I.

Die Berufung der Beklagten ist statthaft, sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit insgesamt zulässig, §§ 519, 520 ZPO, 64, 66 ArbGG.

II.

Sie ist jedoch nicht begründet. Das Arbeitsgericht ist zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 26.09.2005 nicht zum 31.12.2005 beendet worden ist.

1.

Das Berufungsgericht geht davon aus, dass die in Streit stehende Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des § 1 Abs. 1 KSchG bedingt ist. Hierfür spricht die Vermutung des § 125 Abs. 1 Nr. 1 InsO, die von dem Kläger nicht widerlegt worden ist. Der Kläger hat nämlich nicht hinreichend konkrete Tatsachen vorgetragen, die den gesetzlich vermuteten Umstand nicht nur in Zweifel ziehen, sondern ausschließen (BAG vom 22.01.2004, 2 AZR 111/02, AP Nr. 1 zu § 112 BetrVG 1972 Namensliste).

2.

Die Kündigung ist gleichwohl unwirksam, weil die Beklagte bei der Auswahl des Klägers soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend berücksichtigt hat, § 1 Abs. 3 KSchG. Unter Zugrundelegung des Prüfungsmaßstabs nach § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO war die von der Beklagten durchgeführte soziale Auswahl grob fehlerhaft (2.1). Zu Gunsten der Beklagten kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der grobe Auswahlfehler sich auf die Kündigungsentscheidung nicht ausgewirkt hat (2.2).

2.1.

Aufgrund der namentlichen Benennung des Klägers in der Namensliste des Interessenausgleichs vom 01.09.2005 kann die soziale Auswahl gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Durch die gesetzliche Regelung reduziert sich der Umfang der gerichtlichen Überprüfung einer im Insolvenzverfahren erklärten betriebsbedingten Kündigung. § 125 InsO findet dabei auch Anwendung, wenn nicht der Insolvenzverwalter die Kündigung ausgesprochen hat, sondern die Insolvenzschuldnerin, die wie vorliegend unter Aufsicht des Sachwalters gemäß § 270 Abs. 1 InsO berechtigt ist, die Insolvenzmasse zu verwalten und über sie zu verfügen. Denn gemäß § 270 Abs. 1 Satz 2 InsO gelten auch für das Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung die allgemeinen Vorschriften und somit auch § 125 InsO.

Wegen des gerade im Insolvenzfall bestehenden Bedürfnisses nach einer zügigen Durchführung einer Betriebsänderung und/oder eines größeren Personalabbaus, um eine erfolgreiche Sanierung zu fördern, erstreckt sich die Beschränkung der Prüfung auf grobe Fehlerhaftigkeit nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht nur auf die sozialen Indikatoren und deren Gewichtung. Vielmehr ist auch die Festlegung des Kreises der in die soziale Auswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer Teil der sozialen Auswahl im Sinne des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO, deren Bestimmung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden kann (BAG vom 17.11.2005, 6 AZR 107/05, AP Nr. 19 zu § 113 InsO).

Grob fehlerhaft ist eine soziale Auswahl, wenn ein evidenter, ins Auge springender Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede Ausgewogenheit vermissen lässt. Dabei liegt eine grobe Fehlerhaftigkeit auch dann vor, wenn bei der Bestimmung des Kreises vergleichbarer Arbeitnehmer die Austauschbarkeit offensichtlich verkannt worden ist (BAG vom 17.11.2005, a.a.O., Rz. 30).

Die Beklagte hat vorliegend die Sozialauswahl nicht betriebsbezogen, sondern abteilungsbezogen durchgeführt. Dies stellt einen groben Fehler im Sinne der zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts dar.

Nach dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 28.10.2004 (8 AZR 391/03, AP Nr. 69 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl) ist vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung eine auf den gesamten Betrieb bezogene Sozialauswahl durchzuführen. Dies gilt auch im Rahmen eines Insolvenzverfahrens, da das Kündigungsschutzgesetz während der Insolvenz Anwendung findet. Nach der Konzeption des § 1 Abs. 3 KSchG ist die Sozialauswahl betriebsbezogen durchzuführen. Regelmäßig sind deshalb alle vergleichbaren Arbeitnehmer in die Auswahlentscheidung einzubeziehen, die in demselben Betrieb wie der unmittelbar kündigungsbedrohte Arbeitnehmer beschäftigt sind (BAG vom 02.06.2005, 2 AZR 158/04, AP Nr. 73 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl).

In seinem Urteil vom 17.11.2005 (6 AZR 107/05, a.a.O.) hat es das Bundesarbeitsgericht offen noch gelassen, ob für einen Interessenausgleich mit Namensliste an der Beschränkbarkeit des auswahlrelevanten Personenkreises auf unmittelbare Substituierbarkeit der Arbeitnehmer in verschiedenen Geschäftsbereichen festzuhalten ist, wenn der Interessenausgleich erst nach der Veröffentlichung des Urteils des 8. Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 28.10.2004 vereinbart wurde. Das Bundesarbeitsgericht sah dabei das Vertrauen des Arbeitgebers in die Möglichkeit der Beschränkung der sozialen Auswahl bei einer Namensliste insoweit als schützenswert an, dass die soziale Auswahl nicht als grob fehlerhaft im Sinne von § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO angesehen werden kann.

Auf diesen Vertrauensschutz kann sich die Beklagte vorliegend nicht mehr berufen. Denn die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 28.10.2004 wurde spätestens in dem ersten Quartal 2005 veröffentlicht (vgl. u.a. NZA vom 11.03.2005, NZA 2005, 285 [BAG 28.10.2004 - 8 AZR 391/03]). Bei Abschluss des Interessenausgleichs am 01.09.2005 durfte die Beklagte deshalb nicht mehr davon ausgehen, dass sie im Rahmen des Insolvenzverfahrens unbeanstandet eine abteilungs- und nicht betriebsbezogene Sozialauswahl durchführen durfte.

Die generelle Beschränkung der sozialen Auswahl in der dem Interessenausgleich beigefügten Namensliste auf die jeweilige Stammabteilung, in der die Beschäftigten der Beklagten gearbeitet haben, ist grob fehlerhaft. Die Beklagte hat bei der Festlegung des Kreises vergleichbarer Arbeitnehmer offensichtlich verkannt, dass es bei dieser Frage nicht allein darauf ankommt, in welcher Abteilung ein Arbeitnehmer gearbeitet hat. Vielmehr kommt es entscheidend darauf an, ob nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen von einer Vergleichbarkeit ausgegangen werden kann. Die Notwendigkeit einer kurzen Einarbeitungszeit steht der Vergleichbarkeit grundsätzlich nicht entgegen (BAG vom 02.06.2005, 2 AZR 480/04, AP Nr. 75 zu § Kündigungsschutzgesetz 1969 Soziale Auswahl).

Die Fehlerhaftigkeit ist auch evident. Seit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 28.10.2004 musste die Beklagte wissen, dass auch im Insolvenzverfahren eine betriebsbezogene Sozialauswahl durchzuführen ist. Wenn in dem Interessenausgleich gleichwohl lediglich innerhalb der jeweiligen Stammabteilung der Mitarbeiter der Beklagten eine Sozialauswahl durchgeführt wurde, musste davon ausgegangen werden, dass der Interessenausgleich jede Ausgewogenheit vermissen lässt. Die durchgeführte Sozialauswahl ist deshalb grob fehlerhaft.

Rechtsfolge der grob fehlerhaften Sozialauswahl ist, dass sich die Beklagte nicht mit Erfolg auf die Namensliste des Interessenausgleichs vom 01.09.2005 berufen kann.

2.2.

Die grob fehlerhaft durchgeführte Sozialauswahl führt jedoch nicht automatisch zur Unwirksamkeit der im Streit stehenden Kündigung. Nach der neuen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 09.11.2006, 2 AZR 812/05, AP Nr. 87 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl) ist in den Fällen, in denen der Arbeitgeber die Sozialauswahl anhand eines zulässigen Punkteschemas vornimmt, dem Arbeitgeber der Einwand gestattet, ein Auswahlfehler habe sich auf die Kündigungsentscheidung nicht ausgewirkt. Entscheidend ist danach, ob bezogen auf den Zeitpunkt des Kündigungszugangs dem klagenden Arbeitnehmer auch bei zutreffender Anwendung des Punktesystems zu kündigen gewesen wäre.

Diese Rechtsprechung ist nach Auffassung der erkennenden Kammer sinngemäß auch auf den vorliegenden Fall anzuwenden. Denn die Frage der sozialen Rechtfertigung einer Kündigung ist allein anhand der objektiven Tatsachen zu bewerten, die im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vorliegen. Kann objektiv festgestellt werden, dass die Sozialauswahl trotz des fehlerhaften Vorgehens des Arbeitgebers im Ergebnis zutreffend ist, ist die ausgesprochene Kündigung sozial gerechtfertigt.

Bei dieser Prüfung kann sich die Beklagte vorliegend allerdings nicht auf die Privilegierung des § 125 Abs. 1 Satz 2 InsO berufen. Denn die mit dem Interessenausgleich vereinbarte Namensliste ist, wie ausgeführt, grob fehlerhaft. Welchen Inhalt die Namensliste gehabt hätte, wenn die Betriebsparteien bei Abschluss des Interessenausgleiches nicht abteilungsbezogen, sondern betriebsbezogen die Sozialauswahl durchgeführt hätten, lässt sich im Nachhinein nicht objektiv feststellen. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass zum einen von der Beklagten und dem Betriebsrat vorliegend eine Punktetabelle gerade nicht aufgestellt wurde, anhand derer die zu kündigenden Arbeitnehmer feststellbar sind. Zum anderen steht den Betriebsparteien bei der Aufstellung der Namensliste ein Wertungsspielraum zu. Es ist nicht Aufgabe der Gerichte für Arbeitssachen, an Stelle der Betriebsparteien hypothetisch diese Wertung vorzunehmen.

Daraus folgt, dass die Sozialauswahl im vorliegenden Fall anhand der allgemeinen Kriterien des § 1 Abs. 3 KSchG zu messen ist. Maßgeblich ist somit, ob der Arbeitgeber bei der Auswahl des Klägers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und eine eventuell bestehende Schwerbehinderung ausreichend berücksichtigt hat. Dem Arbeitgeber kommt bei der Gewichtung dieser Sozialkriterien ein Wertungsspielraum zu. Die Auswahlentscheidung muss nur vertretbar sein und nicht unbedingt der Entscheidung entsprechen, die das Gericht getroffen hätte, wenn es eigenverantwortlich soziale Erwägungen hätte anstellen müssen. Der dem Arbeitgeber vom Gesetz eingeräumte Wertungsspielraum führt dazu, dass nur deutlich schutzwürdigere Arbeitnehmer mit Erfolg die Fehlerhaftigkeit der sozialen Auswahl rügen können (BAG vom 05.12.2002, 2 AZR 549/01, AP Nr. 59 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl; zuletzt BAG vom 31.05.2007, 2 AZR 276/06).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben.

Unstreitig ist der Kläger mit dem Arbeitnehmer L. vergleichbar. Die ausgesprochene Kündigung trifft den Kläger deutlich härter als diesen Arbeitnehmer. Alle erheblichen gesetzlichen Kriterien sprechen vorliegend zu Gunsten des Klägers. So ist der Kläger 1,5 Jahre älter als der Arbeitnehmer L. Er weist ferner eine um 2 Jahre längere Betriebszugehörigkeit aus. Zudem ist der Kläger gegenüber einer Ehefrau und 3 minderjährigen Kindern unterhaltsverpflichtet, während der Arbeitnehmer L. insgesamt nur 3 Unterhaltspflichten hat. Zwar sind die Unterschiede der einzelnen sozialen Kriterien jeweils für sich genommen nicht gravierend. Die deutlichere Schutzwürdigkeit des Klägers sieht die Kammer vorliegend jedoch in der Gesamtschau darin, dass der Kläger noch 3 minderjährige Kinder im Gegensatz zu 2 Kindern des Arbeitnehmers L. zu versorgen hat und sowohl bei dem Auswahlkriterium Lebensalter als auch bei der Betriebszugehörigkeit, wenn auch nur geringfügig, schutzwürdiger ist als der Arbeitnehmer L. Insgesamt kann deshalb nicht mehr davon ausgegangen werden, dass die Beklagte die genannten sozialen Gesichtspunkte ausreichend berücksichtigt hat.

Die Berufung der Beklagten war mit der Kostenfolge des § 97 ZPO zurückzuweisen.

Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen.