Berufung und Klage haben Erfolg ( mit Ausnahme des Zinsbeginns )

Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von 1.994,04 Euro gemäß § 667 BGB zu.

Dem Kartenvertrag liegt regelmäßig ein Girovertrag zu Grunde. Auf Grund des Girovertrages verpflichtet sich die Bank, gemäß § 676f S. 1 BGB Weisungen des Karteninhabers auszuführen wofür die Bank nach Auftragsausführung einen Aufwendungsersatzanspruch gegen den Karteninhaber erhält. Ist die Weisung nicht vom berechtigten Karteninhaber, sondern von einem missbrauchenden Dritten erteilt, so ist die Ausführung nicht "erforderlich" und die Bank erwirbt keinen Aufwendungsersatzanspruch.

Der deklaratorische Rückbuchungsanspruch und der Auszahlungsanspruch des Kunden sind lediglich die Kehrseite des entscheidenden Vorgangs, dass die Bank nur dann auftragsgemäß handelt, wenn wirksame Weisungen des Kontoinhabers vorliegen, und dass deshalb die Bank bei unwirksamer Weisung keinen Aufwendungsersatzanspruch gemäß § 670 BGB hat, sondern vielmehr einen bereits erhaltenen Vorschuss ( nämlich die Abbuchung ) gemäß § 667 BGB an den Kunden herausgeben muss.

Seit den Entscheidungen des BGH (NJW 1984, 2460 und NJW 1991, 1886 ), die allerdings keine Belastungsbuchungen betrafen, ist man sich daher darin einig, dass das Kreditinstitut das Beweisrisiko ( der durch angeblichen Kartenmissbrauch fehlenden Weisung ) tragen muss.

Der neu eingeführte § 676h BGB, der auch vorliegend wegen der Kartenverwendung nach dem 29.6.2000 eingreift, bestätigt diese Rechtsprechung. Denn gemäß dieser Vorschrift kann das Kreditinstitut Aufwendungsersatz ( § 670 BGB ) für die Verwendung von Zahlungskarten nur dann verlangen, wenn die Zahlungskarten "nicht von einem Dritten missbräuchlich" verwendet wurden. Diese negative Formulierung bedeutet, dass im Rahmen vertraglicher Ansprüche das Kreditinstitut die Beweislast dafür hat, dass die Geldabhebung nicht von einem missbrauchenden Dritten, sondern durch den berechtigten Kontoinhaber (oder dessen Bevollmächtigte) erfolgte.

Dem Ergebnis, dass die Beweislast für den vertraglichen Stornierungsanspruch bei behaupteten Missbrauchsfällen nicht der Karteninhaber trägt, kann nicht entgegengehalten werden, dass der Umgang mit der PIN-Nummer nicht in den Gefahrenbereich der beklagten Bank falle. Das Missbrauchsrisiko fällt gemäß höchstrichterlicher Rechtsprechung ( BGH a.a.O.) durchaus in den Verantwortungsbereich der Bank. Zudem lässt sich in den Missbrauchsfällen letztlich gerade nicht klären, ob die Ursache im Bereich des Karteninhabers ( z.B. vorgetäuschter Diebstahl ) oder aber des Kartenunternehmens ( z.B. Sicherheitslücken durch Ausspähmöglichkeiten ) liegt.

Eine Beweislast nach Gefahrenbereichen könnte lediglich insoweit beachtlich sein, als eine Modifizierung der Darlegungslast angemessen sein kann oder der Vertragsinhalt eine Abschwächung auf den Beweis eines bloßäußeren Anscheins gebieten kann. Nach allgemeinen Beweisregeln ist die Darlegungslast ausnahmsweise dann von der Beweislast zu trennen, wenn die beweispflichtige Partei Umstände zu beweisen hat, die ihrem Einblick entzogen sind und die der Gegner zumutbarer Weise leicht darlegen kann

Ähnlich folgert die Rechtsprechung zur Diebstahlsversicherung aus dem Umstand, dass ein versicherter Diebstahl typischerweise nicht vor Zeugen geschieht, eine stillschweigende Vertragsvereinbarung, dass der Vertragskunde lediglich den "äußeren Anschein" eines Diebstahls zu beweisen hat und in einer zweiten Stufe das Versicherungsunternehmen lediglich die erhebliche Wahrscheinlichkeit eines vorgetäuschten Diebstahls zu beweisen braucht.

Nach Ansicht der Kammer lässt sich die versicherungsrechtliche Rechtsprechung zum "äußeren Anschein eines Diebstahls" nicht auf den Diebstahl einer ec-Kreditkarte übertragen:

Beweisrechtlich unterscheidet sich die Ausgangssituation in beiden Fallgruppen erheblich: Beim behaupteten Auto-Diebstahl geht es in der Kaskoversicherung darum, dass der anspruchsstellende Kunde an sich den Diebstahl beweisen muss und ihm eine Beweiserleichterung helfen soll. Demgegenüber geht es beim behaupteten Karten-Diebstahl im Girovertrag darum, dass nicht der beweisbelastete Gläubiger - nämlich: die Bank - eine Beweiserleichterung erhält, sondern dass der Schuldner - nämlich der den Aufwendungsersatz schuldende Karteninhaber - mit einer teilweisen Beweislast belastet werden soll.

Vor allem ist die Beweisfrage eines Diebstahls im Versicherungsvertragsrecht ganz eng mit der vertraglichen Hauptpflicht, nämlich Entschädigung für einen Diebstahl, verbunden. Demgegenüber hat im Giro- und Kreditkartenvertrag die Hauptpflicht einen ganz anderen Inhalt ( nämlich: Ausführung einer Weisung ), und die Frage eines Kartendiebstahls ist ein statistisch ganz seltenes Nebenproblem. Ob für dieses Nebenproblem die Vertragsparteien stillschweigend vereinbaren, dass das Kartenunternehmen wegen seiner Beweisnot vom Karteninhaber verlangen darf, dass dieser wenigstens den äußeren Anschein eines Diebstahls beweist, ist gerade fraglich - und zwar schon deswegen, weil die Allgemeinen Geschäftsbedingungen für ec-Karten und Kreditkarten trotz des von Anfang an bekannten Beweisproblems dazu nichts enthalten.

Nach Ansicht der Kammer besteht für den Bereich des ec-Karten-Missbrauchs kein Bedürfnis dafür, auf die versicherungsvertragliche Rechtsprechung zum äußeren Anschein eines Diebstahl oder auf die sekundäre Beweislast zurückzugreifen. Denn materiellrechtlich ist auf Grund des Auftrags- und Giroverhältnisses nicht nur das Kartenunternehmen zur Auskunft gemäß §§ 676 f, 666, 242 BGB verpflichtet. Vielmehr ist nach Ansicht der Kammer auch der Karteninhaber zur Auskunft verpflichtet. Regelmäßig gehen dem fraglichen Kartendiebstahl in einer laufenden Geschäftsbeziehung eine ganze Reihe von Weisungen voraus, die der Kartenkunde akzeptiert hat. Wenn dann eine Belastungsbuchung erfolgt, die der Kunde nicht akzeptiert, so legt in der Praxis der Kunde schon von sich aus dar, aus welchen einzelnen Gründen er ausnahmsweise eine bestimmte Belastung nicht akzeptiert. Hierzu ist er auch rechtlich zumindest aus § 242 BGB verpflichtet.

Das Beweislastergebnis ergibt sich letztlich auch aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Legt man nämlich die Konstruktion eines von der Bank zu beweisenden Aufwendungsersatzanspruches zu Grunde, so ist dieser "Haftungs"-Anspruch auf eine minimale Selbstbeteiligung von lediglich 100 DM beschränkt, "es sei denn, der Karteninhaber hat seine Pflichten grob verletzt" ( Ziffer 9 AGB der Beklagten ). Durch die Worte "es sei denn" wird die Beweislast der Bank für eine Pflichtenverletzung des Karteninhabers ausgedrückt.

Zu Unrecht beruft sich die Beklagte auf einen Anscheinsbeweis, wonach Kartendiebe die PIN-Nummer nicht bis zum maximal möglichen 3. Fehlversuch mit einer Chance von 1 : 3333 in kurzer Zeit und mit wirtschaftlich lohnendem Aufwand herausfinden könnten. Entscheidend ist für die Kammer nämlich, dass ein einfaches "Ausspähen" der PIN ohne weiteres möglich ist.

Hinsichtlich des "Ausspähens" werden verschiedene Methoden diskutiert. Beispielsweise wird diskutiert, ob elektromagnetische Strahlen beim Eintippen der PIN aufgefangen werden könnten, ob Täter eine täuschend echte Attrappe vor die originalen Automaten setzen können und dadurch die eingetippten PIN-Zahlen elektromagnetisch aufzeichnen können, ob Videokameras mit Teleobjektiven den Tippvorgang optisch aufzeichnen und wiedergeben können und schließlich, ob die insbesondere an Tankstellen achtlos weggeworfene Belege mit den Kunden- und Kartennummern einen Teil der für das Triple-DES-Verfahren notwendigen Daten hergeben und mit einem Computer eine schnelle Errechnung der PIN-Nummer möglich machen. Daneben gibt es die völlig "nichttechnische" Möglichkeit, dass ein Täter dem Karteninhaber beim Eintippen der PIN-Nummer gleichsam über die Schulter schaut.

Innerhalb der Räume von Banken und Sparkassen ist offenkundig lückenlos ein Sichtschutz eingebaut, so dass man einem Karteninhaber nicht über die Schulter schauen und ihn bei Eintippen der PIN beobachten kann. Kritischer ist bereits die Situation, wenn Geldautomaten an der Straßenfront eines Kreditinstituts eingebaut sind.

Demgegenüber bestehen bei den Terminals in Räumen der Vertragsunternehmen ( Einkaufsmärkte, Bahnhöfe, Postbank in Postämtern ) erheblich leichtere Einsichtmöglichkeiten. In vielen Postämtern mit den Postbankterminals wird - wie gerichtsbekannt und allgemeinkundig ist - vor einem handgroßen Terminal lediglich um einen Diskretionsabstand von 1 m gebeten, der vielfach von der wartenden Menschenschlange nicht eingehalten wird. Insbesondere in Einkaufsmärkten befinden sich an den Kassen Terminals für die PIN-Eingabe, die leicht von anderen Kunden vor und hinter den Kassen und bei den parallelen Kassengängen eingesehen werden können. Die lediglich handgroßen Terminals haben praktisch keinerlei Sichtblenden. Bei der häufig hektischen Situation, in der die eingekaufte Ware verstaut werden und bezahlt werden muss und die nächsten Kunden schon "drängeln" oder gar ein nicht einkaufender Kunde sich an der Warteschlange vorbeischlängelt, kann ein Kunde oftmals nicht mit zumutbaren Mitteln vermeiden, dass von ihm unbemerkt andere Kunden bei der PIN-Eingabe zusehen.

Besonders leicht ist das Ausspähen der PIN-Eingabe an denjenigen Geldautomaten, die ein senkrechtes Tastenfeld in Brusthöhe haben und deren Tastenfeld nicht in eine tiefe Nische eingelassen oder mit sonstigen Sichtblenden ausgerüstet sind, so dass der Kunde die PIN-Eingabe nicht leicht mit der Hand oder dem übrigen Körper verdecken kann In solchen Fällen wird eine unbeobachtete Eingabe dann sehr schwer, wenn die PIN-Eingabe an Orten mit großem Publikumsverkehr stattfindet. Dies trifft beispielsweise für die Fahrkartenautomaten der Bahn in Bahnhöfen zu - wie ein in der mündlichen Verhandlung gezeigtes und erörtertes Foto aus dem Internet (http://www.ccc.de/cards/ec-karten/pineingabe) wiedergibt. Es ist durchaus wahrscheinlich, dass ein die Kreditkarte benutzender Reisender, der bei großem Publikumsverkehr auch noch sein mitgeführtes Gepäck vor Dieben schützen soll, nicht leicht bemerken kann, ob ein an einem zweiten Fahrtkartenautomaten in maximal 1 m Entfernung stehender Reisender oder dessen Begleitpersonen auf die PIN-Eingabe schauen.

Die Kammer kann nicht einmal ausschließen, dass es noch Automaten mit Touch-Screen-Eingabe für PIN-Nummern gibt, so dass bei einer Eingabe in Augenhöhe keinerlei Sichtschutz möglich ist.

Derartige Formen des Ausspähens in vorbeschriebenen Situationen können dem Karteninhaber ohne Sorgfaltspflichtverletzung unbemerkt bleiben. Jedenfalls wird in derartigen Fällen die im Verkehr erforderliche Sorgfalt nicht in ungewöhnlich hohem Maße verletzt, so dass allenfalls leichte Fahrlässigkeit vorliegt. Das Nichtbemerken eines solchen Ausspähens wiegt nämlich keinesfalls so schwer wie die in Allgemeinen Kartenbedingungen aufgeführten Fälle. Die Kammer ist nicht der Ansicht, dass das Eintippen der PIN-Nummer an einem offen im Raum stehenden und nicht ausreichend vor einer Einsichtnahme geschützten Geldautomaten grob fahrlässig ist, wenn das Tastenfeld nicht mit der Hand abgesichert wird.

Sobald die PIN-Nummer ausgespäht ist, genügt der Diebstahl der Karte, um ohne weiteren Aufwand Geldabhebungen tätigen zu können. Es gibt viele Möglichkeiten, in denen der nachfolgende geplante Diebstahl für einen Taschendieb leicht ist ( z.B. nach der Kasse im Supermarkt oder nach dem Fahrkartenautomaten im Bahnhof ).

Somit gibt es wegen der Möglichkeit des konventionellen Ausspähens keinen Anscheinsbeweis, dass das Gesamtsystem der Kreditkartenzahlung sicher ist und der Karteninhaber wegen der Sicherheit des Verschlüsselungssystems in jedem Falle gegen Sicherheitsbestimmungen grob fahrlässig verstoßen haben muss.

Dabei muss sich das Kartenunternehmen bei wertender Betrachtungsweise Sicherheitslücken bei den Terminals der Vertragsunternehmen zurechnen lassen. Die Kreditunternehmen haben die Vertragsunternehmen entweder nicht angehalten die Terminals durch Sichtschutzblenden ( oder gar sichtgeschützte Kabinen ) vor dem Ausspähen zu schützen oder sie haben bei Verstößen gegen etwaige entsprechende Anordnungen die Verträge mit den Vertragsunternehmen nicht gekündigt oder sie haben nicht wenigstens den Kunden auf die Sicherheitslücken des als "sicher" angepriesenen Systems deutlich hingewiesen. Das Risiko des nichttechnischen Ausspähens in Ladengeschäften mit PIN-Eingabe ( im POS-Verfahren ) hat daher in bewertender Betrachtungsweise jedenfalls nicht der Verbraucher zu tragen.

Derzeit sind die Kartenkunden nicht hinreichend gegen Ausspähen geschützt, soweit die Kreditkartenunternehmen Geldautomaten an die Straßenfront verlegen oder die Aufstellung von Geldautomaten auf belebten Bahnhöfen/Straßen zulassen und vor allem die Verwendung von nicht sichtgeschützten handgroßen POS-Terminals in Verbrauchermärkten, Handelsgeschäften, Postbankfilialen und Tankstellen etc. zulassen. Dem kann nicht erfolgreich entgegengehalten werden, ein Kunde brauche diese Aufstellorte nicht aufzusuchen und erkläre sich mit den leichten Ausspähmöglichkeiten einverstanden. Denn vor diesen Risiken will § 676h BGB den Kunden schützen, der lediglich Schadensersatzansprüche des Zahlkartenunternehmens zu gegenwärtigen hat. Das Benutzen von nicht sichtgeschützten Geldautomaten oder POS-Terminals ist keine zum Schadensersatz verpflichtende Handlung und das Nichtabdecken des ungeschützten Tastenfeldes mit der zweiten Hand ist regelmäßig jedenfalls nicht grob fahrlässig.

Dem Kreditkartenunternehmen bleibt im Einzelfall der Vortrag unbenommen, dass der Kunde nie einen derartigen nicht-sichtgeschützten Terminal benutzt hat, bzw. dort immer das Lastschriftverfahren ohne PIN-Eingabe benutzt hat. Dazu muss das Kreditkartenunternehmen das lückenlose Journal vorlegen, aus dem sämtliche Verfügungen des Kunden nach Tag und chiffriertem Ort im gesamten In- und Ausland ersichtlich sind. Ergibt sich aus diesem Journal im Einzelfall, dass der Kartenkunde nie ein POS-Terminal benutzt hat oder dort immer per Lastschriftverfahren zahlte, so kann er sich auf die Sicherheitslücke der abstrakten Ausspähmöglichkeit an POS-Terminals nicht berufen. In einem derartigen Fall - über den die Kammer aber vorliegend schon deshalb nicht zu entscheiden hat, weil der Kläger am Tattag eine bargeldlose Zahlung in einer Tankstelle tätigte - hält die Kammer einen Anscheinsbeweis für möglich. Derartige Fälle, in denen ein Kunde nie in einem POS-Terminal seine PIN-Nummer eingab, sind aber die Ausnahme, weil in Tankstellen und vielen Geschäften das POS-Verfahren verwendet wird.

Im Gesamtergebnis besteht daher wegen der Möglichkeit des konventionellen Ausspähens kein Anscheinsbeweis zu Lasten des Karteninhabers - solange nicht im Einzelfall ausgeschlossen ist, dass der Kunde nie einen nicht-sichtgeschützten POS-Terminal ( Einkaufsmärkte. Bahnhöfe etc. ) benutzt hat ( ähnlich schon LG Berlin NJW-RR 1999/1213 mit zustimmenden Anmerkungen Reifner EWiR 1999/447, Hoppe ZBB 1999,88 und Strube WM 1998/1210, 1214 f, 1218; vgl. auch Schindler NJW-CoR 1998/223; a.A. die hM ).

Im vorliegenden Fall ist nichts dafür vorgetragen und nichts dafür ersichtlich, dass ausnahmsweise die Möglichkeit eines konventionellen Ausspähens ausgeschlossen war. Dies liegt schon daran, dass keinerlei Einzelheiten dazu vorgetragen sind, wo sich der Kartendiebstahl ereignete und wie am Ort der letzten PIN-Eingabe durch den Kläger die Sichtmöglichkeiten waren. Da der Kläger in der Tankstelle Fretzdorf ein POS-Terminal benutzte und hierbei möglicherweise seine PIN-Nummer eingab, ist er möglicherweise hier ausgespäht worden. Möglicherweise ist er auch schon bei früheren PIN-Eingaben beobachtet worden, da der Kläger offensichtlich schon lange Kreditkarten benutzt.

Diese Möglichkeiten sind keineswegs ausgeschlossen oder lebensfremd. Gemäß obigen Ausführungen hat die beklagte Bank die Beweislast dafür, dass kein Dritter einen Kartenmissbrauch betrieben hat. Für die somit beweisbelastete Bank streitet gemäß den vorangegangenen Ausführungen auch kein Anscheinsbeweis für die Sicherheit des Gesamtsystems, da ein konventionelles Ausspähen durchaus möglich erscheint. Deswegen hat die beklagte Bank vollen Umfangs zu beweisen, dass ein Ausspähen nicht möglich war. Dies ist ihr nicht möglich, da sie dazu - auch nach richterlichem Hinweis auf die Rechtsansicht der Kammer - nichts vorgetragen und auch keinen (Zeugen-)Beweis angeboten hat.

Es führt nicht zu einer Beweislastumkehr, dass der Kläger erst zwei Monate nach dem Diebstahl der Karte eine Anzeige bei der Polizei erstattet hat. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten verlangen lediglich bei der Anzeige an die Bank eine Unverzüglichkeit, nicht aber bei der Strafanzeige. Zudem ist die verspätete Strafanzeige auch nicht ursächlich für die Vernichtung von Videobändern. Zum einen behauptet die Beklagte jetzt, dass die Bänder noch vorhanden seien, zum anderen hat die Beklagte auf ein Schreiben des Klägers mitgeteilt, dass sie die Bänder für das Ermittlungsverfahren habe sicherstellen lassen.

Nach alledem hat die beklagte Bank keine nicht-missbräuchliche Kartenverwendung bewiesen, so dass sie auch keinen Aufwendungsersatzanspruch ( §§ 665, 670 BGB ) hat. Demzufolge hat der Kläger auf Grund seines Stornorechts einen Anspruch auf Saldenberichtigung bzw. auf Hinzubuchung/Zahlung. Deshalb hat die Beklagte an den Kläger für die 4 streitgegenständlichen Abbuchungen zu je 1.000 DM insgesamt 4.000 DM abzüglich der vertraglichen Selbstbeteiligung von 100 DM zu zahlen.

Deshalb ist die Berufung ( über 3.900 DM ) begründet.

Die geltend gemachte Zinshöhe von 5 % über dem Basiszinssatz ist nicht beanstandet und auch nicht zu beanstanden ( § 288 BGB ). Der Verzugsbeginn ab dem 18.9.2001 ist jedoch nicht näher begründet und auch nicht nachvollziehbar. Denn noch mit vorprozessualen Schreiben vom 24.9.01 und vom 30.9.01 setzte der Kläger keine Fristen. Erst das vorprozessuale Anwaltsschreiben vom 15.2.2001 setzte eine Frist zum 8.3.2002. Die weiter gehende Zinsforderung ist daher abzuweisen.

Die weiteren Nebenfolgen beruhen auf §§ 91, 709 ZPO.

Die Kammer lässt die Revision schon deswegen zu, weil keine gefestigte Rechtsprechung des BGH besteht. Außerdem weicht die Ansicht der Kammer von der herrschen Meinung ab, wonach beim Kartenmissbrauch ein Anscheinsbeweis zu Lasten des Karteninhabers besteht.