I.

Die Beteiligten sind uneins darüber, ob zu dem Regelungsgegenstand "Versuch eines Interessenausgleichs wegen Schließung des Standorts N... und Abschluss eines Sozialplans über die sich aus der Schließung des Standorts N... ergebenden Nachteile" eine Einigungsstelle einzusetzen ist.

Die Arbeitgeberin und Beteiligte zu 2) betreibt ein Unternehmen zur Softwareentwicklung für die Automobilindustrie. Sie beschäftigte im Jahre 2005 etwa 46 Arbeitnehmer an 4 Betriebsstätten und zwar in H..., B..., N... und He.... Hauptsitz ist H..., dort werden rund 35 bis 40 Arbeitnehmer einschließlich der im sogenannten Homeoffice eingesetzten Arbeitnehmer beschäftigt. In H... befindet sich der von den Arbeitnehmern aller Betriebsstätten gemeinsam gewählte Betriebsrat und Beteiligte zu 1), der als Antragsteller in diesem Beschlussverfahren auftritt.

Im ersten Rechtszug ist insbesondere darüber gestritten worden, ob die Aufgabe des Standorts N... und die Verlagerung der dortigen Arbeitsplätze nach H... zum 31. Dezember 2005 eine interessenausgleichs- und sozialplanpflichtige Betriebsänderung darstellt. In N... bei Frankfurt arbeiteten ortsfest 5 Arbeitnehmer, nämlich die Frau K..., die Herren T..., M..., S... und V.... Daneben gab es 3 im Außendienst mit Marketing-Aufgaben beschäftigte Arbeitnehmer, nämlich die Herren B..., E... und R..., die in einem sogenannten Homeoffice arbeiteten, sich indessen für Besprechungen der Räumlichkeiten der Arbeitgeberin am Standort N... bedienten und dort auch über einen Telefonanschluss und Namensschilder an einer Bürotür verfügten. Die Entscheidung der Arbeitgeberin vom 8. September 2005, den Standort N... zum 31. Dezember 2005 aufzugeben und die dort bislang ausgeübten betrieblichen Tätigkeiten per 1. Januar 2006 nach H... zu verlegen, war in der Folge einer Kündigung des Pachtvertrages über die in N... genutzten Räumlichkeiten zum 31. Dezember 2005 gefällt worden. Das Kündigungsschreiben der Verpächterin erhielt die Arbeitgeberin am 26. Mai 2005, die Änderungsverträge mit den Außendienstlern Be... und Ma... wurden am 22. Juni 2005 unterzeichnet, wonach sie künftig der Zentrale in H... zugeordnet sind. Der Versetzung des Arbeitnehmers V... hat der Betriebsrat und Beteiligte zu 1) mit Schreiben vom 27. Juni 2005 (Bl. 5 d. A.) die Zustimmung versagt.

Mit Schreiben vom 7. November 2005, beim Arbeitsgericht H... eingegangen am 8. November 2005 hat der Betriebsrat und Beteiligte zu 1) die Einsetzung einer Einigungsstelle zu dem oben angegebenen Regelungsgegenstand beantragt, nachdem zuvor seine Schreiben vom 27. Juni 2005 (Versetzung des Arbeitnehmers Horst V... von N... nach H...) und vom 4. Oktober 2005 (Verhandlung zu einem Interessenausgleich und vorab Unterrichtung der Arbeitgeberin) nur mit einer Email des Geschäftsführers J... vom 21. Oktober 2005 beantwortet wurden, in der er ein gemeinsames Treffen vorschlug (Bl. 6, 7 und 9 d. A.).

Vor Einleitung des Einigungsstelleneinsetzungsverfahrens hat - wie im zweiten Rechtszug unstreitig geworden ist - der Betriebsrat mit Beschluss vom 14. Oktober 2005 folgende Beschlüsse zu 1, 2 und 3 gefasst:

"Beschluss 1:

Der Betriebsrat hat die Geschäftsleitung aufgrund der geplanten Betriebsänderung nach § 111 BetrVG im Zuge der Schliessung des Betriebsteils N... zu Verhandlungen über einen Interessenausgleich aufgefordert und für den Beginn der Verhandlungen eine Frist bis zum 14. Oktober 2005 gesetzt. Der Betriebsrat stellt fest, dass die Geschäftsleitung bis zu diesem Termin keine Verhandlungen mit dem Betriebsrat aufgenommen hat und erklärt die Verhandlungen damit für gescheitert.

Ja: 4

Nein: 0

Enthaltungen: 0

Beschluss 2:

Der Betriebsrat ruft bezüglich der geplanten Betriebsänderung nach § 111 BetrVG eine Einigungsstelle nach § 76 BetrVG unter Vorsitz von Herrn Z... (Richter am Arbeitsgericht ...) an. Der Betriebsrat beantragt die Einigungsstelle unter Hinzuziehen von je 3 Beisitzern beider Parteien.

Ja: 4

Nein: 0

Enthaltungen: 0

Beschluss 3:

Der Betriebsrat fordert die Geschäftsleitung auf, sich hierzu bis zum Freitag, den 21. Oktober 2005 zu erklären. Bei ergebnislosem Fristverstreichen wird der Betriebsrat durch Herrn Rechtsanwalt F..., das Einigungsstellen-Bestellungsverfahren einleiten lassen.

Ja: 4

Nein: 0

Enthaltungen: 0"

Nachdem das Arbeitsgericht Hannover am 23. November 2005 dem Antrag des Betriebsrats im Wesentlichen entsprochen hat, und eine Einigungsstelle zu dem oben angegebenen Regelungsgegenstand eingesetzt hat, kam es in der Betriebsratssitzung vom 31. Januar 2006 zu einem weiteren Beschluss zu Tagungsordnungspunkt 4 in dem es heißt:

"Die Unternehmensleitung bestreitet nach wie vor, dass die Schließung des Betriebsteils N... eine Betriebsänderung darstellt. Der Betriebsrat hat den Eindruck, dass deshalb Verhandlungen über einen Sozialplan nicht erreicht werden können. Die am 23. November 2005 gebildete Einigungsstelle soll deshalb auch für Verhandlung und Abschluss eines Sozialplans angerufen werden.

Ja: 5

Nein: 0

Enth.: 0

Frau W... wird den Beschluss in elektr. Form bereitstellen.

B. S... wird den Beschluss dem Anwalt F... vorlegen.

Zum weiteren Vorbringen der Beteiligten erster Instanz und zu den Gründen der Entscheidung des Arbeitsgerichts Hannover wird auf den Inhalt des arbeitsgerichtlichen Beschlusses vom 23. November 2005 (Bl. 52 bis 60 d. A.) Bezug genommen.

Gegen den ihr am 8. Dezember 2005 zugestellten Beschluss des Arbeitsgerichts Hannover vom 23. November 2005 hat die Arbeitgeberin am 20. Dezember 2005 Beschwerde mit Begründung zum Landesarbeitsgericht eingelegt (Bl. 66, 69 d. A.). Die Arbeitgeberin hält auf Grund der Beschäftigtenzahl am Standort N... die Voraussetzung einer Betriebsänderung im Sinne von § 111 BetrVG für nicht gegeben. Die 4 Standorte des Unternehmens bildeten einen einheitlichen Betrieb; insoweit binde die (ggf. fehlerhafte) gemeinsame Betriebsratswahl den Betriebsrat auch für das vorliegende Beschlussverfahren an das Vorhandensein eines einheitlichen Betriebs. Es handele sich hier um keine klassische Stilllegung, da der vom Unternehmer verfolgte Zweck unter Beibehaltung der Arbeitsorganisation in H... unverändert fortgeführt werde. Die Leistungsfähigkeit des Betriebes werde nicht auf Dauer herabgesetzt. Selbst bei Vorliegen eines Betriebsteils im rechtlichen Sinne handele es sich hier um keinen wesentlichen Teil des Betriebs, da nur 4 feste Mitarbeiter in N... betroffen seien und die Außendienstmitarbeiter B..., E... und R... dem Betriebsteil N... nicht zugerechnet werden könnten.

Die Arbeitgeberin und Beteiligte zu 2) beantragt,

hilfsweise

Der Betriebsrat und Beteiligte zu 1) stellt den Antrag,

Er tritt den Beschlussgründen des Arbeitsgerichts H... bei. Die Außendienstmitarbeiter Be... und Ma... seien weiterhin dem Betrieb in N... zuzuordnen. Es komme nicht darauf an, ob N... ein selbstständiger Betriebsteil sei; es reiche für den verlangten Interessenausgleich aus, wenn es sich um einen "wesentlichen Betriebsteil" handele. So könne die Verlagerung nach H... ebenso zu Veränderungen erheblicher Arbeitsbedingungen von Belegschaftsangehörigen in H... führen.

Zum weiteren Vorbringen der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze vom 19. Dezember 2005, 17. Januar, 6. Februar und 8. Februar 2006 nebst Anlagen Bezug genommen. Außerdem wird auf den Inhalt der Niederschrift zum Anhörungstermin vom 14. Februar 2006 verwiesen.

II.

1.

Die zulässige Beschwerde der Arbeitgeberin und Beteiligten zu 2) hat Erfolg. Die Anträge des Betriebsrats sind zurückzuweisen. Für die Einrichtung einer Einigungsstelle zum Zwecke eines Interessenausgleichsversuch fehlt inzwischen das Rechtsschutzinteresse. Eine Einigungsstelle zur Verhandlung eines Sozialplans scheitert an einem ordnungsgemäßen Beschluss des Betriebsrats vor Einleitung des Verfahrens nach § 98 ArbGG. Der Antrag erweist sich insoweit als unzulässig.

2a)

Das Gericht hat bereits Zweifel, ob die Voraussetzungen einer Betriebsänderung im Sinne von § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG (Betriebsteilstilllegung) oder § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG (Zusammenschluss mit anderen Betrieben) gegeben sind. Selbst wenn der eingeschränkte Prüfungsmaßstab der offensichtlichen Unzuständigkeit der Einigungsstelle nach § 98 Absatz 1 Satz 2 ArbGG anzulegen ist, müssten von der Betriebsänderung mindestens mehr als 5 Arbeitnehmer betroffen seien. Diese § 17 Absatz 1 Nr. 1 KSchG zu entnehmende Zahlengröße, die das Arbeitsgericht zutreffend zur "Wesentlichkeitsfeststellung" herangezogen hat, wird indessen nur überschritten, wenn auch die Arbeitnehmer B..., E... und R... als sogenannte Außendienst-Marketing-Arbeitnehmer als betroffen und dem Betriebsstandort N... zugeordnet angesehen werden. Da der Plan der Arbeitgeberin den Standort N... aufzugeben erst im September 2005 gefasst wurde, kommt es auf die im Juni 2005 nach H... gewechselten Außendienstler Ma... und Be... hierbei nicht zu. Den vorgelegten Verträgen über die Errichtung eines Personaloffice in den Mitarbeiterwohnungen der Arbeitnehmer E..., R... und B... ist eine räumliche Zuordnung zum Betriebsteil in N... nicht zu entnehmen. Da es sich beim Standort N... trotz eines betriebsratsfähigen Betriebsteils im Sinne von § 4 Absatz 1 Nr. 1 BetrVG in Folge der möglicherweise fehlerhaften, aber nicht angefochtenen Betriebsratswahl um einen dem zentralen Betrieb in H... zuzuordnenden (unselbstständigen) Betriebsteil handelt, sind die Außendienstler - mangels gegenteiliger Vereinbarung - dem Betrieb insgesamt und nicht dem Betriebsteil N... zuzuordnen (vgl. auch § 5 Abs. 1 Satz 1 BetrVG 2001).

(b)

Letztlich kann indessen dahinstehen, ob die notwendige Größenordnung von mehr als 5 betroffenen Arbeitnehmern hier erreicht worden ist. Selbst wenn zu Gunsten des antragsstellenden Betriebsrats und Beteiligten zu 1) mit dem Arbeitsgericht davon ausgegangenen wird, dass es sich bei der Schließung des Standorts N... um eine interessenausgleichspflichtige Betriebsänderung handelte, ist diese zum 31. Dezember 2005 abgeschlossen worden. Das ist unter den Beteiligten unstreitig. Ist ein Interessenausgleichsregelung mit der Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung überholt (vgl. § 112 Absatz 3 Satz 2 BetrVG), verbleibt den betroffenen Arbeitnehmern nur noch der Weg über § 113 Absatz 3 BetrVG, der ihnen unter Umständen einen Nachteilsausgleichsanspruch eröffnet (vgl. Richardi/Annuß BetrVG, 10. Aufl. § 111 Rn. 164 f.). Insoweit ist noch einmal darauf hinzuweisen, dass ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht zum Abschluss eines Interessenausgleichs nicht besteht (ErfK-Kania 6. Auflage §§ 112, 112 a Rn. 9; LAG NürnBe... 21. August 2001 - 6 TaBV 24/01 = LAGE § 98 ArbGG Nr. 37; vgl. Schwab/Weth/Walker ArbGG § 98 Rn. 20). Ist mithin die "Betriebsänderung" mit der endgültigen Standortaufgabe N...s abgeschlossen, ist das Rechtsschutzinteresse in dem Interessenausgleichsversuch entfJ.... Das Rechtsschutzinteresse muss jedoch im Zeitpunkt der letzten Anhörung bestehen (GMPM-G Matthes, ArbGG 5. Auflage § 81 Rn. 27 m. w. N.).

2(a)

Die Einigungsstelle ist ebenso wenig zur Verhandlung über einen denkbaren Sozialplan zu bestellen. Die Einleitung eines Beschlussverfahrens zur Errichtung einer Einigungsstelle bedarf eines vorangehenden eindeutigen Beschlusses des Betriebsrats nach §§ 33, 34 BetrVG (BAG 29. April 2004 - 1 ABR 30/02 EzA § 77 BetrVG 2001 Nr. 8). Hierzu hat sich im Beschwerdeverfahren herausgestellt, dass der zunächst getroffene Beschluss des Betriebsrats, eine Einigungsstelle anzurufen und dafür ein gerichtliches Bestellungsverfahren zu betreiben, auf "Verhandlungen über einen Interessenausgleich" beschränkt war. Dies ist jedenfalls der Niederschrift zur Betriebsratssitzung vom 14. Oktober 2005 (Bl. 124 d. A.) eindeutig zu entnehmen. Erst mit Beschluss vom 31. Januar 2006 hat der Betriebsrat einen Beschluss gefasst, demzufolge die Einigungsstelle nun auch zu einer Regelung des Sozialplans angerufen werden soll. Da dieser Regelungsgegenstand bereits in dem Antrag zur Einleitung eines gerichtlichen Bestellungsverfahrens des Betriebsrats vom 7. November 2005 (Bl. 2 d. A.) genannt wurde, ist zu erkennen, dass zu diesem Zeitpunkt ein ordnungsgemäßer Beschluss des Betriebsrates hierzu fehlte. Dies bestätigt sich auch aus den Schreiben des Betriebsrats an die Arbeitgeberin vom 27. Juni, 4. Oktober und 17. Oktober 2005 (Bl. 5, 7 und 8 d. A.), in denen es jeweils nur um Verhandlungen zu einem Interessenausgleich geht. Der fehlende Beschluss des Betriebsrats zur Anrufung der Einigungsstelle zu Sozialplanverhandlungen kann zwar nachgeholt werden; eine Heilung kann aber nur eintreten, wenn dies vor Abschluss der ersten Instanz geschieht (BAG 18. Februar 2003 - 1 ABR 17/02 - EzA § 77 BetrVG 2001 Nr. 4 m. w. N.). Der nach Ende der ersten Instanz am 31. Januar 2006 getätigte Beschluss des antragstellenden Betriebsrats ist deshalb verspätet. Der Antrag unterliegt der Zurückweisung als unzulässig.

(b)

Es trifft zu, dass nach der vom Arbeitsgericht angesprochenen ständigen Rechtssprechung dieses Gerichts (LAG Niedersachsen vom 7. Dezember 1998 LAGE Nr. 35 zu § 98 ArbGG 1979) der nach § 74 Absatz 1 Satz 2 BetrVG bestehende Verhandlungsanspruch der Betriebspartner von dem Verfahren nach § 98 ArbGG überlagert ist und es in der Hand jeder Seite liegt frei zu entscheiden, wann sie die Errichtung einer Einigungsstelle mit gerichtlicher Hilfe für notwendig erachten, sofern sie die Aufnahme oder Fortsetzung von Verhandlungen für aussichtslos halten durften; dies setzt indessen voraus, dass den Betriebspartner der Regelungsgegenstand hinreichend bekannt ist. Der Arbeitgeberin und Beteiligten zu 2) war hier jedoch schriftlich in den soeben erwähnten Schreiben nur eine Verhandlung über einen Interessenausgleich wegen angenommener Betriebsänderung abgefordert wurden. Die Arbeitgeberin und Beteiligte zu 2) konnte deshalb erwarten, dass sie vor Einleitung eines Bestellungsverfahrens nach § 98 ArbGG zu Verhandlungen über einen Sozialplan nach einem entsprechenden ordnungsgemäßen Beschluss des Betriebsrats zunächst zu einer Stellungnahme aufgefordert wird. Dies ist unterblieben.

2.

Eine Kostenentscheidung ist nach § 2 Absatz 2 GKG 2004 nicht zu treffen, da das Beschlussverfahren gerichtskostenfrei ist.

Gegen diese Entscheidung ist nach § 98 Absatz 2 ArbGG ein Rechtsmittel nicht gegeben.