Die Berufung des Beklagten ist statthaft, sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit insgesamt zulässig, §§ 64, 66 ArbGG. Die Anschlussberufung der Klägerin ist gemäß § 524 ZPO zulässig. Berufung und Anschlussberufung sind unbegründet.

1. Berufung der Beklagten.

Die ordentliche Kündigung vom 17.08.2004 ist unwirksam, weil sie ohne Zustimmung der Mitarbeitervertretung ausgesprochen worden ist. Insbesondere gilt die Zustimmung der Mitarbeitervertretung nicht wegen Fristablauf als erteilt.

Anzuwenden ist das Kirchengesetz der Konföderation evangelischer Kirchen in Niedersachsen über Mitarbeitervertretungen (MVG.Kon). Nach § 42 Nr. 2 MVG.Kon besteht für die Mitarbeitervertretung ein Mitbestimmungsrecht bei ordentlichen Kündigungen nach Ablauf der Probezeit. Die Gründe für eine Zustimmungsverweigerung ergeben sich aus § 45 Abs. 3 MVG.Kon. § 39 Abs. 1 MVG.Kon bestimmt, dass eine Maßnahme, die der Mitbestimmung unterliegt, erst vollzogen werden darf, wenn die Zustimmung der Mitarbeitervertretung vorliegt. Nach § 39 Abs. 3 MVG.Kon gilt die Zustimmung als erteilt, wenn die Mitarbeitervertretung sie nicht binnen zwei Wochen verweigert hat. Die Dienststellenleitung kann die Frist in dringenden Fällen bis auf fünf Tage abkürzen.

Aus § 39 Abs. 1 MVG.Kon folgt, dass eine ohne Zustimmung der Mitarbeitervertretung ausgesprochene Kündigung unwirksam ist (Fey/Rehren, MVG.Kon, Praxiskommentar, § 39, RdNr. 36). Die Mitarbeitervertretung hat hier vor Ausspruch der Kündigung weder die Zustimmung ausdrücklich erteilt noch diese schriftlich verweigert. Die Zustimmung gilt auch nicht gemäß § 39 Abs. 3 MVG.Kon als erteilt.

Die Einleitung des Mitbestimmungsverfahrens erfolgte am 06.08.2004, die Frist von zwei Wochen lief am 20.08. ab. Eine wirksame Abkürzung der Frist auf fünf Tage ist nicht erfolgt.

Die Abkürzung der Frist von zwei Wochen auf bis zu fünf Tage steht nicht in der freien Entscheidung der Dienststellenleitung. Die Abkürzungsentscheidung ist gebunden an die Voraussetzung, dass ein dringender Fall vorliegt. Diese Abkürzungsvoraussetzung ist nach objektivem Maßstab zu beurteilen, wobei strenge Anforderungen zu stellen sind. Aus der Formulierung "bis auf fünf Tage" folgt im Übrigen, dass auch in dringenden Fällen nicht immer eine Abkürzung auf fünf Tage gerechtfertigt ist, sondern dass sich der Umfang der Abkürzung auf das notwendige Maß zu beschränken hat (BAG vom 23.09.1976, 2 AZR 346/75, AP Nr. 1 zur § 78 PersVG Niedersachsen; BVerwG, Beschluss vom 15.11.1995, 6 P 4. 94, Die Personalvertretung 1996, Seite 330; Fey/Rehren, a.a.O., § 39, Rdnr. 59).

Einziger Grund für die Abkürzung der Zwei-Wochen-Frist war hier wie auch von dem Beklagten angegeben der Zwang zur Einhaltung der Monatsfrist des § 88 Abs. 3 SGB IX. Weil die Zustimmung des Integrationsamtes am 22.07.2004 zugestellt worden ist, lief die Frist für die Erklärung der Kündigung unter Berücksichtigung von § 193 BGB am Montag, den 23.08.2004 ab. Das Mitbestimmungsverfahren wurde eingeleitet am 06.08., die Zwei-Wochen-Frist des § 39 Abs. MVG.Kon lief am Freitag, den 20.08. ab. Damit konnte eine fristgemäße Zustellung der Kündigung noch am Samstag, den 21.08. bzw. am Montag, den 23.08.2004 erfolgen.

Dass es zur Einhaltung der Frist des § 88 Abs. 3 SGB IX zweckmäßig war, die Zustellungsmöglichkeit nicht auf diese zwei Tage zu beschränken, sondern einen größeren Zeitkorridor zur Verfügung zu haben, rechtfertigt nicht die Annahme eines dringenden Falles. Der Beklagte hätte wesentlich eher das Mitbestimmungsverfahren einleiten können, und zwar unmittelbar nach Zustellung des Zustimmungsbescheides des Integrationsamtes. Spätestens nach Entscheidung des Verwaltungsausschusses am 03.08.2004 hätte am Folgetag des Mitbestimmungsverfahren eingeleitet werden können. Schließlich würde der Wunsch nach einem längeren Zeitkorridor für die Zustellung der Kündigung allenfalls eine Abkürzung der Frist um ein oder zwei Tage rechtfertigen, nicht aber wie geschehen eine Abkürzung auf fünf Tage.

Die Abkürzung auf fünf Tage ist nicht deshalb wirksam erfolgt, weil die Mitarbeitervertretung diese Verfahrensweise nicht gerügt hat. Nach dem Urteil des BAG vom 26.10.1995, 2 AZR 743/94 (AP Nr. 8 zu § 79 BPersVG) stellt die Einleitung des Beteiligungsverfahrens zur beabsichtigten Kündigung durch einen sonstigen Beauftragten, ohne dass ein Verhinderungsfall für den Dienststellenleiter vorliegt, einen Verfahrensmangel dar, der ohne Rüge durch den Personalrat im Verhältnis zum gekündigten Arbeitnehmer unbeachtlich ist. Auch das Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 15.11.1995 a.a.O., verlangt in einem Sonderfall eine Rüge des Personalrates. Angesprochen ist der Fall der Verkürzung der Stellungnahmefrist, in dem bei Einleitung des Mitbestimmungsverfahrens die Tatbestandsvoraussetzungen eines dringenden Falles vorlagen, die Dringlichkeit durch verzögerte Sachbehandlung der Dienststelle aber eigenverschuldet war. Das LAG Köln (Urteil vom 2.02.2001; 11 Sa 1292/00, ZTR 2001, 375) vertritt die Auffassung, eine vorschriftswidrige Verkürzung der Stellungnahmefirst für die Mitarbeitervertretung stelle einen Verfahrensmangel bei der Einleitung des Beteiligungsverfahrens dar, der auch nicht durch eine abschließende Stellungnahme der Mitarbeitervertretung geheilt werden könne, es sei denn, die Zustimmung wird ausdrücklich erteilt.

Die Abkürzung der Frist des § 39 Abs. 3 MVG.Kon ist nicht dadurch wirksam geworden, weil die Mitarbeitervertretung die Abkürzung nicht gerügt hat. Bei der vom BAG entschiedenen Fallkonstellation, Einleitung des Beteiligungsverfahrens durch einen nicht zuständigen Vertreter, wird nur die Rechtsstellung der Personalvertretung betroffen. Die Personalvertretung hat einen Anspruch auf Beteiligung durch den Dienststellenleiter bzw. im Verhinderungsfall durch einen zuständigen Vertreter. Kündigungsschutzrechtliche Belange werden hier nicht tangiert. Das Bundesverwaltungsgericht behandelt eine Fallgestaltung, in der objektiv ein dringender Fall zur Fristverkürzung vorliegt, und verlangt in einem Ausnahmefall eine Rüge der Personalvertretung. Vorliegend konnte aber unter keinem Gesichtspunkt ein dringender Fall für die Fristabkürzung bejaht werden. Betroffen waren darüber hinaus nicht nur Rechte der Mitarbeitervertretung, vielmehr hat das Mitbestimmungsverfahren bei ordentlichen Kündigungen auch eine kündigungsschutzrechtliche Funktion. Mitarbeitervertretung/Personalvertretung sollen die Möglichkeit haben, auch zugunsten des Arbeitnehmers die Kündigungsgründe zu überprüfen, über Alternativen zur Kündigung nachzudenken und gegebenenfalls andere Beschäftigungsmöglichkeiten aufzuzeigen. Wegen dieser kündigungsschutzrechtlichen Bedeutung des Mitbestimmungsverfahrens kann aus der Hinnahme der Fristverkürzung durch die Mitarbeitervertretung nicht die Wirksamkeit der Fristverkürzung folgen.

Ob der Mangel der unzulässigen Fristverkürzung durch eine abschließende Stellungnahme der Mitarbeitervertretung geheilt werden kann oder ob insoweit der gegenteiligen Auffassung des LAG Köln zu folgen ist, kann hier offen bleiben. Entscheidend ist, dass die Mitarbeitervertretung mit Beschluss vom 10.08.2004 keine abschließende Stellungnahme abgegeben hat. Dabei kann offen bleiben, ob die Darstellung des Beklagten, der Dienstgeber sei über die Beschlussfassung von der Mitarbeitervertretung informiert worden, ausreichend substanziiert ist oder ob nur eine informelle Information über einen internen Vorgang der Mitarbeitervertretung erfolgt ist. Der Beschluss der Mitarbeitervertretung vom 10.08.2004 beinhaltet keine abschließende Stellungnahme. Es ist gerade nicht beschlossen worden, dass keine Stellungnahme abgegeben werden soll. Beschlossen wurde lediglich, die Frist verstreichen zu lassen. Ein solcher Beschluss kann, jedenfalls soweit die Frist noch offen ist, jederzeit abgeändert werden. Es kann eine neue Stellungnahme herbeigeführt werden. Hinzu kommt hier, dass sich die Beschlussfassung der Mitarbeitervertretung bezieht auf die sehr eng gesetzte abgekürzte Frist von fünf Tagen, die nach Einleitung am Freitag, den 06.08., bereits am 11.08.2004 auslief. Es ist damit nicht ausgeschlossen, dass bei Einräumung der korrekten Frist die Mitarbeitervertretung erneut recherchiert hätte und eine neue bzw. andere Stellungnahme abgegeben hätte.

Der Einwand des Beklagten, die Mitarbeitervertretung sei über Monate hinweg umfangreich informiert worden, deshalb sei die fünftägige Frist ausreichend gewesen, ist nicht erheblich. Zur neuen Kündigung musste nach Zustimmung des Integrationsamtes ein neues Mitbestimmungsverfahren eingeleitet werden, die gesetzlichen Vorgaben waren für dieses Verfahren einzuhalten.

Weil eine Zustimmung der Mitarbeitervertretung nicht erfolgt ist und auch nach § 39 Abs. 3 MVG.Kon nicht als erteilt gilt, ist die ausgesprochene Kündigung unwirksam.

Weil die Kündigung unwirksam ist, sind auch die vom Arbeitsgericht angesprochenen Annahmeverzugsansprüche begründet. Die Ansprüche sind der Höhe nach unstreitig.

2. Anschlussberufung der Klägerin.

Nach der Rechtsprechung des BAG (Beschluss des Großen Senats vom 27.02.1985, GS 1/84, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht) besteht ein Anspruch des Arbeitnehmers auf vorläufige Beschäftigung für die Dauer des Kündigungsschutzprozesses, wenn im Kündigungsschutzprozess ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Urteil ergangen ist. Die Kammer folgt dieser Rechtsprechung des BAG, die gegenteilige Auffassung des Arbeitsgerichts, das eine unzulässige Rechtsfortbildung angenommen hat, wird nicht geteilt.

Entsprechend dem Beschluss des Großen Senats des BAG besteht der vorläufige Weiterbeschäftigungsanspruch aber nur dann, wenn nicht überwiegende Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. Die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung führt nicht automatisch zur Begründetheit des Weiterbeschäftigungsanspruchs, vielmehr können aus besonderen Umständen, insbesondere aus den Kündigungsgründen entgegenstehende überwiegende Interessen des Arbeitgebers dem Weiterbeschäftigungsanspruch entgegenstehen.

Der Beklagte wendet gegenüber dem Anschlussberufungsantrag der Klägerin ein, aufgrund der durchgeführten Rationalisierungsmaßnahmen im technischen Bereich sei der Arbeitsplatz weggefallen, ein anderer Arbeitsplatz sei nicht vorhanden. Dieser Einwand ist berechtigt und begründet das überwiegende Interesse des Beklagten an der Nichtbeschäftigung.

Der Beklagte hat dargelegt, dass der Kirchenkreisvorstand im Dezember 2003 die Reduzierung des technischen Dienstes auf eine halbe Stelle beschlossen hat. Dargelegt ist damit ein betriebsbedingter Kündigungsgrund, nämlich eine nicht nachprüfbare Unternehmensentscheidung zur Reduzierung der Arbeitsplätze. Durch Kündigung der Klägerin und Änderungskündigung des Mitarbeiters W. (die letztlich gescheitert ist) ist diese Unternehmensentscheidung zum Wegfall der Arbeitsplätze umgesetzt worden. Dass die Klägerin sinnvoll in der jetzigen Arbeitsorganisation des Beklagten eingesetzt und beschäftigt werden kann, ist nicht ersichtlich. Hierbei war zu berücksichtigen, dass der Mitarbeiter W. nach gewonnenem Kündigungsschutzprozess auf einem vollen Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden muss. Eine Beschäftigungsmöglichkeit auf einem anderen freien Arbeitsplatz ist auch von der Klägerin nicht schlüssig dargelegt worden. Schließlich sind im Kirchenkreisamt lediglich 32 bis 35 Mitarbeiter beschäftigt, davon 70 % in Teilzeit. Die Beschäftigungsmöglichkeiten sind begrenzt, zumal die Klägerin aufgrund ihrer Qualifikation nur auf einem Teil der Arbeitsplätze eingesetzt werden könnte.

Schließlich beruht die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung vorliegend nicht auf der Verneinung eines Kündigungsgrundes gemäß § 1 Abs. 2 KSchG. Die Feststellung erfolgt wegen fehlender Zustimmung der Mitarbeitervertretung. Der behauptete betriebsbedingte Kündigungsgrund, Arbeitsplatzwegfall, ist bisher gerichtlich nicht abschließend überprüft.

In der Gesamtbewertung muss dann aber ausgehend von den Darlegungen der Beklagten von einer fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit und damit von einem überwiegenden Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung ausgegangen werden. Die Anschlussberufung war zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO.

Soweit die Anschlussberufung zurückgewiesen worden ist, bestand keine Veranlassung zur Revisionszulassung. Die Klägerin wird verwiesen auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 a ArbGG.

Die Zulassung der Revision zugunsten des Beklagten beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. Auf die folgende Rechtsmittelbelehrung wird hingewiesen.