist nur dann der Fall, wenn für die Änderung ein triftiger Grund vorliegt und dieser in der Änderungsklausel selbst beschrieben ist (vgl. nur BAG, 11.02.2009 - 10 AZR 222/08 - NZA 2009, 428 - 432). Ziffer 1 Abs. 6 des schriftlichen Arbeitsvertrages der Parteien ermächtigt die Beklagte demgegenüber dazu, die vereinbarten Arbeitsbedingungen in Gestalt der in Bezug genommenen Tarifverträge ANP/CGZP einseitig zu ändern, ohne dass die Voraussetzungen hierfür auch nur ansatzweise in Ziffer 1 Abs. 6 des schriftlichen Arbeitsvertrages festgehalten worden sind. Zudem wird die Beklagte so die Möglichkeit eröffnet, die von einem anderen für sie zuständigen Arbeitgeberverband geschlossenen Tarifvertrag in das Arbeitsverhältnis einzuführen, und ermächtigt die Beklagte so zur einseitigen Leistungsänderung auch in Bezug auf die Hauptleistungspflichten (tarifliche Eingruppierung usw.). Diese einseitige Befugnis ist mit dem Grundsatz, dass Verträge einzuhalten sind, nicht zu vereinbaren und stellt eine unzulässige Benachteiligung des Klägers dar.

c) Es ist zudem nicht dadurch zu einer wirksamen Einbeziehung des Tarifwerkes BZA/DGB gekommen, dass der Kläger dem Schreiben der Beklagten vom 03.06.2011 nicht ausdrücklich widersprochen hat. Allein darin kann keine konkludente Vereinbarung zwischen den Parteien gesehen werden. Zunächst hat die Beklagte mit dem Schreiben vom 03.06.2011 schon kein annahmefähiges Angebot im Sinne von § 145 BGB abgegeben, darauf gerichtet, dass Arbeitsverhältnis ab dem 01.05.2011 den Regelungen des Tarifvertrages BZA/DGB zu unterwerfen. Vielmehr hat die Beklagte dem Kläger in diesem Schreiben lediglich die einseitige Mitteilung gemacht, dass ab dem 01.05.2011 auf das bestehende Arbeitsverhältnis die Tarifverträge BZA/DGB in der jeweils gültigen Fassung Anwendung finden würden. Selbst wenn man dieses Schreiben als Angebot werten würde, hätte der Kläger dieses durch bloßes Schweigen nicht angenommen. Die Beklagte hatte keinen Anlass den unterbliebenen ausdrücklichen Widerspruch des Klägers als Einverständnis mit der Anwendbarkeit der Tarifverträge BZA/DGB aufzufassen. Vielmehr kann eine Vertragspartei, die in ein bestehendes Vertragsverhältnis neue Bedingungen einführen will, das Schweigen des anderen nach der Verkehrssitte des Empfängers grundsätzlich nicht als Annahme werten. Schweigen stellt, wie aus § 147 BGB hervorgeht, in der Regel keine Willenserklärung dar, also auch keine Annahme eines Angebotes zur Änderung eines bestehenden Arbeitsvertrages. Wer auf ein Angebot nicht reagiert, stimmt diesem gerade nicht zu.

3. Die von der Beklagten mit der Änderungskündigung vom 20.06.2011 beabsichtigten Änderungen des Arbeitsverhältnisses sind sozial nicht gerechtfertigt im Sinne von § 2 KSchG.

a) Grundsätzlich ist eine betriebsbedingte Änderungskündigung nur wirksam, wenn sich der Arbeitgeber bei Vorliegen eines Kündigungsgrundes darauf beschränkt hat, solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Im Rahmen von § 1 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 2 KSchG ist dabei aber stets in einem ersten Schritt zu prüfen, ob das Beschäftigungsbedürfnis für den Arbeitnehmer zu den bisherigen Vertragsbedingungen überhaupt entfallen ist. Dieses Erfordernis gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot abgelehnt oder unter Vorbehalt angenommen hat. Erst wenn diese Voraussetzung gegeben ist, steht die Klärung an, ob der Arbeitnehmer eine ihm vorgeschlagene Änderung billigerweise hinnehmen muss (vgl. nur BAG, 29.09.2011 - 2 AZR 523/10 - NZA 2012, 628 - 633).

b) Bei der gebotenen Zugrundelegung dieses Prüfungsmaßstabes, kann nicht festgestellt werden, dass die Änderungskündigung vom 20.6.2011 sozial gerechtfertigt ist. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass und aus welchen Gründen das Beschäftigungsbedürfnis für den Kläger zu den bisherigen Vertragsbedingungen entfallen ist. Dabei kann an dieser Stelle dahingestellt bleiben, ob dem Kläger Equal-pay-Ansprüche zustehen und/oder die von der Beklagten beabsichtigte Einführung des Tarifvertrages BZA/DGB für den Kläger eine Verschlechterung seiner Arbeitsbedingungen bedeutet, insbesondere ob dieser zu einer Lohnabsenkung führen. Diese Aspekte wären erst im Rahmen der in zweiter Stufe zu überprüfenden Verhältnismäßigkeit der vorgeschlagenen Änderung zu problematisieren, stehen aber in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit dem ersten Prüfungspunkt, nämlich ob das Beschäftigungsbedürfnis für den Kläger zu den bisherigen Vertragsbedingungen entfallen ist. Insoweit hat das Arbeitsgericht Osnabrück zu Recht festgestellt, dass allein das Interesse an der Vereinheitlichung der Arbeitsbedingungen nicht ausreichend ist, um ein dringendes betriebliches Erfordernis für den Wegfall eines Arbeitsplatz zu seinen bisherigen Bedingungen zu begründen (vgl. hierzu BAG, 12.01.2006 - 2 AZR 126/05 - AP Nr. 82 zu § 2 KSchG 1969; BAG, 15.01.2009 - 2 AZR 641/07 - AP Nr. 141 zu § 2 KSchG 1969; LAG Rheinlandpfalz, 02.03.2012 - 9 Sa 927/11 - AA 2012, 126 im Weiteren siehe Juris; LAG Hamm, 09.10.2009 - 19 Sa 1003/09 - nicht veröffentlicht, siehe daher Juris; BAG, 29.09.2011 - 2 AZR 523/10 - NZA 2012, 628 - 633). Soweit der Arbeitgeber mit seinen Arbeitnehmern unterschiedliche arbeitsvertragliche Regelungen trifft, ist er an diese jeweils gebunden und kann diese unter Berufung auf das Interesse an der Vereinheitlichung der Vertragsstruktur in seinem Betrieb nicht gegen den Willen der einzelnen Arbeitnehmer verändern. Etwas anders gilt nur, wenn ein dringendes betriebliches Bedürfnis für die Vereinheitlichung besteht. Dazu hat die Beklagte jedoch über den bloßen Willen zur Vereinheitlichung hinaus nichts Konkretes vorgetragen. Soweit sie sich in erster Instanz darauf berufen hat, die Regionaldirektion der Agentur für Arbeit in B-Stadt habe die Erteilung bzw. Aufrechterhaltung der Genehmigung zur Arbeitnehmerüberlassung davon abhängig gemacht, dass innerhalb des Zeitarbeitsunternehmens der Beklagten ein einheitliches Tarifwerk Anwendung finde, hat die Beklagte diesen Aspekt in der zweiten Instanz nicht vertieft. Schon dem erstinstanzlichen Vortrag fehlte die erforderliche Substanz. Genau wann und in welcher Form die zuständige Erlaubnisbehörde einen Widerruf, eine Rücknahme oder eine Nichterteilung der Erlaubnis in Aussicht gestellt bzw. angedroht hat und ob die Behörde dazu auf Grundlage der gesetzlichen Vorschriften überhaupt berechtigt gewesen wäre, führt die Beklagte nicht ansatzweise aus (vgl. hierzu nur LAG Rheinlandpfalz, 02.03.2012 - 9 Sa 627/11 - AA 2012, 126, siehe auch Juris).

C. Insgesamt war daher festzustellen, dass das Arbeitsgericht Osnabrück die Änderungskündigung der Beklagten vom 20.06.2011 zu Recht als sozial nicht gerechtfertigt angesehen hat. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten war mit der sich aus § 97 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen. Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, § 72 Abs. 2 ArbGG.