I.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der fristlos und teilweise hilfsweise ordentlich ausgesprochenen Kündigungen vom 29.06.2006, 04.07.2006 und 05.07.2006.

Der am 00.00.1960 geborene Kläger ist seit dem 01.10.1989 als stellvertretender Betriebsleiter zu einer Bruttomonatsvergütung von zuletzt 3 195,64 € bei der Beklagten auf der Grundlage des Anstellungsvertrages vom 02.10.1989 (Anlage K 1 zur Klageschrift Bl. 5 d. A.) tätig. Durch Gesellschafterbeschluss vom 21.06.2005 wurde er zum Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Beklagten bestellt. Ein schriftlicher Anstellungsvertrag wurde mit dem Kläger anlässlich seiner Bestellung zum Geschäftsführer nicht geschlossen. Seine Vergütung erhöhte sich zum Monat Juli 2005 um 429,86 € brutto auf 2 700,- € brutto und im Mai 2006 um weitere 400,- € brutto auf 3 100,- € brutto.

Unter dem 29.06.2006 sprach die Beklagte eine mündliche fristlose Kündigung aus. Mit Schreiben vom 04.07.2006 wurde der Widerruf der Geschäftsführerstellung des Klägers erklärt und ein etwaiges Anstellungsverhältnis fristlos und hilfsweise fristgerecht gekündigt. Weitere Kündigungen wurden mit Schreiben vom 05.07.2006 ausgesprochen.

Mit seiner am 12.07.2006 beim Arbeitsgericht Braunschweig per Fax eingegangenen Klage wehrt sich der Kläger gegen die ausgesprochenen Kündigungen. Wegen der angekündigten Anträge des Klägers wird auf Seite 2 der Klageschrift Bl. 2 d. A. Bezug genommen.

Der Kläger hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, seine Stellung als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH stehe seiner Arbeitnehmereigenschaft gegenüber der Beklagten, der GmbH & Co. KG nicht entgegen.

Die Beklagte hat die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen gerügt.

Sie hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, der Kläger sei als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH einer KG kraft Gesetzes zur Vertretung dieser Personengesamtheit berufen und daher nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht als Arbeitnehmer im Sinne des ArbGG anzusehen. Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten sei daher nicht eröffnet.

Das Arbeitsgericht Braunschweig hat durch Beschluss vom 11.09.2006 den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für unzulässig angesehen und den Rechtsstreit gem. §§ 58 ArbGG, 17 a II GVG an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtswegs, das Landgericht Braunschweig verwiesen.

Dieser Beschluss wurde dem Kläger am 30.10.2006 (Bl. 45 d. A.) zugestellt. Der Kläger hat gegen diesen Beschluss mit einem am 13.11.2006 per Fax beim Arbeitsgericht Braunschweig eingegangenen Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt und zur Begründung auf das bisherige Vorbringen zur Zulässigkeit des Rechtswegs zum Arbeitsgericht verwiesen.

Die Beklagte hält die erstinstanzliche Entscheidung für richtig und verteidigt sie nach Maßgabe ihres Schriftsatzes vom 26.01.2007, auf den Bezug genommen wird.

II.

1.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

2.

Die sofortige Beschwerde ist auch begründet. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist eröffnet.

2.1

Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 b ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern über das Bestehen oder das Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses. Wer Arbeitnehmer im Sinne des ArbGG ist bestimmt § 5 ArbGG. Nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG gelten in Betrieben einer juristischen Person oder Personengesamtheit Personen nicht als Arbeitnehmer, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrag allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind. § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG betrifft das der Organstellung zu Grunde liegende Rechtsverhältnis. Dieses ist von der Organstellung zu unterscheiden. Die Bestellung und die Abberufung als Vertretungsorgan sind ausschließlich körperschaftsrechtliche Rechtsakte. Durch sie werden gesetzliche oder satzungsmäßige Kompetenzen übertragen oder wieder entzogen. Dagegen ist die Anstellung zum Zwecke des Tätigwerdens als Vertretungsorgan ein schuldrechtlicher Vertrag.

2.1.1

Bei einer Auseinandersetzung über Rechte und Pflichten aus dem der Organstellung zu Grunde liegenden Anstellungsverhältnis ist der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten nicht gegeben, weil Organmitglieder wegen § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht als Arbeitnehmer gelten. Diese Fiktion betrifft stets das der Organstellung zu Grunde liegende Rechtsverhältnis. Da § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG ausnahmslos gilt, ist es unerheblich, ob die Vertretungsmacht im Innenverhältnis beschränkt ist ( BAG vom 17.01.1985 - 2 AZR 96/84 - AP Nr. 2 zu § 5 ArbGG 1979), dass Organmitglied geltend macht, es sei wegen seiner eingeschränkten Kompetenz in Wirklichkeit Arbeitnehmer gewesen ( BAG vom 20.08.2003 - 5 AZB 79/02 - AP Nr. 58 zu § 5 ArbGG 1979; vom 23.08.2001 - 5 AZR 9/01 - AP Nr. 54 zu § 5 ArbGG 1979 und vom 06.05.1999 - 5 AZB 22/98 - AP Nr. 46 zu § 2 ArbGG 1979) oder sich durch die Vereinbarung der Organstellung an der Arbeitnehmereigenschaft nichts geändert hat. Auch muss das schuldrechtliche Vertragsverhältnis nicht notwendig mit der Gesellschaft abgeschlossen werden, zu der die Organschaft besteht. So ist es zulässig, dass die Organstellung in einer bestimmten juristischen Person oder Personengesamtheit auf einem Vertrag mit einem Dritten beruht. Dieses Rechtsverhältnis kann dann nach der Rechtsprechung des BAG auch ein Arbeitsverhältnis sein ( BAG vom 20.10.1995 - 5 AZB 5/95 - AP Nr. 36 zu § 2 ArbGG 1979). Der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH einer KG gilt gem. § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht als Arbeitnehmer im Sinne des ArbGG, weil er kraft Gesetzes zur Vertretung dieser Personengesamtheit berufen ist. Das gilt unabhängig davon, ob das der Organstellung zu Grunde liegende Rechtsverhältnis materiell-rechtlich ein freies Dienstverhältnis oder ein Arbeitsverhältnis ist. Unerheblich ist auch, ob intern eine Weisungsabhängigkeit wie bei einem Arbeitnehmer besteht. Es handelt sich immer um Streitigkeiten im "Arbeitgeberlager". Das betrifft auch Streitigkeiten des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH mit der KG, weil dieser kraft Gesetzes zur Vertretung der Personengesamtheit berufen ist und daher gem. § 5 Abs.1 Satz 3 ArbGG nicht als Arbeitnehmer i.S.d. ArbGG gilt (so BAG vom 20.08.2003 - 5 AZB 79/02 a.a.O. unter Aufgabe der abweichenden früheren Auffassung).

Unerheblich ist auch, ob die Organstellung durch Abberufung beendet wurde oder die Ursache für den Streit nach der Abberufung entstanden ist. Das BAG begründet dies damit, dass das Anstellungsverhältnis auch nach der Abberufung nicht notwendig zum Arbeitsverhältnis wird. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzutreten, aus denen folgt, dass neben dem Geschäftsführervertrag noch ein Arbeitsvertrag bestanden hat, ein solcher wieder aufgelebt ist oder dass der Anstellungsvertrag in Folge der Abberufung zum Arbeitsvertrag geworden ist. Soweit Rechte aus einem wiederaufgelebten oder neu begründeten Arbeitsverhältnis geltend gemacht werden, ist § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG allerdings nicht anzuwenden ( BAG vom 25.06.1997 - 5 AZB 41/96 - AP Nr. 36 zu § 5 ArbGG 1979).

2.1.2

Hat vor der Bestellung zum Organvertreter zwischen den Parteien - wie im Streitfall - ein Arbeitsverhältnis bestanden, geht die neuere Rechtsprechung des BAG davon aus, dass - bei Fehlen einer anderweitigen Vereinbarung - das bisherige Arbeitsverhältnis mit dem Abschluss des Anstellungsvertrages (als Organvertreter) endet und ein vertragliches Verhältnis begründet wird, für das der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten nicht gegeben ist. Das BAG nimmt an, dass in dem Abschluss eines Geschäftsführer-Dienstvertrags durch einen angestellten Mitarbeiter im Zweifel die konkludente Aufhebung des bisherigen Arbeitsverhältnisses liegt. Nicht entscheidend sei, ob der Arbeitnehmer den Geschäftsführer-Anstellungsvertrag mit einer anderen Gesellschaft oder unmittelbar mit seinem Arbeitgeber abschließe. Nach dem Willen der vertragsschließenden Parteien solle regelmäßig daneben nicht noch ein Arbeitsverhältnis ruhend fortbestehen. Dem Arbeitnehmer müsse im Regelfall klar sein, dass er, wenn anderes nicht vereinbart werde, mit dem Abschluss seines Geschäftsführer-Dienstvertrags seinen Status als Arbeitnehmer aufgebe. Die vertraglichen Beziehungen würden auf eine neue Grundlage gestellt, die bisherige Grundlage verliere ihre Bedeutung (vgl. BAG vom 8.6.2000 - 2 AZB 207/99 - AP Nr.49 zu § 5 ArbGG 1979; zuletzt BAG vom 14.06.2006 - 5 AZR 592/05 - AP Nr. 62 zu § 5 ArbGG 1979 m.z.w.N. zur Rechtsprechung des BAG).

Im Zweifel wird daher nach der Rechtsprechung des BAG ein bestehendes Arbeitsverhältnis mit dem Abschluss eines Geschäftsführer-Dienstvertrags konkludent aufgehoben. Dies gilt jedenfalls bis zum Inkrafttreten des § 623 BGB (so BAG vom 25.04.2002 - 2 AZR 352/01 - AP Nr. 11 zu § 543 ZPO 1977). Diese Rechtsprechung wird in dieser Form nicht aufrechterhalten werden können, denn nach § 623 BGB ist ein konkludenter Aufhebungsvertrag nicht möglich. Ob die ab dem 01.05.2000 geltende Formvorschrift des § 623 BGB eine ausdrückliche schriftliche Aufhebung des Arbeitsvertrages bei Abschluss des Geschäftsführer-Dienstvertrags erfordert, hat das BAG in der Entscheidung vom 14.06.2006 (- 5 AZR 592/05 - a.a.O.) dahinstehen lassen, denn in dem vom BAG zu entscheidenden Fall hatten die Parteien den Geschäftsführer-Anstellungsvertrag bereits im Jahre 1986 abgeschlossen. In der arbeitsrechtlichen Kommentarliteratur wird insofern die Auffassung vertreten, dass das Schriftformerfordernis des § 623 BGB gewahrt sein muss (siehe z.B.Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge 5. Aufl. 2004, § 5 RZ 31;KR-Rost 8. Aufl. 2007, § 14 KSchG Rn.6b, 6c; APS-Biebl, 2.Auflage 2004, § 14 KSchG Rn.11; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 11. Auflage 2005, § 14 Rn.28; ErfK - Müller-Glöge, 7. Aufl. 2007, § 5 ArbGG RZ 12, der darauf hinweist, dass das Schriftformerfordernis des § 623 BGB zumeist gewahrt sein werde, weil die Anstellungsverträge der Organe juristischer Personen üblicherweise schriftlich geschlossen würden und ihnen zumindest andeutungsweise die Ablösung des Arbeitsverhältnisses entnommen werden könne (so auch LAG Berlin vom 15.2.2006 - 13 Ta 170/06 - NZA-RR 2006, 493; a. A. Niebler/Schmiedel, NZA - RR 2001, 281 ff. (285 ff.).

2.2

Im vorliegenden Fall ist der Anstellungsvertrag vom 02.10.1998 nicht aufgehoben worden. Der Anstellungsvertrag ist weder ausdrücklich schriftlich aufgehoben, noch der Geschäftsführervertrag schriftlich abgeschlossen worden. Durch die Bestellung zum Geschäftsführer und den mündlich erfolgten Abschluss des Geschäftsführervertrags kann aber wegen der Formvorschrift des § 623 BGB auch nicht von einer konkludenten Aufhebung des Anstellungsvertrags ausgegangen werden (ebenso LAG Bremen vom 02.03.2006 - 3 Ta 9/06 - LAGE § 5 ArbGG 1979 Nr. 11).

2.2.1

Die Formvorschrift des § 623 BGB ist auch für den vorliegenden Fall einschlägig; es bedarf insbesondere keiner teleologischen Reduktion der Norm für entsprechende Fallgestaltungen.

§ 623 BGB beinhaltet neben dem Rechtsklarheitsgedanken auch eine Warnfunktion hinsichtlich des Verlustes der Arbeitnehmerstellung. Es handelt sich in Fällen der vorliegenden Art auch nicht lediglich um eine Änderung des Arbeitsvertrags, bei dem § 623 BGB nicht greift, weil diese formfrei möglich ist. Der unmittelbare Organvertreter gilt aufgrund seiner förmlichen Position entweder nicht als Arbeitnehmer oder fällt nicht mehr unter den Schutz von bestimmten Gesetzen. Er verliert damit wesentliche Arbeitnehmerrechte, unbeschadet der Tatsache, dass er u.U. Arbeitnehmer bleibt. Gerade vor dem inhaltlichen Verlust der Arbeitnehmerstellung will aber die Formvorschrift des § 623 BGB (auch) schützen (so zutreffend Rost in FS für Wißmann 2005, 61/67 und KR-Rost,a.a.O; a.A. offenbar für die Fälle des Aufstiegs eines Fremdgeschäftsführers, dessen Dienstverhältnis ein Arbeitsverhältnis ist ErfK-Müller-Glöge, a.a.O). Insofern bedarf es auch hier der Beweis- und Rechtssicherheitsfunktion des § 623 BGB.

2.2.2

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Berufung auf das Schriftformerfordernis des § 623 BGB auch nicht treuwidrig.

Die Berufung auf den Mangel der gesetzlichen Schriftform kann zwar ausnahmsweise gegen Treu und Glauben verstoßen. Grundsätzlich ist die Einhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Form jedoch zu beachten. Wenn die Formvorschriften des bürgerlichen Rechts nicht ausgehöhlt werden sollen, kann ein Formmangel nur ausnahmsweise nach

§ 242 BGB als unbeachtlich angesehen werden ( BAG vom 16.09.2004 - 2 AZR 659/03 - AP Nr. 1 zu § 623 BGB). Das kann unter dem Gesichtspunkt des Verbots widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) dann der Fall sein, wenn der Erklärungsgegner einen besonderen Grund hatte, auf die Gültigkeit der Erklärung trotz des Formmangels zu vertrauen und der Erklärende sich mit der Berufung auf den Formmangel zu eigenem vorhergehenden Verhalten in Widerspruch setzt. So etwa, wenn der Arbeitnehmer seiner Beendigungsabsicht mit ganz besonderer Verbindlichkeit und Endgültigkeit mehrfach Ausdruck verliehen und damit einen besonderen Vertrauenstatbestand geschaffen hatte (BAG ebd.). Ein solcher Fall liegt im Streitfall, in dem höchstens von einer konkludenten Aufhebung des bisherigen Arbeitsverhältnisses nach der neueren Rechtsprechung des BAG ausgegangen werden könnte, ersichtlich nicht vor. Die Beklagte hatte auch keinen besonderen Grund, nach Einführung des Schriftformerfordernisses des § 623 BGB - und der seither in der Literatur diskutierten Problematik des Schriftformerfordernisses - auf die Auflösung des bisherigen Arbeitsverhältnisses, obwohl noch nicht einmal ein schriftlicher Geschäftsführer-Anstellungsvertrag geschlossen wurde, trotz des Formmangels zu vertrauen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.