Entscheidungsgründe

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

I.

Die Berufungen sind statthaft; sie sind auch form- und fristgerecht eingelegt worden. Die Berufungsbegründung genügt auch den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO. Nach dieser Vorschrift hat die Berufungsbegründung die Bezeichnung der Umstände zu enthalten, aus denen sich die Rechtsverletzungen und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Der Berufungsführer muss die Beurteilung des Streifalls durch den Erstrichter prüfen und darauf hinweisen, in welchen Punkten und in welchen Gründen er das angefochtene Urteil aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen für unrichtig hält. Auch wenn eine schlüssige, rechtlich haltbare Begründung nicht im Detail verlangt werden kann, muss die Berufungsschrift sich mit den rechtlichen und tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteil doch insoweit befassen, wie es bekämpft werden soll (vgl. hierzu BAG vom 06.01.2004 Az.: 9 AZR 680/02 AP § 74 ArbGG 1979 Nr. 11 zu Zf. II 2 a der Gründe und vom 14.12.2004 Az.: 1 AZR 504/03, NZA, 2005 S. 818 sowie BAG vom 17.01.2007 Az.: AZR 20/06 AP § 14 TzBfG Nr. 30 RdNr. 11 = Zf. I 2 der Gründe). Diesen Maßstäben genügen die Ausführungen des Berufungsklägers, da er sich gegen die Feststellung des Arbeitsgerichts wendet, nach der kein wesentlicher Teil der Belegschaft übergegangen sei. Der Berufungskläger meint, dass die Würdigung des Sachverhalts zu einer anderen rechtlichen Einordnung hätte kommen müssen. Damit verbunden ist die Würdigung der Betriebsstilllegung zum 31.10.2005. Außerdem wendet sich der Kläger mit seiner Berufung gegen die Feststellung des Arbeitsgerichts, das die Betriebszugehörigkeit erst seit dem 11.05.1998 zu berücksichtigen sei. Nicht erforderlich für die Zulässigkeit der Berufung ist hingegen, dass die angeführten Berufungsgründe und -erwägungen rechtlich haltbar sind (BGH vom 06.05.1999 - III ZR 265/98, NJW 1999 S. 3126 Zf. II 1 (a. E.); BGH vom 04.10.1999 II ZR 361/98 NJW 1999 S. 3784 Zf. II 1 der Gründe). Die Berufung ist somit insgesamt zulässig (§§ 64, 66 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO).

II.

Die Berufung ist jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zutreffend festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Beklagten zu 1.) vom 28.10.2005 mit Ablauf des 28.02.2006 beendet worden ist und ein Betriebsübergang nicht vorlag.

1. Das Arbeitsverhältnis ist durch die Kündigung des Beklagten zu 1.) vom 28.10.2005, dem Kläger zugegangen am 01.12.2005, mit Ablauf des 28.02.2006 wirksam beendet worden.

a) Die Kündigung ist nicht nach § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam. Nach § 613 a Abs. 4 BGB ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebes oder eines Betriebsteils unwirksam. Das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen bleibt unberührt.

aa) Erforderlich für den Übergang eines Betriebes oder Betriebsteils auf einen anderen Inhaber ist die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit. Der Begriff wirtschaftliche Einheit bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebes, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Anschluss an EUGH vom 11.03.1997-RsC-13/95 [Ayse Süzen] , AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14 = EZA BGB § 613 a Nr. 145 - BAG vom 18.03.1999 - 8 AZR 159/98 AP BGB § 613 a Nr. 189 = EZA BGB § 613 Nr. 177 RdNr. 17; BAG vom 29.06.2000 - 8 ABR 44/99, AP § 126 InsO Nr. 2 = EzA § 126 InsO Nr. 2 RdNr. 39).

In Branchen, in denen es im wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung ihrer Identität ist dann anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte. Hingegen stellt die bloße Fortführung einer Tätigkeit durch einen anderen Auftragnehmer keinen Betriebsübergang dar (BAG v. 11.12.1997 8 AZR 729/96 AP BGB § 613 a = EzA § 613 a BGB Nr. 159 Rd-Nr. 20; BAG v. 18.03.1999 - 8 AZR 196/98, a.a.O. RdNr. 18; BAG v. 29.06.2000 a.a.O. RdNr. 40; BAG vom 22.07.2004 - Az.: 8 AZR 350/03, AP § 613 a BGB Nr. 274 = EzA § 613 a BGB 2002 Nr. 27 RdNr. 22). Dabei hängt die Beurteilung der Frage, ob ein „wesentlicher Teil“ der Belegschaft übernommen wurde, von dem Qualifikationsgrad der Arbeitnehmer und deren Know-how ab. Tätigkeitsbereiche in betriebsmittelarmen Bereichen sind geprägt von ihrer Arbeitsorganisation, der sich daraus ergebenden Aufgabenzuweisung an die einzelnen Arbeitnehmer und dem in der Organisationsstruktur verkörperten Erfahrungswissen. Die Identität einer solchen wirtschaftlichen Einheit ist gewahrt, wenn der neue Auftragnehmer die Arbeitnehmer an ihren alten Arbeitsplätzen mit unveränderten Aufgaben weiterbeschäftigt. Je geringer der Qualifikationsgrad der Arbeitnehmer ist, desto höher muss die Anzahl der von ihnen übernommenen Mitarbeiter sein, um auf einen Fortbestand der vom Konkurrenten geschaffenen Arbeitsorganisation schließen zu können. Ist der Betrieb hingegen stärker durch das Spezialwissen und die Qualifikation der Arbeitnehmer geprägt, kann neben anderen Kriterien ausreichen, dass wegen ihrer Sachkunde wesentliche Teile der Belegschaft übernommen werden. Maßgeblich ist immer das übergehende Know-how und die damit verbundenen Führungskräfte (BAG v. 29.06.2000 a.a.O. RdNr.39). In Betrieben, in denen keine hohen Qualifikationsanforderungen an die Arbeitsplatzausübung gestellt werden wie z.B: in Reinigungsbetrieben, kann die Übernahme von 85 % der früheren Mitarbeiter in ihren angestammten Funktionen dazu führen, dass die Identität der wirtschaftlichen Einheit gewahrt ist (BAG v. 11.12.1997 a.a.O. RdNr. 28); nicht aber die Weiterbeschäftigung von nur 75% oder gar 60 % der Reinigungskräfte durch einem anderen Inhaber (BAG v. 10.12.1998 8 AZR 676/97, AP § 613 a BGB Nr. 187 = EzA § 613 a BGB Nr. 174 Rn. 22; v. 24.05.2005 - 8 AZR 333/04, NZA 2006 S. 31 ff. Ziff. II 1 c d.Gr.). In der Baubranche genügt die Übernahme von 50 % der Arbeiter und 50 % der Polierer ebenfalls nicht (BAG v. 29.06.2000 a.a.O. RdNr.39). Bei besonderer Qualifikation der beschäftigten Belegschaft wie etwa bei besonders ausgebildetem Personal am Flughafen kann hingegen bei Übernahme der Hälfte der Belegschaft ein Betriebsübergang angenommen werden (LAG Köln vom 12.07.2005 Az.: 9 Sa 1566/04, LAGE BGB § 613 a 2002 Nr. 8 RdNr. 63-79).

bb) Nach diesen Grundsätzen liegt im vorliegenden Fall kein Betriebsübergang vor. Unstreitig sind keine Betriebsmittel auf die Beklagte zu 2.) übergegangen. Das wird auch vom Kläger nicht behauptet. Entgegen der Auffassung des Klägers sind auch am 31.10.2005 noch nicht abgearbeiteten Aufträge nicht von der Beklagten übernommen worden. Die Beklagten zu 1.) und zu 2.) haben unwidersprochen dargelegt, dass die Aufträge von der Beklagten zu 2.) im Rahmen eines Subunternehmerauftrages mit gesonderter Abrechnung erledigt wurden. Die Übernahme von Aufträgen liegt insoweit nicht vor; zumal damit ohne dem Übernehmer zur Verfügung gestellte Technik eine bloße Funktionsnachfolge verbunden wäre (vgl. BAG vom 29.3.2007 - 8 AZR 519/06 NZA 2007 S. 927/929 Rn. 21 und 24).

Damit konnte der Kläger den Übergang einer wirtschaftlichen Einheit auf die Beklagte zu 2.) allein durch die Übernahme des wesentlichen Personals begründen, was bei einer Beschäftigung von 7 Arbeitnehmern, die bis zum 31.10.2005 bei dem Beklagten zu 1.) beschäftigt waren, einem bereits aus dem Betrieb des Schuldners am 21.07.2005 ausgeschiedenen Auszubildenden und der in der Buchhaltung beschäftigten Ehefrau des Schuldners, also von max. 9 Arbeitnehmern nicht der Fall war. Dabei kann offen bleiben, ob Herr S. als im Juli 2005 bereits ausgeschiedener Auszubildender überhaupt mitzuzählen ist, weil nicht einmal die Hälfte der Belegschaft von der Beklagten zu 2.) beschäftigt wurde, sodass nach den Grundsätzen der genannten Rechtsprechung selbst bei einem hohen Qualifizierungsgrad der Arbeitnehmer, welcher im Übrigen durch den Kläger, der von einem mittleren Qualifizierungsgrad ausgeht, nicht nachgewiesen ist, nicht von der Übernahme des wesentlichen Teils einer Belegschaft ausgegangen werden kann.

Auch der Umstand, dass der Inhaber des Malerbetriebes stundenweise als Berater beschäftigt wird, läßt keine andere Beurteilung zu. Auch wenn mit der Beschäftigung des Schuldners die teilweise Übernahme des wesentlichen Know-hows verbunden werden kann, liegt bei einer nur stundenweisen Beratertätigkeit und der Weiterbeschäftigung von 8 Arbeitnehmern keine wirtschaftliche Einheit vor, die die Annahme eines Betriebsübergangs rechtfertigt. Anhaltspunkte für die Annahme, dass eine solche - unterstellte - Einheit die Kernmannschaft in dem Betrieb des Schuldners darstellte, fehlen ebenfalls. Ausführungen zu ihrer - gegebenenfalls besonderen - Qualifikation und ihrer früheren Tätigkeit und der Organisationsstruktur dieser „Kernmannschaft“ fehlen. Die Ehefrau des Schuldners wird zwar ebenfalls weiter beschäftigt, jedoch nicht mehr wie früher in der Buchhaltung, sondern im Sekretariat und in der allgemeinen Verwaltung. Das alles reicht letztendlich nicht, um den Übergang einer wirtschaftlichen Einheit anzunehmen. Der Kläger ist für das Vorliegen eines Betriebsübergangs darlegungs- und beweispflichtig (KR-Pfeiffer, § 613 a BGB RdNr. 99 mwN). Dabei werden auch keine überzogenen Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast des Klägers gestellt, weil die Beklagten sich jeweils substantiiert zu den Vorgängen um die Stilllegung des Betriebes und die Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmer bei der Beklagten zu 2.) geäußert haben, sodass es dem Kläger durchaus zumutbar war, durch substantiierten Vortrag deren Vorbringen zu widerlegen.

2. Die Kündigung ist auch nach § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG sozial gerechtfertigt, weil sie durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist. Ein solches betriebliches Erfordernis liegt vor, wenn ein Arbeitsplatz auf dem der Kläger beschäftigt werden könnte, vollständig weggefallen ist. Das ist regelmäßig bei einer Betriebsstilllegung der Fall. Den Stilllegungsbeschluss vom 28.10.2006 hat der Kläger nicht mehr bestritten. Unter einer Stilllegung versteht man die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Produktions- und Produktionsgemeinschaft. Der Arbeitgeber muss hierzu seine bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellen, den Betriebszweck dauernd oder für eine ihrer Dauer noch unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen (BAG v. 11.03.1998 2 AZR 414/97 NZA 1998 S. 879 und BAG v. 24.02.2005 - 2 AZR 214/02, NZA 2005 S. 867). Unter Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und zugleich ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszwecks dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen. Der Arbeitgeber muss endgültig entschlossen sein, den Betrieb stillzulegen (BAG v. 9.2.1994 - 2 AZR 666/93 - AP BGB § 613a Nr. 105 = EzA BGB § 613a Nr. 116) . Demgemäß ist von einer Stilllegung auszugehen, wenn der Arbeitgeber seine Stilllegungsabsicht unmissverständlich äußert, allen Arbeitnehmern kündigt, etwaige Mietverträge zum nächstmöglichen Zeitpunkt auflöst, die Betriebsmittel, über die er verfügen kann, veräußert oder zurückgibt und die Betriebstätigkeit vollständig einstellt (BAG v. 22.5.1997 - 8 AZR 101/96 - AP BGB § 613a Nr. 154 = EzA BGB § 613a Nr. 149) . Nach den Feststellungen des Arbeitsgerichtes ist der Betrieb auch zum 31.10.2005 tatsächlich stillgelegt worden, da sämtlichen Arbeitnehmern nicht nur gekündigt wurde, sondern diese mit Wirkung ab 01.11.2005 freigestellt und die Aufträge zu diesem Zeitpunkt an die Beklagte zu 2.) als Subunternehmer vergeben worden sind. Das hat die Beweisaufnahme des Arbeitsgerichts vom 31.10.2006 ergeben und ist vom Kläger mit der Berufung nicht mehr in Frage gestellt worden. Ebenfalls ist unstreitig, dass am 26.01.2006 das Mobiliar versteigert wurde und die Betriebsstätte geschlossen ist. Damit ist der Arbeitsplatz des Klägers entfallen. Da auch keine Betriebsübernahme stattfindet, wird der Betrieb auch nicht durch einen anderen Inhaber fortgeführt, was einer Betriebsstilllegung entgegenstehen würde (BAG v. 26.4.2007 - 8 AZR 695/05 n.a.v. Rn. 36; v. 9.2.1994 aa.O. Ziff II 2 b d.Gr.).

Eine soziale Auswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG war nicht durchzuführen, da unstreitig sämtlichen Arbeitnehmern gekündigt wurde.

3. Da der Beklagte zu 1.) die Kündigungsfrist nach dem mit Wirkung vom 21.06.2005 für Allgemeinverbindlich erklärten Rahmentarifvertrag Maler- und Lackierhandwerk vom 30.3.1994 in der Fassung vom 06.04.2005 mit 2 Monaten zum Monatsende eingehalten hat, war die Kündigung auch fristgerecht. Nach § 45 Ziff. 2 des Rahmentarifvertrages Maler- und Lackiererhandwerk beträgt die Kündigungsfrist bei einer Betriebszugehörigkeit von mindestens 5 Jahren 1 Monat zum Monatsende, bei einer Betriebszugehörigkeit von mindestens 10 Jahren 3 Monate zum Monatsende. Für den Kläger ist eine Betriebszugehörigkeit seit dem 11.05.1998 und damit weniger als 10 Jahre anzunehmen.

a) Die Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses vom 20.02.1998 bis 11.05.1998 war auch nicht so unerheblich kurz, dass die Betriebszugehörigkeit seit dem 01.10.1994 ununterbrochen zugrunde gelegt werden könnte. Für die Berechnung der Kündigungsfrist können dieselben Grundsätze zu Grunde gelegt werden, wie für die Berechnung der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG (BAG v. 18.09.2003 - 2 AZR 330/02, NZA 2004 S. 319/S.320 I 1 der Gründe (li. Sp.) a. E.). Maßgeblich für die Berechnung der Kündigungsfrist ist der rechtliche Bestand des Arbeitsverhältnisses, nicht die tatsächliche Beschäftigung. Unterbrechungen sind dann unbeachtlich, wenn ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen beiden Arbeitsverhältnissen besteht (Erfurter Kommentar/Müller-Glöge § 622 BGB RdNr. 19/20, BAG v. 18.09.2003 AP Nr. 62 zu § 622 BGB = NZA 2004 S. 319 und v. 03.07.2003 NZA 2004 S. 307 [BAG 03.07.2003 - 2 AZR 437/02]; LAG Niedersachsen vom 25.11.2002 Az.: 5 Sa 1183/02 NZA-RR 2003 S. 531/S. 534 sowie KR/Griebeling § 1 KSchG RdNr. 110). In aller Regel führt jedoch die Unterbrechung von mehr als 3 Wochen dazu, dass ein enger zeitlicher und sachlicher Zusammenhang nicht mehr besteht. Jedenfalls ist es dann erforderlich, dass die Gründe, die den sachlichen Zusammenhang begründen, umso schwerer wiegen (vgl. BAG v. 22.09.2005 6 AZR 607/04 AP Nr. 20 zu § 1 KSchG 1969 „Wartezeit“ = EZA Nr. 58 zu § 1 KSchG 1969). Die Unterbrechung im vorliegenden Fall von nahezu 3 Monaten ist erheblich. Da die Unterbrechung auch in persönlichen Gründen des Kläger begründet war, liegt es auch nicht nahe, dass aus sonstigen Gründen ein enger sachlicher Zusammenhang zwischen beiden Arbeitsverhältnissen bestand. Dazu ist seitens des Klägers nichts vorgetragen.

b) Auch aus der Wiedereinstellung des Beklagten mit Wirkung ab dem 11.05.1998 folgt nichts Anderes. Soweit der Kläger sich darauf bezieht, dass der Beklagte ihm eine Wiedereinstellung zugesagt hat, so ist dies unstreitig und von den Parteien ja auch entsprechend praktiziert. Allerdings könnte allein eine Wiedereinstellungszusage unter Anrechnung der früheren Betriebszugehörigkeit dazu führen, dass die Betriebszugehörigkeit sei dem 01.10.1994 berücksichtigt wird. Das hat der Kläger gerade nicht behauptet. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag mit einem entsprechenden Inhalt existiert nicht. Die vom Kläger zu Bl. 9 gereichte Abrechnung für August 2005 weist als Ersteintrittsdatum den 11.05.1998 aus. Irgendwelche Anhaltspunkte, die darauf schließen lassen würden, dass die Anrechnung der früheren Betriebszugehörigkeit vereinbart war, liegen nicht vor, und sind vom Kläger auch nicht behauptet. Die Kündigung war daher fristgerecht und daher insgesamt wirksam.

III.

Die Klage ist auch gegenüber der Beklagten zu 2.) unbegründet, da ein Arbeitsverhältnis mit dieser nicht zu Stande gekommen ist und der Kläger folglich auch keinen Anspruch auf Beschäftigung durch die Beklagte zu 2.) aus § 611 BGB in Verbindung mit einem Arbeitsvertrag hat. Ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2.) liegt nicht vor. Soweit wird auf die Entscheidungsgründe zu II.1. verwiesen. Die Weiterbeschäftigung setzt den Bestand eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 2.) voraus. Mangels Arbeitsverhältnis besteht auch kein Beschäftigungsanspruch.

Die Berufung war daher insgesamt zurückzuweisen.

IV.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch keine anderen Gründe im Sinne von § 72 Abs. 2 ArbGG vorliegen. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 72 a ArbGG gemäß nachfolgender Rechtsmittelbelehrung wird verwiesen.