I.

Die Berufung ist frist- und formgerecht eingelegt und insgesamt zulässig. Trotz Nichterreichung des Wertes des Beschwerdegegenstandes nach § 64 Abs. 2 b) ArbGG ergibt sich die Statthaftigkeit der Berufung aus § 64 Abs. 2 a) ArbGG, da das Arbeitsgericht die Berufung in seiner Entscheidung vom 22.03.2006 ausdrücklich zugelassen hat.

Die Berufung ist jedoch unbegründet.

1.

Der Kläger hat aus seinem Arbeitsvertrag i.V.m. §§ 37 Abs. 2 Satz 1, 47 Abs. 2 BAT einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihm für den am 16.02.2005 krankheitsbedingt ausgefallenen Bereitschaftsdienst acht Stunden als Freizeitausgleich seinem Arbeitszeitkonto gutschreibt. Da die Parteien mit Arbeitsvertrag vom 29.06.1993 die Anwendbarkeit des BAT und seiner Nachfolgetarifverträge vereinbart haben, muss die Beklagte den Kläger nach Maßgabe dieser tariflichen Vorschriften behandeln und seine Arbeitszeit entsprechend abrechnen. Die von der Beklagten zitierte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urt. v. 28.01.2004, 5 AZR 530/02, EzA § 611 BGB 2002 Arbeitsbereitschaft Nr. 2) in der zeitlichen Nachfolge der SIMAP-Entscheidung des EuGH (Urt. v. 03.10.2000, C-303/98, EzA § 7 ArbZG Nr. 1) eröffnet den Arbeitsvertrags- oder Tarifvertragsparteien die Möglichkeit, eine unterschiedliche Bewertung und Bezahlung von Bereitschaftsdiensten im Gegensatz zur regulären Arbeitszeit zu vereinbaren. Im vorliegenden Fall gibt es im BAT eine solche Vereinbarung an die sich die Beklagte nur zu halten braucht.

Nach § 37 Abs. 2 Satz 1 BAT erhält der Angestellte bis zur Dauer von sechs Wochen Krankenbezüge in Höhe der Urlaubsvergütung, die ihm zustehen würde, wenn er Erholungsurlaub hätte. Nach § 47 Abs. 2 BAT werden als Urlaubsvergütung die Vergütung (§ 26 BAT) und die Zulagen, die in Monatsbeträgen festgelegt sind, weitergezahlt. Für den Teil der Bezüge, der nicht in Monatsbeträgen festgelegt ist, wird ein nach einem bestimmten Modus zu berechnender Aufschlag gezahlt. Bei der Berechnung dieses Aufschlages sind ausdrücklich Vergütungen für Bereitschaftsdienste und Rufbereitschaft des vorangegangenen Kalenderjahres zu berücksichtigen. Aus dieser tariflichen Regelung folgt zwingend, dass im Bereich des BAT Bereitschaftsdienste bei der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zu berücksichtigen sind. Einwendungen hinsichtlich der Höhe - etwa der Gestalt, dass im vergangenen Jahr deutlich weniger Bereitschaftsdienste für den Kläger angefallen wären - hat die Beklagte nicht erhoben. Der Kern der tariflichen Regelung ist, dass im Krankheitsfall das durchschnittliche Entgelt für die im Referenzzeitraum geleisteten Bereitschaftsdienste fortzuzahlen ist.

2.

Das gleiche Ergebnis ergäbe sich für den vorliegenden Fall auch aus § 4 Abs. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz. § 4 Abs. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz legt der Entgeltfortzahlung ein modifiziertes Lohnausfallprinzip zu Grunde. Bei Schwankungen der individuellen Arbeitszeit ist zur Bestimmung der "regelmäßigen" Arbeitszeit eine vergangenheitsbezogene Betrachtung zulässig und geboten. Maßgebend ist der Durchschnitt der vergangenen zwölf Monate. Überstunden im Sinne von § 4 Abs. 1 a EfzG liegen nur vor, wenn die individuelle regelmäßige Arbeitszeit des Arbeitnehmers überschritten wird. Überstunden werden wegen bestimmter besonderer Umstände vorübergehend zusätzlich geleistet (BAG vom 26.06.2002, 5 AZR 511/00, zitiert nach JURIS). § 4 Absatz 1 a EfzG erfasst nach seinem Wortlaut sowie Sinn und Zweck auch wiederholt geleistete Überstunden. Leistet der Arbeitnehmer jedoch ständig eine bestimmte Arbeitszeit, die mit der betriebsüblichen oder tariflichen Arbeitszeit nicht übereinstimmt, kann von Überstunden nicht gesprochen werden (BAG v. 24.03.2004, 5 AZR 346/03, EzA § 4 EfzG Nr. 12).

Dass die vom Kläger zu leistenden Bereitschaftsdienste keine "Mehrarbeit im Sinne von § 4 Abs. 1 a EfzG sind, folgt im vorliegenden Fall schon daraus, dass die Beklagte das gesamte Pflegepersonal nach einem einheitlichen System regelmäßig zu Bereitschaftsdiensten heranzieht. Bei diesen Bereitschaftsdiensten handelt es sich um einen Teil der "regelmäßigen" Arbeitszeit im Sinne von § 4 Abs. 1 EfzG, da der Kläger in der Regel zu fünf Bereitschaftsdiensten pro Monat herangezogen wird. Diese Regelmäßigkeit wird auch nicht dadurch durchbrochen, dass der Kläger möglicherweise in einem Monat nur zu drei oder vier und in einem anderen Monat zu sechs Bereitschaftsdiensten herangezogen wird. Maßgebend wäre nach der zitierten BAG-Rechtsprechung der Durchschnitt der vergangenen zwölf Monate. Diese Regelung wird aber vorliegend ohnehin durch die speziellere tarifvertragliche Regelung in den §§ 37, 47 BAT verdrängt. § 4 Abs. 4 EfzG bestimmt ausdrücklich, dass von den Absätzen 1, 1 a und 3 hinsichtlich der Bemessungsgrundlage des fortzuzahlenden Arbeitsentgelts durch Tarifvertrag abgewichen werden kann (vgl. dazu BAG v. 24.03.2004, 5 AZR 346/03, EzA § 4 EfzG Nr. 12). Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages kann zwischen nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern die Anwendung der tarifvertraglichen Regelung über die Fortzahlung des Arbeitsentgelts im Krankheitsfalle vereinbart werden. Dies ist vorliegend geschehen.

3.

Der arbeitsvertraglichen und gesetzlichen Verpflichtung der Entgeltfortzahlung für infolge Krankheit ausgefallener regelmäßiger Bereitschaftsdienste vermag sich die Beklagte auch nicht durch den Hinweis zu entziehen, dass die im Entgeltfortzahlungsgesetz und im BAT getroffenen Regelungen allein die Frage der Vergütung und nicht die Behandlung eines Arbeitszeitkontos regeln. Nach § 15 Abs. 6 a Unterabsatz 2 BAT wird die Zeit des Bereitschaftsdienstes als Arbeitszeit gewertet und mit der Überstundenvergütung vergütet. Nach § 15 Abs. 6 a Unterabsatz 3 BAT kann die danach errechnete Arbeitszeit stattdessen bis zum Ende des dritten Kalendermonats auch durch entsprechende Freizeit abgegolten werden (Freizeitausgleich). Damit tritt der Freizeitausgleich an die Stelle der geschuldeten Vergütung. Für die Zeit des Freizeitausgleichs werden die Vergütung (§ 26 BAT) und die in Monatsbeträgen festgelegten Zulagen fortgezahlt (§ 15 Abs. 6a Unterabsatz 3 Satz 3). Vergütung für geleistete Bereitschaftsdienste oder der entsprechende Freizeitausgleich stellen gleichsam zwei Seiten derselben Medaille dar: Die Höhe des vom Arbeitgeber geschuldeten Freizeitausgleichs folgt den Regelungen über die an sich geschuldete Vergütung.

Die Beklagte hat daher dem Kläger diejenigen acht Arbeitsstunden wieder gutzuschreiben, welche sie ihm zuvor mit Hinweis auf den am 16.02.2005 krankheitsbedingt ausgefallenen Bereitschaftsdienst abgezogen hat.

II.

Die Berufung der Beklagten war daher mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen. Die Revisionszulassung erfolgt gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG mit Rücksicht darauf, dass die unter I. 3. der Entscheidungsgründe vorgenommene Gleichsetzung des Schicksals des Freizeitausgleichsanspruchs mit dem Vergütungsanspruch für Bereitschaftsdienste im Geltungsbereich des BAT. Zwar hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 20.07.1989 (6 AZR 774/87, ZTR 1990, 155 - 156) entschieden, dass das tariflich vorgesehene Wahlrecht zwischen. Freizeitausgleich und der Zahlung von Überstundenvergütung dem Arbeitgeber zusteht und mit Urteil vom 19.09.1991 (6 AZR 165/89, NV, zitiert nach JURIS)den Unterschied zwischen der "Abgeltung" von Arbeitszeit und dem "Ausgleich" von Überstunden herausgestellt. Weitere Fragen des Gleichlaufes von Vergütung und Freizeitausgleich für Bereitschaftsdienste sind daneben noch offen.