A. Die Berufung ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 64, 66 ArbGG und §§ 519, 520 ZPO.

B. Die Berufung ist überwiegend begründet. Dem Kläger stehen für die Zeiträume vom 01.06.2009 bis 30.04.2011 sowie vom 01.06.2011 bis 31.08.2011 gegen die Beklagte Ansprüche aus Annahmeverzug zu. Diese sind nicht nach § 15 BRTV-Bau verfallen.

I. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht Osnabrück festgestellt, dass dem Kläger ab dem 04.05.2009 bis zum 21.11.2011 Vergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges nach §§ 615, 611 BGB zusteht. Darüber besteht zwischen den Parteien im Berufungsverfahren kein Streit mehr.

II. Der Höhe nach ergeben sich Ansprüche des Klägers für die im Berufungsverfahren streitigen Zeiträume von 38.837,10 € brutto sowie 7.370,21 € netto (Saisonkurzarbeitergeld) abzüglich erhaltener Sozialleistungen von 7.071,84 €.

1. Gemäß § 615 Satz 1 BGB kann der Dienstberechtigte die vereinbarte Vergütung für die infolge des Verzuges nicht geleisteten Dienste verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich nach § 615 Satz 2 BGB jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seine Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Der anderweitige Verdienst, den der Kläger während des Verzugszeitraumes erzielt hat, ist dabei nicht pro-rata-temporis, sondern auf die Gesamtvergütung für die Dauer des beendeten Annahmeverzuges anzurechnen.

Zum Zwecke der dafür erforderlichen Vergleichsberechnung ist im Wege einer Gesamtbetrachtung zunächst die Vergütung für die infolge des Verzuges nicht geleisteten Dienste zu ermitteln. Dieser Gesamtvergütung ist das gegenüberzustellen, was der Arbeitnehmer in der betreffenden Zeit anderweitig erhalten hat (vgl. nur BAG, 16.05.2012 - 5 AZR 251/11 - NZA 2012, 971 - 974).

2. Für die Monate Mai bis November 2011 hat der Kläger eine monatliche Stundenanzahl von 173 Stunden zugrunde gelegt und die einzelne Stunde mit 11,29 € brutto bewertet. Zwar bestimmt § 3 Abs. 1 Ziffer 1.2 BRTV-Bau, dass während dieser Sommerarbeitszeit die wöchentliche Arbeitszeit 41 Stunden beträgt. Danach stehen dem Kläger die auf der Basis von 40 Wochenstunden berechneten 173 Monatsstunden á 11,29 € brutto aber in jedem Fall zu. Eine höhere Vergütung konnte dem Kläger insoweit nicht zugesprochen werden, da das Gericht an den Antrag des Klägers gebunden ist. Für die insgesamt 18 Monate der tariflichen Sommerzeit (01.06.2009 bis 30.04.2011 und 01.06.2011 bis 31.08.2011) kann der Kläger mithin insgesamt 35.155,80 € brutto von der Beklagten verlangen. Hinzuzurechnen sind die Ansprüche des Klägers in den sogenannten Wintermonaten, nämlich Dezember 2009 bis März 2010 und Dezember 2010 bis März 2011. Insoweit hat der Kläger die Berechnung der Beklagten sowohl auf Basis einer wöchentlichen Arbeitszeit von 38 Stunden gemäß § 3 Abs. 1 Ziffer 1.2 BRTV-Bau als auch unter Berücksichtigung des infolge von witterungsbedingten Arbeitsanfall bestehenden Anspruches auf Saisonkurzarbeitergeld nach § 4 Abs. 6 BRTV-Bau der Höhe nach in der Kammerverhandlung am 30.11.2012 ausdrücklich unstreitig gestellt. Damit sind für die Wintermonate Dezember 2009 bis März 2010 und Dezember 2010 bis März 2011 3.680,04 € Bruttovergütung zuzüglich 4.370,21 € netto Saisonkurzarbeitergeld als vom Kläger zu beanspruchende Vergütung zugrunde zu legen. Die Summe ergibt den Betrag von 38.837,10 € brutto und 4.370,21 € netto Saisonkurzarbeitergeld. Hierauf muss sich der Kläger die in diesem Zeitraum erhaltenen Sozialleistungen von 7.071,85 € anrechnen lassen.

III. Dieser Anspruch des Klägers ist nicht gemäß § 15 BRTV-Bau verfallen.

1. Nach § 15 Nr. 1 BRTV-Bau verfallen alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, wenn sie nicht innerhalb von zwei Monaten nach der Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragspartei schriftlich erhoben werden. Gemäß § 15 Nr. 2 BRTV-Bau verfallen diese Ansprüche dann, wenn die Gegenpartei den Anspruch ablehnt oder sich nicht innerhalb von zwei Wochen nach der Geltendmachung des Anspruches erklärt, wenn die Ansprüche nicht innerhalb von zwei Monaten nach der Ablehnung über den Fristablauf gerichtlich geltend gemacht werden. Dies gilt gemäß § 15 Ziffer 2 Satz 2 BRTV-Bau nicht für Zahlungsansprüche des Arbeitnehmers, die während eines Kündigungsschutzprozesses fällig werden und von seinem Ausgang abhängen.

2. Der Kläger hat die Frist zur außergerichtlichen Geltendmachung gemäß § 15 Ziffer 1 BRTV-Bau gewahrt. Er hat seinen Anspruch gegenüber der Beklagten mit der am 15.06.2009 beim Arbeitsgericht Osnabrück im Verfahren 6 Ca 264/09 eingegangenen Klageschrift fristwahrend geltend gemacht.

a) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist die Erhebung einer Kündigungsschutzklage grundsätzlich geeignet, die in Ausschlussfristenregelungen vorgesehene außergerichtliche Geltendmachung zu erfüllen, soweit Ansprüche betroffen sind, die vom Ausgang des Kündigungsschutzverfahrens abhängen. Das wird überzeugend damit begründet, das Gesamtziel der Kündigungsschutzklage sei in der Regel nicht auf den Erhalt des Arbeitsplatzes beschränkt, sondern zugleich auf die Sicherung der Ansprüche gerichtet, die durch den Verlust der Arbeitsstelle möglicherweise verloren gingen. Mit der Erhebung einer Kündigungsschutzklage sei der Arbeitgeber ausreichend vom Willen des Arbeitnehmers unterrichtet, die durch die Kündigung bedrohten Einzelansprüche aus dem Arbeitsverhältnis aufrecht zu erhalten. Die Ansprüche müssten weder ausdrücklich bezeichnet noch beziffert werden (vgl. nur BAG, 17.11.2009 - 9 AZR 745/08 - AP Nr. 194 zu § 4 TVG Ausschlussfristen).

b) Das Gleiche gilt auch für die vorliegende Klage im Verfahren 6 Ca 264/09 (Arbeitsgericht Osnabrück). Erkennbares Ziel dieses Klageantrages war für die Beklagte zum einen die tatsächliche Beschäftigung des Klägers ab dem 04.05.2009 und zum anderen, von der Beschäftigung abhängige Vergütungsansprüche von der Beklagten einzufordern. Das war für die Beklagtenseite schon deshalb ohne weiteres offensichtlich, weil der Kläger nicht nur die tatsächliche Beschäftigung begehrte, sondern darüber hinaus auch die Verurteilung der Beklagten angestrebt hat, an ihn Annahmeverzugsvergütung für den Monat Mai 2009 zu leisten. Den Sinn und Zweck der Ausschlussfrist in § 15 BRTV-Bau, nämlich den Arbeitgeber zeitnah darüber zu informieren, welche Ansprüche gegebenenfalls noch zu erfüllen sind, hat der Kläger durch die Beschäftigungsklage damit in ausreichender Art und Weise gewahrt. Die Beklagte konnte die Klage nur so verstehen, dass der Kläger mit der Anerkennung der Weiterbeschäftigungsverpflichtung sämtliche hiervon abhängige weitere Ansprüche geltend machen wollte. Einer Bezifferung dieser Ansprüche bedurfte es nicht. Davon kann immer dann abgesehen werden, wenn die Höhe der Forderung bekannt und vorhersehbar ist, was bei regelmäßigen monatlichen Gehaltsansprüchen eines Arbeitnehmers gegeben ist.

c) Der Wirksamkeit der Geltendmachung der Annahmeverzugsansprüche mit Klage vom 15.06.2009 (6 Ca 264/09 - Arbeitsgericht Osnabrück) steht nicht entgegen, dass sie zu diesem Zeitpunkt noch nicht fällig waren. Vielmehr ist mit dem Bundesarbeitsgericht davon auszugehen, dass eine Geltendmachung von Ansprüche zur Wahrung von Ausschlussfristen schon vor Fälligkeit des Anspruchs grundsätzlich möglich ist (BAG, 11.12.2003 - 6 AZR 539/02 - AP Nr. 1 zu § 63 BMT-G II; Urteil vom 06.05.2009 - 10 AZR 390/08 - AP Nr. 44 zu § 307 BGB). Soweit § 15 Nr. 1 BRTV-Bau ausdrücklich auf die Fälligkeit abstellt, kommt dem allein die Bedeutung zu, dass so der Zeitpunkt festgelegt worden ist, zu dem ein Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis zur Wahrung der Ausschlussfrist spätestens außergerichtlich geltend gemacht werden muss. Das entspricht dem Sinn und Zweck von Ausschlussfristen, nämlich, dass sich der Anspruchsgegner auf die aus Sicht des Anspruchsstellers noch offenen Forderungen rechtzeitig einstellen bzw. vorsorglich Rücklagen bilden kann (vgl. BAG, 11.12.2003 - 6 AZR 539/02 - aaO.). Diese Zwecke werden gewahrt, wenn die Ansprüche bereits vor ihrer Fälligkeit geltend gemacht werden (vgl. hierzu auch LAG Düsseldorf, 20.05.2011 - 6 Sa 393/11 - nicht veröffentlicht, siehe daher Juris). Aus den selben Erwägungen bestehen zudem keine Zweifel daran, dass eine wirksame Geltendmachung von Ansprüchen erfolgen kann, obwohl sie noch nicht entstanden sind, was in Bezug auf die klägerischen Ansprüche für den Zeitraum ab 16.06.2009 der Fall war (vgl. hierzu BAG, 19.05.2007 - 5 AZR 253/09 - NZA 2010, 939 - 942 [BAG 19.05.2010 - 5 AZR 253/09]).

3. Der Kläger hat die Frist zur gerichtlichen Geltendmachung gemäß § 15 Ziffer 2 BRTV-Bau gewahrt.

a) Nachdem der Kläger seine Ansprüche mit der Erhebung der Klage auf tatsächliche Beschäftigung im Verfahren 6 Ca 264/09 überwiegend bereits vor Fälligkeit schriftlich geltend gemacht hatte, hat die Beklagte die Erfüllung dieser Ansprüche vor Fälligkeit abgelehnt. Mit Schriftsatz vom 14.09.2009 hat die Beklagte im Verfahren 6 Ca 264/09, Arbeitsgericht Osnabrück die Abweisung der Klage beantragt. Ebenso wie der vom Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess schriftsätzlich angekündigte und dem Arbeitnehmer oder seinem Prozessbevollmächtigten zugegangenen Klageabweisungsantrag stellt der Klagabweisungsantrag der Beklagten im vorliegend relevanten Verfahren 6 Ca 264/09 vor dem Arbeitsgericht Osnabrück die schriftliche Ablehnung der mit der Beschäftigungsklage geltend gemachten Vergütungsansprüche dar. Eine ausdrückliche Ablehnungserklärung war insoweit nicht erforderlich (vgl. nur BAG, 17.11.2009 - 9 AZR 745/08 - aaO.).

b) Ausgehend von dieser Ablehnung ist die klageweise Geltendmachung der Annahmeverzugsvergütungsansprüche des Klägers im Rahmen des vorliegenden Verfahrens zwar nicht innerhalb der zweimonatigen tariflichen Ausschlussfrist zur gerichtlichen Geltendmachung nach § 15 Nr. 2 BRTV-Bau erfolgt. Die Klage ist bezüglich des Zeitraums vom 01.06.2009 bis 31.05.2011 am 27.07.2011 und bezüglich des Zeitraums vom 01.06.2011 bis 21.11.2012 im Zuge der Klageerweiterung erst am 25.11.2011 beim Arbeitsgericht Osnabrück eingegangen.

c) § 15 Nr. 2 Satz 2 BRTV-Bau beschränkt sich nach seinem eindeutigen Wortlaut auf Zahlungsansprüche, die vom Ausgang eines Kündigungsschutzverfahrens abhängen. Vorliegend ist zwischen den Parteien im Verfahren 6 Ca 264/09 keine Kündigung streitig gewesen, sondern die tatsächliche Beschäftigung des Klägers ab dem 04.05.2009 im ungekündigten Arbeitsverhältnis.

d) Die gerichtliche Geltendmachung im Sinne von § 15 Nr. 2 BRTV-Bau ist aber ebenso wie die außergerichtliche Geltendmachung fristgemäß mit der Klageerhebung in dem Verfahren 6 Ca 264/09 vor dem Arbeitsgericht Osnabrück erfolgt. § 15 Nr. 2 Satz 1 BRTV-Bau ist verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass eine Klage auf tatsächliche Beschäftigung das Erfordernis der gerichtlichen Geltendmachung für die von der tatsächlichen Beschäftigung abhängigen Entgeltansprüche des Arbeitnehmers wahrt.

aa) Dabei wird von der Kammer zunächst nicht verkannt, dass das Bundesarbeitsgericht bisher nur davon ausgegangen ist, eine Kündigungsschutzklage sei geeignet, eine tarifvertraglich vorgesehene schriftliche außergerichtliche Geltendmachung zu erfüllen, soweit Ansprüche betroffen sind, die vom Ausgang des Kündigungsschutzverfahrens abhängen. In Bezug auf eine tarifvertraglich verlangte zweite Stufe der gerichtlichen Geltendmachung hat das Bundesarbeitsgericht demgegenüber die Einreichung einer gesonderten Klage gefordert, deren Streitgegenstand gerade diese Ansprüche sind. Das ist damit begründet worden, Gegenstand einer Kündigungsschutzklage sei allein die Wirksamkeit einer Kündigung; sie enthalte auch dann keine gerichtliche Geltendmachung von Zahlungsansprüche, wenn diese vom Bestehen des Arbeitsverhältnisses abhängen würden (vgl. nur BAG, 25.04.2006 - 5 AZR 403/05 - AP Nr. 116 zu § 615 BGB).

bb) Insoweit ist jedoch hervorzuheben, dass das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 12.12.2006 (1 AZR 96/06, AP Nr. 94 zu § 77 BetrVG 1972) entschieden hat, im Rahmen einer Betriebsvereinbarung sei es unzulässig, durch Bezugnahme auf tarifliche Ausschlussfristen zu verlangen, bereits während eines laufenden Kündigungsschutzprozesses müsse die gerichtliche Geltendmachung auch von solchen Annahmeverzugsansprüchen erfolgen, die allein vom Ausgang dieses Kündigungsschutzprozesses abhängen. Zudem werden doppelte Ausschlussfristen in vorformulierten Vertragsbedingungen vom Bundesarbeitsgericht dahingehend ausgelegt, dass mit der Erhebung einer Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung zugleich die hiervon abhängigen Zahlungsansprüche gerichtlich geltend gemacht werden (vgl. nur BAG, 19.05.2010 - 5 AZR 253/09 - NZA 2010, 939; 19.03.2008 - 5 AZR 429/07 - AP Nr. 11 zu § 305 BGB). Schließlich hat das Bundesverfassungsgericht unter dem 01.12.2010 entschieden, einem Arbeitnehmer dürfe mit Blick auf Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG nicht auferlegt werden, bereits vor Abschluss einer Bestandsstreitigkeit Lohnansprüche einzuklagen, die vom Ausgang desselben abhängen (BVerfG, 01.12.2010 - 1 BvR 1682/07 - NZA 2011, 354). Es hat ausgeführt, dass die Beschreitung des Rechtsweges auch dadurch vereitelt werde, dass das Kostenrisiko zu dem angestrebten Erfolg außer Verhältnis stehe.

cc) Hiervon ausgehend ist die Kammer der Auffassung, dass auch Fällen, in denen die Arbeitsvertragsparteien über die tatsächliche Beschäftigungsverpflichtung des Arbeitgebers streiten, die gerichtliche Geltendmachung im Sinne der tariflichen Ausschlussfrist des § 15 Nr. 2 Satz 1 BRTV-Bau durch die Klage erfolgt, mit welcher der Arbeitnehmer die Arbeitgeberin auf tatsächliche Beschäftigung in Anspruch nimmt. Soweit der Kläger in diesem Fall gezwungen wäre, seine Zahlungsansprüche zur Wahrung der Ausschlussfrist selbstständig einzuklagen, würde der Zugang zu den Gerichten unverhältnismäßig erschwert. Er hätte das Prozess- und Kostenrisiko zu tragen. Die Abweisung der Beschäftigungsklage hätte vorliegend dazu geführt, dass den Ansprüchen des Klägers, die von der Beschäftigungsverpflichtung abhängen, die Grundlage entzogen worden wäre. Der Kläger hätte die gesamten Kosten der dann erfolglosen Annahmeverzugsklage zu tragen gehabt. Zwar ist Streitgegenstand einer Beschäftigungsklage das Bestehen einer Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers und nicht ein hiervon abhängigen Lohnanspruch. Nach dem Wortlaut von § 15 Ziffer 2 Satz 1 BRTV-Bau ist aber nicht der zivilprozessuale Streitgegenstand maßgeblich. Es wird nicht etwa eine Klageerhebung im Sinne von § 253 ZPO, sondern lediglich eine gerichtliche Geltendmachung verlangt (vgl. LAG Düsseldorf, 20.5.2011 - 6 Sa 393/11 - aaO.). Diese Auslegung entspricht auch dem Sinn und Zweck der tariflichen Regelung. Mit einer Klage auf tatsächliche Beschäftigung stellt der Arbeitnehmer klar, dass er nicht nur die dahingehende Verpflichtung des Arbeitgebers festgestellt wissen, sondern zugleich seine Ansprüche wahren möchte, die von der Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers abhängen. Für den Arbeitgeber, der dem Arbeitnehmer im bestehenden Arbeitsverhältnis die tatsächliche Beschäftigung verweigert, ist zudem überschaubar, in welcher Höhe Ansprüche aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges auf ihn zukommen, wenn er zur Beschäftigung verurteilt wird. Es mag zwar im Einzelfall und hinsichtlich einzelner Berechnungsgrundlagen streitig sein, aber das Prinzip und die ungefähre Höhe der Forderung sind für den Arbeitgeber ohne weiteres erkennbar (vgl. LAG Hamm, 28.09.2011 - 3 Sa 671/11 - nicht veröffentlicht, siehe daher Juris). Mit der Erhebung der Klage auf tatsächliche Beschäftigung war vorliegend das Ziel der tariflichen Ausschlussfrist, nämlich der Beklagten Klarheit über Ansprüche und deren Bestehen zu verschaffen, bereits hinreichend gewahrt. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang auf die wirtschaftliche Absicherung des Klägers durch eine Rechtschutzversicherung sowie darauf hinweist, die lange Dauer des Verfahrens 6 Ca 264/09, Arbeitsgericht Osnabrück sei maßgeblich vom Kläger mitveranlasst worden, kommt es darauf nicht an. Eine tarifliche Ausschlussfrist wie die des § 15 Nr. 2 BRTV-Bau ist allein nach den typischen Gegebenheiten zu beurteilen und nicht nach der Zumutbarkeit einer Kostenauferlegung im Einzelfall (vgl. LAG Hamm 28.09.2011 - 3 Sa 671/11 - aaO.).

IV. Insgesamt ist mithin festzustellen, dass der Kläger auch die zweite Stufe der Ausschlussfrist des § 15 BRTV-Bau durch die Klage im Verfahren vor dem Arbeitsgericht Osnabrück mit dem Aktenzeichen 6 Ca 264/09 gewahrt hat. Die der Höhe nach unstreitigen Ansprüche für die Zeiträume vom 01.06.2009 bis 30.04.2011 und vom 01.06.2011 bis 31.08.2011 stehen dem Kläger zu. Die hierauf bezogenen Zinsansprüche haben ihre Grundlage in §§ 286, 288, 291 BGB. Die Berufung des Klägers was insoweit erfolgreich, woraufhin eine teilweise Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zu erfolgen hatte.

C. Die Kosten des Rechtsstreites waren unterschiedlich nach den Instanzen gemäß § 92 Abs. 1 ZPO im Verhältnis des jeweiligen Obsiegens zum Unterliegen zu verteilen. Dabei ist für das erstinstanzlichen Verfahrens ein Streitwert von 66.212,00 € und für das Berufungsverfahren ein Streitwert von 43.839,00 € zugrunde gelegt worden. Das Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens in den Instanzen entspricht jeweils der tenorierten Kostenverteilung.

Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen.