I.

Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und somit insgesamt zulässig (§§ 64, 66 ArbGG, 519, 520 Abs. 3 ZPO).

II.

Die Berufung des Beklagten ist unbegründet.

1.

Die Kündigung des Beklagten vom 01.08.2005 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht mit Ablauf des 30.09.2005 beendet.

a.

Die Kündigung vom 01.08.2005 ist gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Der Beklagte hat das Arbeitsverhältnis des Klägers gekündigt, ohne vorher den Betriebsrat anzuhören. Die vorherige Anhörung des Betriebsrates ist gemäß § 102 BetrVG Wirksamkeitserfordernis für die Kündigung.

Dabei kann es offen bleiben, ob der Betrieb der Schuldnerin zum 30.06.2005 stillgelegt worden ist. In diesem Falle hätte der Beklagte den Zeugen A. gemäß §§ 21 b, 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vor Ausspruch der Kündigung vom 01.08.2005 von der beabsichtigten Kündigung unterrichten müssen.

b.

Nach § 21 b BetrVG behält der Betriebsrat im Falle der Betriebsstilllegung ein Restmandat. Dabei geht das Gesetz davon aus, dass das Restmandat erforderlich ist, weil durch die Stilllegung der Betrieb untergeht. Inhaltlich ist das Restmandat auf die Wahrnehmung der mit der Stilllegung im Zusammenhang stehenden Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte beschränkt. Das Restmandat ist somit ein durch den Aufgabenbezug eingeschränktes Abwicklungsmandat. Es weist die Besonderheit auf, dass die Betriebsratsmitglieder eine Belegschaft repräsentieren, die es nicht mehr gibt. Die inhaltliche Beschränkung des Restmandats auf die mit der Betriebsstilllegung im Zusammenhang stehenden Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte entspricht dem Zweck der Vorschrift zu verhindern, dass der Arbeitgeber diese Beteiligungsrechte durch raschen Vollzug der Betriebsstilllegung unterläuft. Das Restmandat ist funktional bezogen auf alle mit der Stilllegung im Zusammenhang stehenden betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmungs- und Mitwirkungsrechte und die betriebsverfassungsrechtlichen Aufgaben, die sich daraus ergeben, dass trotz tatsächlicher Stilllegung des Betriebes noch nicht alle Arbeitsverhältnisse rechtlich beendet sind und einzelne Arbeitnehmer mit Abwicklungsarbeiten beschäftigt werden (BAG vom 23.11.1988 - 7 AZR 121/88 - BAGE 60, 192 [BAG 23.11.1988 - 7 AZR 121/88]; BAG vom 14.10.1982 - 2 AZR 568/80 - AP KSchG 1969 § 1 Nr. 1).

Das Restmandat soll gewährleisten, dass die zur Abwicklung einer Betriebsstilllegung erforderlichen betrieblichen Regelungen tatsächlich noch getroffen werden können. Es setzt seinem Zweck nach einen die Betriebsstilllegung überdauernden Regelungsbedarf voraus (BAG vom 14.08.2001 - 1 ABR 52/00 - AP BetrVG 1972 § 21 b Nr. 1; BAG vom 05.10.2000 - 1 AZR 48/00 - AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 141; BAG vom 12.01.2000 - 7 ABR 61/98 - AP BetrVG 1972 § 24 Nr. 5). In funktionalem Zusammenhang mit der Betriebsstilllegung stehen vor allem die Beteiligungsrechte nach §§ 111 Satz 3 Nr. 1, Satz 1 und 2 und 112 BetrVG. In Betracht kommen aber auch Beteiligungsrechte bei personellen Einzelmaßnahmen wie z. B. bei Kündigungen oder Versetzungen von Arbeitnehmern (vgl. GK-BetrVG/Kreutz, 8. Auflage 2005, § 21 b BetrVG Rn. 7, 11 f.; Richardi/Thüsing, BetrVG, 10. Auflage 2006, § 21 b BetrVG Rn. 7 f.).

c.

Bei Anwendung dieser Rechtsgrundsätze war der Betriebsrat der Schuldnerin entgegen der Ansicht des Beklagten vor Ausspruch der Kündigung am 01.08.2005 gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG zu beteiligen.

aa.

Zweck der Beteiligung des Betriebsrates nach § 102 Abs. 1 BetrVG ist zum einen die wegen der einschneidenden Bedeutung der Kündigung für den Arbeitnehmer verstärkte Einschaltung des Betriebsrates (vgl. Bericht des Ausschusses für Arbeits- und Sozialordnung, BT - Drucksache VI/2729 S. 7). Zum anderen soll auf der kollektiven Ebene sichergestellt werden, dass der Betriebsrat bei allen Maßnahmen eingeschaltet wird, die die personelle Zusammensetzung der Belegschaft betreffen (BAG vom 09.11.1977 - 5 AZR 132/76 - AP Nr. 13 zu internationales Privatrecht-Arbeitsrecht). § 102 BetrVG hat mithin eine kollektiv- und individualrechtliche Schutzfunktion (BAG vom 18.09.1975 - 2 AZR 594/74 - AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 6). Die vorherige Anhörung des Betriebsrates als striktes Wirksamkeitserfordernis einer Kündigung soll sicherstellen, dass der Arbeitgeber sich vor der Entscheidung für die Kündigung in jedem Falle mit etwaigen Einwendungen des Betriebsrates auseinandersetzt. Der Betriebsrat soll durch seine Stellungnahme zur Kündigungsabsicht des Arbeitgebers seine Meinung dazu kundtun, ob die vom Arbeitgeber mitgeteilten Tatsachen zutreffen und ob sie die Kündigung rechtfertigen. Er soll aber auch auf die Willensentscheidung des Arbeitgebers Einfluss nehmen, ob die Kündigungsbefugnis tatsächlich ausgeübt werden soll oder ob es - trotz möglichen Vorliegens eines Kündigungsgrundes - etwa aus sozialen Erwägungen oder Zweckmäßigkeitsgründen richtiger wäre, von einer Kündigung Abstand zu nehmen (BAG vom 19.01.1983 - 7 AZR 514/80 - AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 28).

bb.

Dieser Zweck der Vorschrift des § 102 BetrVG entfällt nicht bei im Zusammenhang mit einer Betriebsstilllegung noch anstehenden Kündigungen von Arbeitsverhältnissen. Soweit daher trotz bereits vollzogener Betriebsstilllegung noch einzelne Arbeitsverhältnisse abzuwickeln und Kündigungen auszusprechen sind, ist der Betriebsrat im Rahmen seines Restmandats nach § 21 b BetrVG gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG zu beteiligen. Insofern besteht nach dem Zweck des Restmandats ein die Betriebsstilllegung überdauernder Regelungsbedarf. Der Betriebsrat soll auch in diesem Fall die Möglichkeit haben, dazu Stellung zu nehmen, ob ggf. Gründe vorliegen, die es gebieten von einer Kündigung Abstand zu nehmen und sie zu einem anderen Zeitpunkt auszusprechen, etwa weil noch Restarbeiten anfallen. Dabei kann es auch nicht darauf ankommen, ob die Arbeitsverhältnisse der betreffenden Arbeitnehmer nur deshalb weiter bestanden, weil eine zuvor ausgesprochene Kündigung aus formalen Gründen unwirksam war (LAG Niedersachsen vom 06.03.2006 - 17 Sa 85/06 - [...]). Es kommt auch nicht darauf an, dass kein Kündigungsschutz mehr besteht, denn das Beteiligungsrecht des Betriebsrates nach § 102 Abs. 1 BetrVG ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch dann zu beachten, wenn das Kündigungsschutzgesetz auf den Betrieb keine Anwendung findet oder der Arbeitnehmer in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses gekündigt wird (BAG vom 03.12.1998 - 2 AZR 234/98 - AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 99).

d.

Träger des Restmandates am 01.08.2005 war der Betriebsratsvorsitzende der Schuldnerin, der Zeuge A..

aa.

Das Restmandat gemäß § 21 b BetrVG ist von dem Betriebsrat auszuüben, der bei Beendigung des Vollmandats im Amt war. Maßgeblich für Größe und Zusammensetzung des das Restmandat ausübenden Betriebsrates ist der Zeitpunkt, zu dem das originäre Mandat endet und an seine Stelle das Restmandat tritt. War zu diesem Zeitpunkt die Mitgliederzahl des Betriebsrates auf Grund des früheren Ausscheidens von Mitgliedern sowie des Fehlens von Ersatzmitgliedern, die noch hätten nachrücken können, bereits unter die in § 9 BetrVG vorgeschriebene Mitgliederzahl gesunken, so führen die verbliebenen Mitglieder die Geschäfte gemäß §§ 13 Abs. 2 Nr. 2, 22 BetrVG weiter. Diesen noch verbliebenen Mitgliedern steht bei Entstehung des Restmandats dessen Ausübung zu.

bb.

Der bei der Schuldnerin gebildete Betriebsrat bestand ursprünglich aus sieben Mitgliedern. Sechs von diesen Mitgliedern waren bis zum 30.06.2005 aus dem Arbeitsverhältnis mit der Schuldnerin ausgeschieden. Mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses endete gemäß § 24 Nr. 3 BetrVG die Mitgliedschaft im Betriebsrat. Das Restmandat besteht, solange noch mindestens ein einköpfiger "Betriebsrat" existiert, der Willens ist, das Restmandat wahrzunehmen und im Zusammenhang mit der Betriebsstilllegung noch Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte offen sind (vgl. BAG vom 12.01.2000 - 7 ABR 61/98 - AP BetrVG 1972 § 24 Nr. 5; BAG vom 23.11.1998 - 7 AZR 121/88 - AP BGB § 613 a Nr. 77; BAG vom 24.03.1981 - 1 AZR 805/78 - AP BetrVG § 112 Nr. 12).

e.

Das Restmandat ist nicht durch Niederlegung erloschen.

aa.

Die das Restmandat ausübenden Betriebsratsmitglieder sind nicht gehindert, ihr Amt niederzulegen (Richardi/Thüsing, BetrVG, 10. Auflage 2006, § 21 b Rn. 11). Nach § 24 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG kann ein Betriebsratsmitglied sein Betriebsratsamt jederzeit niederlegen. Deshalb kann auch das ein Restmandat ausübendes Betriebsratsmitglied nicht gezwungen werden, dieses gegen seinen Willen fortzuführen.

bb.

Die Amtsniederlegung erfolgt grundsätzlich gegenüber dem Betriebsrat bzw. dessen Vorsitzenden durch empfangsbedürftige Willenserklärung (vgl. GK-BetrVG/Oetker, 8. Auflage 2005, § 24 Rn. 10). Eine Form ist für die Amtsniederlegung nicht vorgeschrieben. Es genügt grundsätzlich die mündliche Erklärung gegenüber allen Mitgliedern des Betriebsrates oder seinem Vorsitzenden. Die Erklärung muss eindeutig sein; es gelten die allgemeinen Auslegungsgrundsätze des § 133 BGB. Von der Amtsniederlegung ist die bloße Absichtserklärung, das Amt niederlegen zu wollen, zu unterscheiden. Diese ist rechtlich bedeutungslos (Fitting//Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 23. Auflage 2006, § 24 Rn. 10 m. w. N.). Grundsätzlich ist eine Erklärung gegenüber dem Arbeitgeber unbeachtlich. Besteht aber der Betriebsrat nur noch aus einem - noch verbliebenen - Mitglied, so genügt es, wenn dieses die Amtsniederlegung eindeutig verlautbart. Dabei ist eine Verlautbarung gegenüber dem Arbeitgeber jedenfalls dann ausreichend, wenn eine Belegschaft, die als Adressat der Erklärung ebenfalls in Betracht käme, tatsächlich nicht mehr vorhanden ist (BAG vom 12.01.2000 - 7 ABR 61/98 - AP BetrVG 1972 § 24 Nr. 5; Richardi/Thüsing, BetrVG, 10. Aufl. 2006, § 21 b BetrVG Rn. 11).

cc.

Der Beklagte hat nicht bewiesen, dass der Zeuge A. am 01.08.2005 nicht mehr Willens war, das Restmandat des Betriebsrates auszuüben. Nach der Beweisaufnahme ist die Kammer nicht der Überzeugung, dass der Zeuge A. sein Betriebsratsamt niedergelegt hat.

aaa.

Eine Amtsniederlegung hat der Zeuge A. nicht gegenüber dem Betriebsrat erklärt.

Der Zeuge A. hat bei seiner Vernehmung bekundet, er habe sein Amt als Betriebsratsvorsitzender bis zu dem Zeitpunkt seiner Erledigung ausgeübt. Dies sei der Fall gewesen, als die Belegschaft das Haus verlassen habe. Präzisierend hat der Zeuge A. sodann bekundet, dies sei für ihn der Zeitpunkt gewesen, als alle anderen Betriebsratsmitglieder ihre Kündigung ausgesprochen hätten. Der stellvertretende Betriebsratsvorsitzende K. und er hätten miteinander gesprochen und erklärt "das war's". Ob und inwieweit in diesem Gespräch über die Aufgabe des Betriebsratsamtes gesprochen worden ist, hat der Zeuge A. hingegen nicht bekundet. Die bloße Erklärung "das war's" lässt nicht mit der notwendigen Eindeutigkeit auf den Willen zur Amtsniederlegung schließen.

bbb.

Für eine Amtsniederlegung fehlt es zudem an einem Zugang der Niederlegungserklärung bei den notwendigen Adressaten.

Dabei kann es vorliegend offen bleiben, ob der Zeuge A. gegenüber dem stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden K. diese Erklärung gemacht hat, als dieser noch bei der Schuldnerin beschäftigt war oder erst nach dessen Eigenkündigung. Im letzteren Fall wäre die Niederlegungserklärung gegenüber Herrn K. rechtlich bedeutungslos, weil dessen Betriebsratsamt mit der Eigenkündigung gemäß § 24 Nr. 3 BetrVG beendet war. Sollte das Gespräch vor der Eigenkündigung stattgefunden haben, fehlt es ebenfalls an einem Zugang der Niederlegungserklärung. Wenn in dem Gespräch sowohl der Zeuge A. als auch der stellvertretende Betriebsratsvorsitzende K. ihr Betriebsratsamt niederlegen wollten, reicht es nicht aus, wenn sie dies nur jeweils dem anderen gegenüber erklärt haben. Diese Amtsniederlegung hätte nach außen kundgetan werden müssen. Ohne eine derartige Kundgabe war für die anderen Betriebsratsmitglieder, die Belegschaft und die Schuldnerin eine etwaige Amtsniederlegung und die damit unter Umständen verbundene Beendigung der Existenz des Betriebsrates nicht erkennbar.

Der Zeuge A. hat bekundet, das Gespräch zwischen ihm und dem stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden K. habe in der Woche stattgefunden, in der die anderen Betriebsratsmitglieder ihre Kündigungen ausgesprochen hätten. Der Ausspruch dieser Eigenkündigungen führte indes nicht zur Beendigung aller Arbeitsverhältnisse mit der Schuldnerin zu diesem Zeitpunkt. Das Betriebsratsmitglied K. ist nicht auf Grund seiner Eigenkündigung bereits am 07.06.2005 aus dem Arbeitsverhältnis mit der Schuldnerin ausgeschieden, sondern er hat sich mit der Schuldnerin und dem Beklagten darauf verständigt, dass das Arbeitsverhältnis im gegenseitigen Einvernehmen erst am 30.06.2005 beendet wird. Infolge dessen gab es zum Zeitpunkt des Gespräches des Zeugen A. mit dem stellvertretenden Betriebsratsmitglied K. noch ein weiteres Betriebsratsmitglied, dessen Arbeitsverhältnis nicht beendet war. Im Hinblick darauf hätte der Zeuge A. die Niederlegung seines Betriebsratsamtes auch dem Betriebsratsmitglied K. mitteilen müssen. Dass dies geschehen ist, hat der Zeuge A. nicht bekundet.

Selbst wenn der Zeuge A. davon ausgegangen sein sollte, dass die Betriebsratsmitgliedschaft von Herrn K. durch dessen Eigenkündigung bereits am 07.06.2005 sein Ende gefunden hat, hätte der Zeuge A. die Niederlegung seines Betriebsratsamtes gegenüber dem Geschäftsführer der Schuldnerin oder gegenüber dem Beklagten mitteilen müssen. Dies ist nicht geschehen. Auf Vorhalt hat der Zeuge A. lediglich erklärt, er habe nur mit Herrn K. über die Beendigung des Betriebsratsamtes gesprochen. Er könne nicht ausschließen, dass noch andere Gespräche stattgefunden hätten, konnte aber hierzu keine näheren Einzelheiten bekunden. Gegen eine Mitteilung der Niederlegung des Betriebsratsamtes gegenüber der Geschäftsführung der Schuldnerin spricht, dass der Zeuge A. ausgesagt hat, auch nach dem Gespräch mit Herrn K. sei er für den Geschäftsführer der Schuldnerin weiterhin der Betriebsratsvorsitzende gewesen.

ccc.

Eine Amtsniederlegung hat der Zeuge A. auch nicht gegenüber dem Beklagten erklärt.

Der Zeuge A. konnte nicht bestätigen, dass er gegenüber dem Beklagten mitgeteilt haben will, dass er nicht mehr bereit sei, die Tätigkeit eines Betriebsratsvorsitzenden wahrzunehmen. Aus der Aussage des Zeugen A., er halte es nicht für abwegig, so etwas gesagt zu haben, könne sich aber an konkrete Äußerungen nicht mehr erinnern, ist nicht mit der gebotenen Klarheit zu entnehmen, dass der Zeuge A. gegenüber dem Beklagten erklärt hat, dass er sein Betriebsratsamt niederlege bzw. bereits niedergelegt habe.

Dagegen spricht insbesondere, dass der Beklagte den Zeugen A. mehrere Monate später hinsichtlich der Kündigung vom 27.04.2006 in dessen Eigenschaft als Betriebsratsvorsitzender der Schuldnerin gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG angehört hat. In seinem Schreiben vom 27.04.2006 hat der Zeuge A. dem Beklagten auch nicht mitgeteilt, dass er die Anhörung nicht mehr für erforderlich halte, weil er sein Amt als Betriebsratsvorsitzender niedergelegt habe. Einen derartigen Hinweis enthält das Schreiben vom 27.04.2006 nicht, im Gegenteil: Der Zeuge A. hat dieses Schreiben mit "der Betriebsratsvorsitzende" unterzeichnet.

ddd.

Das Schreiben des Zeugen A. vom 20.12.2006 an den erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des Beklagten ist für die Frage der Niederlegung des Betriebsratsamtes durch den Zeugen A. zum Zeitpunkt der Kündigung vom 01.08.2005 bedeutungslos.

Somit hat der Beklagte nicht bewiesen, dass der Zeuge A. vor dem 01.08.2005 sein Betriebsratsamt wirksam niedergelegt hat. Es hätte deshalb eine Anhörung des Zeugen A. gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG vor Ausspruch der Kündigung am 01.08.2005 bedurft. Dies ist nicht geschehen, was die Unwirksamkeit der Kündigung vom 01.08.2005 gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG zur Folge hat.

2.

Die Kündigung des Beklagten vom 29.12.2005 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht mit Ablauf des 12.02.2006 bzw. mit Ablauf der zutreffenden Kündigungsfrist gemäß § 113 S. 2 InsO i. V. m. § 622 Abs. 2 Nr. 1 BGB am 28.02.2006 beendet. Die Kündigung ist ebenfalls mangels zuvor erfolgter Anhörung des Betriebsrates gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam.

Auch vor dieser Kündigung hat eine Anhörung gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG des Zeugen A. nicht stattgefunden.

Dass zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung am 29.12.2005 das Arbeitsverhältnis des Zeugen A. mit der Schuldnerin bereits beendet war, steht dem Restmandat gemäß § 21 b BetrVG nicht entgegen. Das Restmandat gemäß § 21 b BetrVG besteht solange fort, bis sämtliche betriebsverfassungsrechtlichen Aufgaben abgewickelt sind. Dies war am 29.12.2005 im Hinblick auf die Anhörung gemäß § 102 BetrVG zu der beabsichtigten Kündigung des Klägers noch nicht der Fall.

Die Berufung war deshalb zurückzuweisen.

III.

Als unterlegene Partei hat der Beklagte die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.

Gründe, gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.