Die Berufungen der Parteien sind statthaft, sie sind form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit insgesamt zulässig, §§ 64, 66 ArbGG. Die Berufungen beider Parteien sind unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zu den im Berufungsverfahren angefallenen Streitgegenständen zutreffend entschieden.

1. Berufung des Klägers.

1.1. Anspruch auf Karenzentschädigung für die Zeit vom 25.11.2004 bis 31.03.2005.

Die Parteien haben ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot im Sinne der §§ 74 ff. HGB vereinbart. Der Beklagte hat Ende Juni 2004 gemäß § 75 a HGB auf das Wettbewerbsverbot verzichtet mit der Folge, dass der Kläger das Wettbewerbsverbot nicht mehr einhalten musste und Anspruch auf Karenzentschädigung hat für den Zeitraum von 1 Jahr ab Verzichtserklärung. Der Anspruch auf Karenzentschädigung besteht ab Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Das Arbeitsverhältnis ist hier erst zum 31.03.2005 beendet worden, deshalb bestehen die geltend gemachten Karenz-entschädigungsansprüche nicht.

Durch die Erklärung vom 25.11.2004 ist das Arbeitsverhältnis nicht analog § 12 KSchG zu diesem Tag beendet worden. Dabei ist unerheblich, dass die Erklärung abgegeben ist vor Eintritt der Rechtskraft des arbeitsgerichtlichen Urteils im Kündigungsschutzverfahren. Eine Erklärung nach § 12 KSchG kann auch vor Rechtskraft, sogar während der Dauer des Kündigungsschutzprozesses abgegeben werden (BAG vom 19.10.1972, 2 AZR 150/72, AP Nr. 1 zu § 12 KSchG 1969; KR, 7. Aufl., § 12 KSchG RdNr. 26). Maßgebend ist, dass § 12 KSchG nur ein Sonderlösungsrecht bei Aufnahme eines neuen Arbeitsverhältnisses gewährt und eine analoge Anwendung der Vorschrift auf die Fallgestaltung der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit nicht in Betracht kommt.

Eine analoge Anwendung des § 12 KSchG bei Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit wird bejaht von Kittner u.a., KSchR, 6. Aufl., § 12, RdNr. 6; Dorndorf u.a., KSchG, 4. Aufl., § 12, RdNr. 8. Nach KR, 7. Aufl., § 12 KSchG, RdNr. 8 a ist eine entsprechende Anwendung von § 12 KSchG geboten, wenn der Arbeitnehmer - ohne Verstoß gegen ein Wettbewerbsverbot - eine selbständige Gewerbe- oder Berufstätigkeit aufgenommen hat. Gegen eine analoge Anwendung für die vorliegende Fallgestaltung sprechen sich aus APS, Kündigungsrecht, 2. Aufl., § 12 KSchG, RdNr. 5; von Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, 13. Aufl., § 12, RdNr. 2; Bader u.a., KSchG-Kommentar, § 12, RdNr. 10. Die Kammer folgt der Auffassung, die bei Aufnahme einer freiberuflichen bzw. selbständigen Tätigkeit ein Sonderkündigungsrecht analog § 12 KSchG verneint.

Die analoge Anwendung einer Vorschrift kommt nur in Betracht, wenn die gesetzliche Regelung planwidrig lückenhaft erscheint und zur Ausfüllung der Lücke die Übertragung der Rechtsfolge eines gesetzlichen Tatbestandes auf einen vergleichbaren, aber im Gesetz nicht geregelten Tatbestand erforderlich ist. Es muss damit eine dem Plan des Gesetzgebers widersprechende Lücke bestehen oder sich auf Grund Veränderung der Lebensverhältnisse ergeben. Es ist zu fragen, ob das Gesetz gemessen an seiner eigenen Regelungsabsicht unvollständig ist (BAG vom 13.02.2003, 8 AZR 654/01, AP Nr. 24 zu § 611 BGB Organvertreter; Palandt, BGB, 65. Aufl., Einleitung, RdNr. 48). Es kann nicht festgestellt werden, dass das Gesetz mit Beschränkung des Sonderkündigungsrechts auf die Fallgestaltung des Eingehens eines neuen Arbeitsverhältnisses eine planwidrige Regelungslücke enthält. Insbesondere bestehen erhebliche Unterschiede zwischen dem gesetzlich geregelten Tatbestand der Aufnahme eines neuen Arbeitsverhältnisses und dem nicht geregelten Tatbestand der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit.

Sinn und Zweck der Regelung des § 12 KSchG ist es, eine Lösung für die Pflichtenkollision anzubieten, die durch die doppelte arbeitsvertragliche Bindung im alten fortbestehenden Arbeitsverhältnis und im neu eingegangenen Arbeitsverhältnis entstanden ist. Diese Pflichtenkollision beruht auf gesetzlichen Regelungen, nämlich auf § 11 Nr. 2 KSchG und § 144 Abs. 1 Nr. 2 SGB III. Nach § 11 Nr. 2 KSchG muss sich der Arbeitnehmer auf den Annahmeverzugsanspruch böswillig unterlassenen anderweitigen Verdienst anrechnen lassen. Er hat damit gesetzlich festgelegt die Obliegenheit, eine mögliche zumutbare Arbeit anzunehmen und ein neues Arbeitsverhältnis abzuschließen. Wird der Arbeitnehmer nach Ausspruch einer Kündigung wie im Regelfall arbeitslos, muss er nach § 144 Abs. 1 Nr. 2 SGB III eine von der Agentur für Arbeit angebotene Arbeitstätigkeit annehmen, anderenfalls wird eine Sperrfrist verhängt. Durch diese gesetzlichen Regelungen ist der Arbeitnehmer zur Sicherung seiner wirtschaftlichen Existenz gezwungen, während des Kündigungsschutzprozesses ein neues Arbeitsverhältnis abzuschließen, wenn er nicht erhebliche wirtschaftliche Nachteile in Kauf nehmen will. Insbesondere die Obliegenheit zur Aufnahme anderweitigen Erwerbs nach § 11 Nr. 2 KSchG dient auch der Entlastung des Arbeitgebers. Hierdurch kann sein Annahmeverzugsrisiko erheblich gemindert sein. Damit korrespondierend gewährt das Gesetz dem Arbeitnehmer bei Eingehung eines neuen Arbeitsverhältnisses das Sonderkündigungsrecht des § 12 KSchG.

Eine vergleichbare Zwangslage zur Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit besteht nicht. Eine Obliegenheit zur Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit ist Sinne des § 11 Nr. 2 KSchG besteht nicht. Bereits der Wortlaut, dass eine zumutbare Arbeit anzunehmen ist, deutet daraufhin, dass selbständige Tätigkeit nicht erfasst wird. Zumindest stellt es kein böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs dar, wenn ein Arbeitnehmer, der in einem Arbeitsverhältnis beschäftigt war und im Wege der Kündigungsschutzklage Fortsetzung dieses Arbeitsverhältnisses anstrebt, von der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit absieht. Auch die Sperrzeitregelung des § 144 Abs. 1 Nr. 2 SGB III greift nur bei Ablehnung einer Tätigkeit im Arbeitsverhältnis, nicht bei Ablehnung einer Tätigkeit als Selbständiger. Zwar kann auch bei Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit eine Pflichtenkollision eintreten, weil der Selbständige vertragliche Verpflichtungen eingegangen ist. Während für die Aufnahme eines Arbeitsverhältnisses aber, durch die dargestellten gesetzlichen Regelungen begründet, ein mittelbarer Zwang besteht, fehlt es daran für die Aufnahme der selbständigen Tätigkeit. Diese beruht auf einer freien Entscheidung des Selbständigen.

Ein weiterer Unterschied besteht darin, dass ein Arbeitnehmer bei Aufnahme eines neuen Arbeitsverhältnisses jedenfalls im Regelfall nicht in Wettbewerb zu seinem bisherigen Arbeitgeber tritt, gegen den er das Kündigungsschutzverfahren führt. Er verstößt im Regelfall nicht gegen das Wettbewerbsverbot des § 60 HGB. Bei einer Aufnahme einer freiberuflichen bzw. selbständigen Tätigkeit ist die Wahrscheinlichkeit einer Tätigkeit unter Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot wesentlich höher. Es wird regelmäßig, zumindest sehr häufig der Fall sein, dass sich der ursprüngliche Arbeitnehmer in seinem bisherigen Arbeitsfeld selbständig macht und in Wettbewerb zu seinem bisherigen Arbeitgeber tritt. Damit sind auch unter dem Gesichtspunkt einer möglichen Wettbewerbstätigkeit die Aufnahme eines neuen Arbeitsverhältnisses und die Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit als unterschiedliche Fallgestaltungen anzusehen.

Im Ergebnis ist damit eine planwidrige Regelungslücke zu verneinen, insbesondere kann wegen der aus § 11 Nr. 2 KSchG folgenden Obliegenheit zum anderweitigen Erwerb das Sonderkündigungsrecht des § 12 KSchG nicht auf die Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit ausgedehnt werden.

Eine anderweitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor dem 31.03.2004, die die hier fraglichen Karenzentschädigungsansprüche ganz oder teilweise begründet hätte, kann nicht festgestellt werden. Die Stellung des Auflösungsantrags im vorausgegangenen Kündigungsschutzverfahren kann nicht als Kündigungserklärung gedeutet werden. Eine Kündigungserklärung liegt nur dann vor, wenn hinreichend zum Ausdruck gebracht wird, dass das Arbeitsverhältnis durch die Erklärung beendet werden soll. Ein solcher Erklärungswert kommt dem Auflösungsantrag aber nicht zu. Der Auflösungsantrag wird neben dem Kündigungsschutzantrag gestellt, in der Konsequenz heißt das, dass bei Stattgabe des Kündigungsschutzantrags und Abweisung des Auflösungsantrags das Arbeitsverhältnis nicht beendet ist, sondern fortbesteht und der Arbeitnehmer die Möglichkeit hat, das Arbeitsverhältnis auch fortzusetzen. Wenn der Arbeitnehmer meint, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist, kann er - sofern die Voraussetzungen vorliegen - nach § 626 BGB außerordentlich kündigen und Schadensersatzansprüche nach § 628 BGB geltend machen. Eine solche außerordentliche Kündigung muss dann aber ausdrücklich erklärt werden und kann insbesondere nicht in der Stellung eines Auflösungsantrags gesehen werden.

Mit Schreiben vom 13.07.2004 hat der Kläger, nachdem ihn der Beklagte zur Arbeitsaufnahme aufgefordert hatte, mitgeteilt, dass er die Tätigkeit nicht aufnehmen werde. Diese Erklärung kann nicht als Kündigungserklärung gewertet werden. Abgelehnt wird lediglich die Aufforderung zur Arbeitsaufnahme, eine eindeutige Erklärung zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses fehlt.

Die Erklärung des Klägers vom 25.11.2004, die als Sonderkündigung nach § 12 KSchG erklärt ist, ist zwar als Kündigungserklärung zu werten. In dieser Erklärung kommt eindeutig zum Ausdruck, dass der Kläger das Arbeitsverhältnis nicht fortsetzen will und beenden will. Eine unwirksame Erklärung nach § 12 KSchG ist deshalb nach § 140 BGB in eine Kündigungserklärung umzudeuten (KR, 7. Aufl., § 12 KSchG, RdNr. 25 a; LAG Düsseldorf vom 13.06.1979, EzA § 12 KSchG Nr. 2). Da Gründe für eine außerordentliche Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB nicht vorliegen, kann diese Kündigungserklärung das Arbeitsverhältnis aber nur ordentlich unter Einhaltung der vertraglichen Kündigungsfrist zum 31.03.2005 beendet haben. Ansprüche auf Karenzentschädigung für den Zeitraum 25.11.2004 bis 31.03.2005 bestehen damit nicht.

1.2. Widerklage auf Auskunftserteilung.

Das Vertragsverhältnis hat bis zum 31.03.2005 bestanden. Der Kläger hat durch Aufnahme der selbständigen Tätigkeit gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot verstoßen. Damit kann nach § 6 Abs. 2 des Vertrages eine Vertragsstrafe verwirkt sein, gegebenenfalls besteht ein Anspruch des Beklagten auf Schadensersatz. Weil möglicherweise diese Ansprüche bestehen, der Beklagte für die Geltendmachung dieser Ansprüche auf Auskunftserteilung angewiesen ist, ist der Auskunftsanspruch begründet und die Berufung des Klägers auch in diesem Punkt unbegründet.

2. Berufung des Beklagten.

Die Berufung des Beklagten ist nicht begründet. Wie dargestellt, ist die Erklärung vom 25.11.2004 als Kündigungserklärung zu werten, die das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist ordentlich zum 31.03.2005 beendet hat. Damit besteht für den Monat April 2005 Anspruch auf Karenzentschädigung in der ausgeurteilten Höhe. Der Höhe nach ist der Anspruch von dem Beklagten nicht bestritten worden.

3. Berichtigung des erstinstanzlichen Urteils.

Unrichtigkeit eines Urteils im Sinne des § 319 ZPO kann jederzeit von Amts wegen berichtigt werden. Eine solche Berichtigung kann auch vom Rechtsmittelgericht vorgenommen werden (Zöller, ZPO, 25. Aufl., § 319, RdNr. 22).

Wie sich aus den im arbeitsgerichtlichen Urteil aufgeführten Anträgen im Vergleich zum Tenor und im Übrigen aus den Entscheidungsgründen ergibt, hat das Arbeitsgericht der Klage und der Widerklage nur teilweise stattgegeben. Bei der Abfassung des Tenors ist sodann offenkundig vergessen worden, in den Tenor einzufügen:

Im Übrigen werden Klage und Widerklage abgewiesen.

Im Wege der Berichtigung nach § 319 ZPO war entsprechend der Tenor des arbeitsgerichtlichen Urteils zu ergänzen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO.

Gründe, für den Beklagten die Revision zuzulassen, bestanden nicht. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 a ArbGG wird verwiesen.

Die Revisionszulassung zu Gunsten des Klägers beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. Der Kläger wird verwiesen auf die nachfolgende Rechtsmittelbelehrung.