Die Berufung ist statthaft, sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und somit zulässig (§§64, 66 ArbGG, §519, §520 Abs. 3 ZPO). Sie ist jedoch unbegründet. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fanden im streitbefangenen Zeitraum weiterhin die Bestimmungen des für allgemeinverbindlich erklärten RTV Gebäudereinigung vom 04.10.2003 und nicht die des ebenfalls allgemeinverbindlichen MTV Gaststättengewerbe vom 28.06.2000 Anwendung. Das hat das Arbeitsgericht richtig erkannt. Der Klägerin stehen daher für die Monate November 2004 bis August 2005 und für Oktober und November 2005 insgesamt 912,20 € brutto und 940,00 € netto Differenzentgeltansprüche zu, wobei von der Bruttoforderung eine Überzahlung von 102,41 € netto abzusetzen ist.

Die in der Berufungsinstanz erklärte Aufrechnung der Beklagten greift nicht durch, weil ihr das Aufrechnungsverbot des §394 BGB entgegensteht. Die hilfsweise erhobene Widerklage ist nicht hinreichend bestimmt.

A

Allerdings haben die Parteien nicht mit Wirkung zum 01.10.2004 einzelvertraglich die (Weiter-)Geltung des RTV Gebäudereinigung durch die beiderseitige Unterzeichnung der undatierten Vereinbarung über die Zahlung einer freiwilligen Zulage (Anlage C zum Schriftsatz vom 28.04.2005, Bl. 64 d.A.) vereinbart. Diese "Vereinbarung" legt zwar zugrunde, dass nach wie vor der RTV Gebäudereinigung Anwendung findet. Eigenständig geregelt wird jedoch nur die Weiterzahlung des bisherigen Entgelts unter Einschluss einer Zulage, die widerruflich ausgestaltet ist. Allein damit hat sich die Klägerin einverstanden erklärt. Hinsichtlich der Frage, welcher Tarifvertrag künftig gelten sollte, fehlte den Parteien jeglicher Regelungswille. Eine konstitutive Vereinbarung des RTV Gebäudereinigung enthält die Vereinbarung deshalb nicht.

B

Die Tarifnormen des RTV Gebäudereinigung sind jedoch gem. §613 a Abs. 1 Satz 2 BGB am 01.08.2004 Inhalt des Arbeitsverhältnisses der Parteien geworden. Nach §613 a Abs. 1 Satz 3 BGB greift diese Bestimmung zwar nicht ein, wenn die Arbeitsbedingungen beim Betriebserwerber durch einen anderen Tarifvertrag geregelt sind. §613 a Abs. 1 Satz 3 BGB erfordert jedoch nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kongruente Tarifgebundenheit. Sie liegt nur vor, wenn beide Seiten tarifgebunden sind oder der Tarifvertrag allgemeinverbindlich ist und das Arbeitsverhältnis fachlich, persönlich und räumlich erfasst (BAG, 21.02.2001, 4 AZR 18/00, AP Nr. 20 zu §4 TVG, Rz. 33 ff.). Beides liegt nicht vor. Daher fände der MTV Gaststättengewerbe nur auf das Arbeitsverhältnis Anwendung, wenn die Beklagte den Vertragsinhalt mit individualrechtlichen Mitteln, also durch einvernehmliche Vertragsänderung oder wirksame Änderungskündigung, abgeändert hätte (BAG, 30.08.2000, 4 AZR 581/99, AP Nr. 12 zu §1 TVG - Bezugnahme auf Tarifvertrag, Rz. 25). Das ist unstreitig nicht der Fall.

I.

Die Parteien sind nicht Mitglied der Tarifvertragsparteien, die den MTV Gaststättengewerbe geschlossen haben. Die Klägerin ist nicht Mitglied der NGG, sondern der IG BAU, die Beklagte ist nicht Mitglied des Landesverbands Niedersachsen der DEHOGA.

II.

Die Beklagte unterfällt auch nicht dem fachlichen Geltungsbereich des MTV Gaststättengewerbe. Dieser gilt gemäß §1 Ziffer 2 fachlich für "alle Betriebe, die im Besitz einer Erlaubnis nach dem Gaststättengesetz sind oder einen nach dem Gaststättengesetz erlaubnisfreien Betrieb führen". Davon wird die Beklagte, wie die Auslegung dieser Bestimmung ergibt, nicht erfasst. Der MTV Gaststättengewerbe galt daher trotz seiner Allgemeinverbindlichkeit nicht für das Arbeitsverhältnis der Parteien.

1.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts folgt die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrages den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Dabei ist zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen. Zu erforschen ist der maßgebliche Sinn der Erklärung, ohne am Buchstaben zu haften (§133 BGB). Der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien und damit der von ihnen beabsichtigte Sinn und Zweck der Tarifnorm sind mit zu berücksichtigen, sofern und soweit sie in den tariflichen Normen ihren Niederschlag gefunden haben. Auch auf den tariflichen Gesamtzusammenhang ist abzustellen. Verbleiben sodann noch Zweifel, können weitere Kriterien wie Tarifgeschichte, praktische Tarifübung und Entstehungsgeschichte des jeweiligen Tarifvertrages ohne Bindung an eine bestimmte Reihenfolge berücksichtigt werden. Im Zweifel ist die Tarifauslegung zu wählen, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Lösung führt. Diese Auslegungsgrundsätze gelten auch für die Bestimmung des fachlichen Geltungsbereichs eines Tarifvertrages (BAG, 14.11.2001, 10 AZR 76/01, AP Nr. 6 zu §1 TVG Tarifverträge - Brotindustrie, Rz. 14).

2.

Die Auslegung der Bestimmung über den fachlichen Geltungsbereich in §1 Ziffer 2 MTV Gaststättengewerbe nach diesen Maßstäben ergibt, dass dieser Tarifvertrag nur für erlaubnispflichtige und erlaubnisfreie Betriebe des herkömmlichen Gaststättengewerbes, nicht aber für Verpflegungsbetriebe, wie ihn die Beklagte betreibt, gilt.

a)

Der MTV Gaststättengewerbe erfasst Betriebe, die im Besitz einer Erlaubnis nach dem Gaststättengesetz sind oder einen nach dem Gaststättengesetz erlaubnisfreien Betrieb führen. Er knüpft damit seinem Wortlaut nach an die Begrifflichkeiten des Gaststättengesetzes an. Ein Gaststättengewerbe betreibt nach §1 GastG i.d.F. des Gesetzes zum Bürokratieabbau (BGBl. I, S. 1666), wer alternativ oder kumulativ Getränke und/oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle in einem Betrieb verabreicht, der jedermann oder zumindest einem bestimmten Personenkreis zugänglich ist. Das Gesetz differenziert dabei nach erlaubnispflichtigen und nicht erlaubnispflichtigen Schankbeziehungsweise Speisewirtschaften. Nicht erlaubnispflichtig sind gemäß §2 Abs. 2 Nr. 3 GastG in der seit 01.07.2005 geltenden Fassung des Gesetzes zum Bürokratieabbau (BGBl. I, S. 1666) unter anderem Betriebe des Gaststättengewerbes, die zubereitete Speisen verabreichen. Nach der Systematik des Gaststättengesetzes kann es demnach keinen Betrieb geben, der einerseits Gaststättengewerbe betreibt und damit von §1 GastG erfasst wird, andererseits aber nicht erlaubnispflichtig ist, weil er nicht erlaubnisfähig ist (Metzner, GastG, 6. Aufl., §2, Rz. 11).

b)

Die Beklagte betreibt keine Speisewirtschaft i.S. des Gaststättenrechts. Weder hat sie bis zum 30.06.2005 eine erlaubnispflichtige Speisewirtschaft betrieben, ohne im Besitz der dafür erforderlichen Erlaubnis zu sein, noch betreibt sie seit dem 01.07.2005 unter Berücksichtigung von §2 Abs. 2 Nr. 3 GastG in der seitdem geltenden Fassung einen erlaubnisfreien Betrieb des Gaststättengewerbes in der Form der Speisewirtschaft. Es fehlt - worauf schon das Arbeitsgericht zutreffend abgestellt hat - an der erforderlichen öffentlichen Zugänglichkeit ihres Betriebes. Auch eine erlaubnisfreie Speisewirtschaft muss nach der gesetzlichen Definition des §1 Abs. 1 GastG "jedermann oder bestimmten Personenkreisen zugänglich" sein. Daran fehlt es hier. Der Betrieb der Beklagten ist weder jedermann noch auch nur einem Kreis beliebig wechselnder Personen, der bestimmte Gruppenmerkmale erfüllt, zugänglich, sondern nur ganz bestimmten Einzelpersonen, nämlich den Patienten des Krankenhauses, in dem die Beklagte ihren Betrieb unterhält.

Voraussetzung für die Bejahung der für eine Speisewirtschaft erforderliche Öffentlichkeit ist, dass die Angehörigen einer bestimmten Personengruppe ohne Unterschied und nicht nur bestimmte Einzelpersonen Zugang zum Betrieb der Beklagten haben (BayOLG, 13.01.1993, 3 OBOWi 111/92, GewArch 1993, S. 166 [BVerwG 08.12.1992 - BVerwG 1 C 5.91], Rz. 9; Metzner, a.a.O., Rz. 66 f.; Michel/Kienzle/Pauly, GastG, 14. Aufl., §1, Rz. 49). Daran fehlt es beim Betrieb der Beklagten, die nur die im H. untergebrachten Patienten, nicht deren Angehörige verpflegt, und damit nur einzelne, ganz bestimmte, wenn auch häufig wechselnde Personen. Es besteht eine vergleichbare Situation wie in einem Heim- oder Beherbergungsbetrieb, der Speisen zum Verzehr auf den jeweiligen Zimmern nur für die Bewohner anbietet. Auch in diesen Fällen wird die erforderliche Öffentlichkeit verneint (Metzner, a.a.O., Rz. 67, 68; Michel/Kienzle/Pauly, a.a.O., Rz. 49).

Wesensmerkmal einer öffentlich zugänglichen Speisewirtschaft ist ferner, dass die Personen, die sie aufsuchen, dies aus freien Stücken tun und auch die in den aufgesuchten Räumen angebotene Verpflegung freiwillig aussuchen und zu sich nehmen und dafür ein Entgelt an den Betreiber entrichten. Genau daran fehlt es im Fall der von der Beklagten verpflegten Patienten, die sich zur stationären Behandlung ins H. begeben müssen, auf die angebotene Krankenhausverpflegung, die zudem noch aus medizinischen Gründen vorgegeben oder eingeschränkt sein kann, angewiesen sind und diese nicht gesondert vergüten, weil sie im Tagessatz enthalten sind. Deshalb verfängt auch der Hinweis der Beklagten auf die Literaturmeinungen, wonach die Abgabe von Speisen oder Getränken in Krankenanstalten durch Dritte die Voraussetzungen der Speise- oder Schankwirtschaft erfüllt (Metzner, a.a.O., Rz. 69; Michel/Kienzle/Pauly, a.a.O., Rz. 50), nicht. Beide Kommentarstellen beziehen sich nur auf die zusätzliche Abgabe von Getränken durch einen Dritten auf eigene Rechnung gegen ein besonderes Entgelt neben der vom Krankenhaus gestellten Verpflegung. Daran fehlt es hier. Trotz der Fremdvergabe der Verpflegung an die Beklagte bleibt die Krankenhauskost völlig untergeordneter Teil der vom Tagessatz abgedeckten Leistung des H. an die Patienten. Das Lebensmittelrecht gewährleistet hinreichend die gesundheitliche Unbedenklichkeit der Speisen und genügt damit dem gesundheitspolizeilichen Zweck, der maßgebend für die bis zum 30.06.2005 erfolgte Einbeziehung der Speisewirtschaften in die Erlaubnispflicht war (Metzner, a.a.O., Rz. 86).

Auch die Beklagte ist bis zur Einleitung des vorliegenden Verfahrens nicht davon ausgegangen, einen (damals noch erlaubnispflichtigen) Betrieb des Gaststättengewerbes zu betreiben, sonst hätte sie sich um Einholung der dann erforderlichen Erlaubnis bemüht. Vielmehr ist sie, wie ihr erstinstanzlicher Vortrag auf S. 2 des Schriftsatzes vom 15.12.2005 (Bl. 181 d.A.) und ihr Schreiben vom 15.09.2004 (Bl. 155 d.A.) zeigen, davon ausgegangen, kein Gaststättengewerbe i.S. des Gaststättengesetzes zu betreiben, gleichwohl als Caterer aber wegen des Betreibens eines nicht erlaubnisfähigen Betriebs dem Geltungsbereich des MTV Gaststättengewerbe zu unterfallen. Dies ist - wie dargelegt - nach der Systematik des Gaststättengesetzes, die sich die Tarifvertragsparteien zu eigen gemacht haben, nicht möglich.

c)

Selbst wenn man dem nicht folgen will, ist bei der Auslegung des fachlichen Geltungsbereiches des MTV Gaststättengewerbe zu berücksichtigen, dass die Tarifvertragsparteien den Geltungsbereich dieses Tarifvertrages seit den 80er Jahren durch die Anknüpfung an den Besitz einer Gaststättenerlaubnis oder das Betreiben erlaubnisfreier Betriebe abgrenzen. Sie wollen damit die "klassischen" Gaststätten, ferner die Alkohol ausschenkenden Imbisse und durch den Bezug auf die Erlaubnisfreiheit die Hotels erfassen, nicht aber Verpflegungsbetriebe wie die Beklagte. Diesen Willen haben sie durch die jahrelange unveränderte Fassung des fachlichen Geltungsbereiches zum Ausdruck gebracht. Die Beklagte weist zutreffend darauf hin, dass die DEHOGA und die NGG in den Tarifverträgen des Gaststättengewerbes in anderen Tarifgebieten ausdrücklich die Betriebe der Systemgastronomie einbezogen haben. Der NGG und anderen Landesorganisationen der DEHOGA ist also der Unterschied zwischen einem herkömmlichen Gaststättenbetrieb und einem Betrieb der Systemgastronomie geläufig. Hätten die Tarifvertragsparteien auch den MTV Gaststättengewerbe auf Betriebe der Systemgastronomie anwenden wollen, hätten sie diese - wie in anderen Tarifgebieten - ausdrücklich in den fachlichen Geltungsbereich aufgenommen. Sie hätten dann auch im Hinblick auf den am 01.07.1996 zwischen der NGG und dem Bundesverband Betriebsgastronomie e.V. (BVBG) geschlossenen Manteltarifvertrag für die Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen und Auszubildenden in Betriebsküchen, Kasinos, Kantinen und sonstigen Verpflegungsbetrieben (MTV BG 1996) eine klare Abgrenzung zu den vom Geltungsbereich dieses Tarifvertrages erfassten Betrieben vorgenommen, da davon auszugehen ist, dass der NGG der MTV BG 1996 bekannt war (vgl. BAG, 24.09.2003, 10 AZR 14/03, EzA Nr. 2 zu §4 TVG - Bäcker, Rz. 23 für die Abgrenzung zwischen Bäcker- und Konditorenhandwerk).

C

I.

Aufgrund der nach wie vor anzuwendenden Bestimmungen des RTV Gebäudereinigung hat die Klägerin für die Monate November 2004 bis August 2005 und für Oktober und November 2005 unter Berücksichtigung des Lohnzuschlags von 75 % für Sonn- und Feiertagsarbeit (§3.7 lit. g) RTV Gebäudereinigung), der für Sonntagsarbeit zu 50 % und für Feiertagsarbeit in voller Höhe steuerfrei ist (§3 b Abs. 1 EStG), Anspruch auf insgesamt 912,20 € brutto und 940,00 € netto Differenzentgelt. Allerdings ist von der Bruttoforderung die Überzahlung von 102,41 € netto abzusetzen. Das ist zwischen den Parteien in der Berufungsinstanz rechnerisch nicht mehr streitig. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die rechtlich und rechnerisch korrekten Berechnungen des Arbeitsgerichts im angegriffenen Urteil (S. 7-9, Bl. 232-234 d.A.) Bezug genommen.

Die Klägerin kann für ihre in verschiedenen Klagerweiterungen geltend gemachten Entgeltansprüche Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu den vom Arbeitsgericht ausgeurteilten Zeitpunkten beanspruchen (§291, §288 Abs. 1 Satz 2 BGB).

II.

Der Nettolohnanspruch der Klägerin ist nicht in Höhe von 419,90 € brutto durch die von der Beklagten erklärte Prozessaufrechnung untergegangen (§389 BGB).

1.

Der Rückzahlungsanspruch der Beklagten war im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung allerdings nicht bereits verfallen und konnte deshalb noch zur Aufrechnung gestellt werden. Ob der Klägerin Anspruch auf die im MTV Gaststättengewerbe vorgesehenen Sonderzahlungen zustand, kann die Beklagte erst mit Rechtskraft des Urteils im vorliegenden Rechtsstreit beurteilen, so dass erst in diesem Zeitpunkt die Ausschlussfrist des §22 RTV Gebäudereinigung zu laufen beginnt (vgl. BAG, 19.1.1999, 9 AZR 405/97, AP Nr. 1 zu §70 BAT-O, Rz. 62).

2.

Es stehen sich jedoch keine gleichartigen Forderungen gegenüber, wie es §387 BGB verlangt. Zwar ist die Aufrechnungserklärung der Beklagten dahin auszulegen, dass gegen die Nettolohnansprüche der Klägerin aufgerechnet wird. Der Nettobetrag, gegen den aufgerechnet wird, ist jedoch nicht bestimmt, so dass der Umfang der Rechtskraft nach §322 Abs. 2 ZPO bei einer dem Vorbringen der Beklagten entsprechenden Aufrechnung unklar bliebe. Es stünde nicht fest, in welcher Höhe die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung erloschen ist. Welche Vergütungsdifferenzen die Klägerin nach Abzug der Steuern und Sozialversicherungsabgaben zu beanspruchen hat, entzieht sich der Kenntnis der wegen des Beibringungsgrundsatzes zur Ermittlung des betreffenden Sachverhaltes nicht von Amts wegen verpflichteten Kammer (vgl. BAG, 22.03.2000, 4 AZR 120/99, [...]; BAG, 05.12.2002, 6 AZR 569/01, AP Nr. 32 zu §394 BGB). Aus der Abrechnung für November 2005 (Bl. 292 d.A.) ergeben sich nur die auf den gesamten Lohn für diesen Monat gezahlte Sozialversicherungsbeiträge und Steuern, nicht aber die auf den Teilbetrag von 235,98 € brutto.

Zudem hat die Beklagte keinen Anspruch auf Wertersatz der zu Unrecht entrichteten Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung, sondern kann bis zur Erstattung dieser Anteile an die Klägerin nur die Abtretung des Erstattungsanspruches nach §26 Abs. 2 SGB IV verlangen (vgl. BAG, 29.03.2001, 6 AZR 653/99, AP Nr. 1 zu §26 SGB IV, Rz. 9). Es stehen sich hier also nicht Nettoansprüche, sondern ein Nettonachzahlungsanspruch der Klägerin und ein Nettorückzahlungsanspruch der Beklagten, dessen Höhe nicht bekannt ist, sowie ein Abtretungsanspruch gegenüber. Dies sind keine gleichartigen Ansprüche i.S. des §387 BGB.

3.

Schließlich steht der Aufrechnung auch das Verbot des §394 BGB entgegen. Die Klägerin ist verheiratet und hat ein Kind, sie ist somit zwei Personen zum Unterhalt verpflichtet. Daraus ergibt sich ein Pfändungsfreibetrag von 1.479,99 € bis zum 30.06.2005 und ein Freibetrag von 1.569,99 € seit dem 01.07.2005 (vgl. Zöller-Stöber, 25. Aufl., ZPO, §850 c, Rz. 10 a).

Die Klägerin hat, soweit aus den vorgelegten Abrechnungen ersichtlich, durchgehend ein Nettoeinkommen bezogen, das unter diesen Pfändungsfreibeträgen lag. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass - gegebenenfalls unter Hinzurechnung der nachzuzahlenden Beträge - auch nur in einem einzigen Monat der Pfändungsfreibetrag überschritten war.

D

Die Widerklage ist abzuweisen.

I.

Die Widerklage ist ohne Verstoß gegen Prozessvorschriften erst im zweiten Rechtszug erhoben worden. Die Voraussetzungen des §533 ZPO sind erfüllt. Der Widerklage liegt kein neuer Tatsachenstoff zugrunde. Sie ist auch sachdienlich, weil dadurch ein weiterer Prozess der Parteien vermieden werden kann. Unerheblich ist dabei, dass der Klägerin eine Tatsacheninstanz verloren geht (vgl. BAG, 06.12.2001, 2 AZR 733/00, EzA §5 BetrVG 1972 Nr. 65 <B I 1 d. Gr.>).

II.

Die Widerklage ist jedoch unzulässig. Sie genügt nicht dem Bestimmtheitserfordernis des §253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Ein Klageantrag ist nur dann hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet, Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (§322 ZPO) erkennen lässt und die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren erwarten lässt (BAG, 27.07.2005, 7 ABR 54/04, AP Nr. 1 zu §19 WahlO BetrVG 1972, Rz. 17).

Unabhängig vom Streit über die Frage, ob bei Entgeltüberzahlungen der Arbeitnehmer den Brutto- oder den Nettobetrag zurückzahlen muss (zum Streitstand s. Küttner-Griese, Personalbuch 2006, Entgeltrückzahlung, Rz. 11 f.), besteht jedenfalls bis zur Erstattung zu Unrecht gezahlter Sozialversicherungsbeiträge kein Anspruch des Arbeitgebers auf Rückzahlung des Arbeitnehmeranteils am Gesamtsozialversicherungsbeitrag, sondern nur ein Anspruch auf Abtretung dieses Erstattungsanspruches (BAG, AP Nr. 1 zu §26 SGB IV, Rz. 9). Dem Vortrag der Beklagten lässt sich jedoch trotz des Hinweises vom 18.01.2007 nicht entnehmen, welcher Betrag der Klägerin ohne den Arbeitnehmeranteil am Gesamtsozialversicherungsbeitrag zuviel gezahlt worden ist. Eine Verurteilung zur Rückzahlung des Bruttoentgelts abzüglich des Sozialversicherungsbeitrags der Klägerin, wie sie allein möglich wäre, genügt aber dem Bestimmtheitserfordernis nicht.

E

Die Kostenentscheidung folgt aus §97 Abs. 1 ZPO.

Die Revision war zuzulassen (§72 Abs. 2 ArbGG).