Die Berufung des Klägers ist statthaft, sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit insgesamt zulässig, §§ 64, 66 ArbGG. Die Berufung ist nur teilweise begründet. Ein Schadensersatzanspruch wegen Entzug des Dienstwagens zur privaten Nutzung besteht nicht, insoweit war die Klage auf Berufung abzuweisen (1.). Wegen der weiteren Streitgegenstände, Weihnachtsgeld (2.) und Provision (3.), ist die Berufung nicht begründet.

1.

Entzug der Privatnutzung des Dienstwagens.

Ein Schadensersatzanspruch nach §§ 280, 281 BGB setzt voraus, dass die Beklagte nicht berechtigt war, die Privatnutzung für die Dauer der Kündigungsfrist zu widerrufen. Die Widerrufsklausel zu Ziffer 5 des Dienstwagenvertrages ist gemäß § 308 Nr. 4 BGB unwirksam. Weil der Vertrag vor dem 01.01.2002 geschlossen wurde, ist jedoch eine ergänzende Vertragsauslegung geboten. Es gelten die Widerrufsgründe, die bei Kenntnis der Unwirksamkeit zu Grunde gelegt worden wären.

Zum Widerruf übertariflicher Lohnbestandteile hat das BAG (Urteil vom 12.01.2005, 5 AZR 364/04, EzA § 308 BGB 2002 Nr. 1) entschieden, dass eine solche Widerrufsklausel in vorformulierten Arbeitsverträgen den Anforderungen der §§ 308 Nr. 4, 307 BGB entsprechen muss. Danach muss die Anpassungsklausel für den anderen Vertragsteil unter Berücksichtigung von Art und Höhe der Leistung zumutbar sein. Die Regelung muss ergeben, dass der Widerruf nicht ohne Grund erfolgen darf, sondern hat die Widerrufsgründe in möglichst konkretem Umfang wiederzugeben.

Ziffer 5 des Dienstvertrages genügt diesen Anforderungen nicht. Bei dem Dienstwagenvertrag handelt es sich um einen Vertrag mit vorformulierten Bedingungen, den die Beklagte für mehrere Fälle der Dienstwagengestellung zu Grunde gelegt hat. Es handelt sich um allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB. Die Privatnutzung ist gewährt als Annex zur Überlassung des Fahrzeugs für dienstliche Zwecke. Aus der Art der Leistung ergibt sich, dass grundsätzlich die Privatnutzung widerruflich ausgestaltet werden kann. Gemäß § 308 Nr. 4 BGB ist aber zu berücksichtigen, dass die Privatnutzung einen erheblichen Vermögensvorteil für den Arbeitnehmer darstellt und Entgeltbestandteil ist. Deshalb kann ein Widerruf nur vertraglich vereinbart werden, wenn er an sachliche Gründe geknüpft ist wie z.B. wirksamer Entzug des Fahrzeugs für dienstliche Zwecke oder Missbrauch der Privatnutzung. Entsprechend § 307 BGB ist zu verlangen, dass diese Widerrufsgründe im vorformulierten Vertrag enthalten sind.

Ziffer 5 des Dienstwagenvertrages ist unwirksam, weil ein Widerruf der Privatnutzung ohne Grund vereinbart ist.

Die §§ 305 ff. BGB finden auf das Arbeitsverhältnis der Parteien gemäß Artikel 229 § 5 EGBGB seit dem 01.01.2003 Anwendung. Der Dienstwagenvertrag ist am 14.08.2001 geschlossen worden. Zu diesen Altfällen hat das BAG (Urteil vom 12.01.2005, a.a.O.) entschieden, dass Bedenken bestehen gegen die rückwirkende Anwendung von formalen Anforderungen nach dem neuen AGB-Recht. Deshalb fielen die unwirksamen Klauseln nicht gemäß § 306 Abs. 2 BGB ersatzlos weg, sondern es sei eine ergänzende Vertragsauslegung erforderlich. Es sei zu fragen, welche Widerrufsgründe die Parteien vereinbart hätte, wenn die Unwirksamkeit der Widerrufsklausel bekannt gewesen wäre.

Diese Rechtsprechung zum Widerruf übertariflicher Entgeltbestandteile ist nach Auffassung der Kammer auf den vorliegenden Fall der Widerrufsklausel für die Privatnutzung eines Dienstwagens zu übertragen. Dabei ist berücksichtigt, dass die Beklagte im Jahr 2002 die Möglichkeit hatte, den Dienstwagenvertrag dem neuen AGB-Recht anzupassen. Weil Arbeitsverhältnis und Dienstwagennutzung in getrennten Verträgen geregelt waren, bedurfte es nicht der Umgestaltung des Arbeitsvertrages, sondern nur einer Anpassung des Dienstwagenvertrages. Eine sachgerechte Anpassung des Dienstwagenvertrages wäre wahrscheinlich möglich und durchsetzbar gewesen. Die Unwirksamkeit der Widerrufsklausel beruht aber nur darauf, dass sie in formeller Hinsicht den neuen Anforderungen nicht genügt. Die ergänzende Vertragsauslegung führt nur dazu, die Widerrufsklausel einzuschränken und den Widerruf an sachliche Gründe zu binden, die für den Kläger zumutbar sind und die er redlicherweise hinzunehmen hat. Auch für die vorliegende Fallgestaltung ist damit eine ergänzende Vertragsauslegung vorzunehmen.

Es ist bereits ausgeführt, dass die Privatnutzung einen Annex zur dienstlichen Nutzung des Fahrzeugs darstellt. Daraus folgt, dass ein sachlicher Grund für den Widerruf vorliegt, wenn die dienstliche Nutzung wirksam eingestellt wird (BAG vom 17.09.1998, 8 AZR 791/96, juris).

Nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Kläger hat die Beklagte ihn wirksam von der Arbeit freigestellt. Der Kläger war Außendienstmitarbeiter. Zum Schutz ihrer Kundenbeziehungen hatte die Beklagte ein überwiegendes Interesse an der Nicht-beschäftigung des Klägers. Mit dem Wegfall der dienstlichen Nutzung des Fahrzeugs konnte dann aber die Privatnutzung wirksam widerrufen werden.

Sonstige Unwirksamkeitsgründe für den Widerruf der Privatnutzung sind nicht gegeben. Zwar handelt es sich bei der Privatnutzung um einen Entgeltbestandteil, der aber nur ca. 15 % der Gesamtvergütung ausmacht. Eine Umgehung des Kündigungsschutzes nach § 2 KSchG liegt deshalb nicht vor (BAG vom 15.11.1995, 2 AZR 521/95, EzA § 315 BGB Nr. 45). Der Entzug der Privatnutzung entspricht auch billigem Ermessen gemäß § 315 BGB. Die Privatnutzung war für den Kläger erkennbar nur gewährt als Annex zur dienstlichen Nutzung des Fahrzeugs. Es ist deshalb nicht unbillig, sie bei Wegfall der dienstlichen Nutzung zu entziehen. Aus dem selben Grund musste die Beklagte auch keine Auslauffrist einräumen.

2.

Weihnachtsgeld.

Der Kläger hatte in der Vergangenheit bis 2003 jährlich Weihnachtsgeld erhalten. Die Zahlungen sind ohne Vorbehalt erfolgt, sodass unter dem Gesichtspunkt der betrieblichen Übung in Verbindung mit IV des Arbeitsvertrages ein vertraglicher Anspruch auf Weihnachtsgeldzahlung entstanden ist.

Demgegenüber kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, nach Tarifregelung, die sie anwende, bestehe kein Anspruch bei gekündigtem Arbeitsverhältnis. Unter IV des Arbeitsvertrages ist ausdrücklich differenziert zwischen Urlaubs- und Weihnachtsgeld und übrigen Vertragsbedingungen ("ansonsten"). Für Weihnachtsgeld und Urlaubsgeld ist damit gerade nicht die Anwendung tariflicher Regeln vereinbart, diese sollen vielmehr nach dem ausdrücklichen Vertragstext der firmeninternen Regelung unterliegen. Da es keine firmeninterne Regelung gibt, Zahlung des Weihnachtsgeldes nach tariflichen Vorschriften dem Kläger nicht in der erforderlichen eindeutigen Form mitgeteilt worden ist, besteht Anspruch auf Zahlung des Weihnachtsgeldes.

3.

Prosivion.

Der Kläger hat schlüssig dargelegt, dass er für den Minibagger einen Mietkaufvertrag vermittelt hat, der neben der Miete eine Kaufoption mit vereinbartem Kaufpreis enthält. Übt der Kunde eine solche Option aus, ohne dass es eines gesonderten Vertragsschlusses bedarf, entsteht ein Provisionsanspruch zugunsten desjenigen, der den Mietkauf vermittelt hat. Das Bestreiten der Beklagten ist unerheblich, sie hat insbesondere nicht ausreichend dargelegt, dass der Verkauf des Minibaggers nicht ursächlich auf die Tätigkeit des Klägers zurückzuführen war, sondern, dass es eines gesonderten Vertragsschlusses bedurfte. Für ein wirksames Bestreiten wäre insoweit substanziierter Vortrag erforderlich gewesen. Im Gegensatz zum Kläger verfügt die Beklagte über die Vertragsunterlagen zu Miete und Kauf und war in der Lage, näher vorzutragen und substanziiert zu bestreiten.

Dem Provisionsanspruch steht nicht entgegen, dass der Verkauf erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zustande gekommen ist. Ein Ausschluss einer nachvertraglich entstandenen Provision ist zwischen den Parteien nicht vereinbart worden. Deshalb besteht Provisionsanspruch auch für nachvertraglich zustande gekommene Geschäfte, soferrn sie ursächlich auf die Tätigkeit des Klägers zurückgehen.

Eine Verrechnung des Provisionsanspruchs mit Garantieprovision aus 2004, die nicht ins Verdienen gebracht wurde, ist nicht vorzunehmen. Die Beklagte hat insoweit lediglich vorgetragen, dass dem Kläger Provision in Höhe von 1.477,-- EUR pro Monat garantiert wurde. Eine Vereinbarung, dass Mehrverdienst aus Folgemonaten mit Minderdienst aus Vormaten verrechnet werden kann, ist nicht vorgetragen worden. Damit kann eine entsprechende Verrechnung nicht vorgenommen werden, zumal die Beklagte selbst einen monatlich garantierten Betrag und nicht nur einen garantierten Vorschuss vorträgt. Der Provisionsanspruch ist damit begründet.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO.

Zu den Streitgegenständen Weihnachtsgeld und Provision bestand keine Veranlassung zur Revisionszulassung. Insoweit ist auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 a ArbGG zu verweisen.

Die Revision ist zugelassen worden, soweit wegen des Anspruchs auf Schadensersatz für den Entzug der Privatnutzung des Dienstwagens die Klage abgewiesen worden ist. Die Revisionszulassung beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. Der Kläger wird auf die nachfolgende Rechtsmittelbelehrung verwiesen.