I.

Die frist- und formgerecht eingelegte und insgesamt zulässige Berufung ist begründet. Das Arbeitsverhältnis ist nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 16. August 2005 beendet worden. Die Klägerin hat nach Ablauf der Elternzeit ab 3. August 2006 Anspruch auf Weiterbeschäftigung.

1.

Der Kündigungsschutzantrag ist zulässig und begründet.

a)

Die Klägerin wendet sich gegen die fristlose und hilfsweise fristgerecht ausgesprochene Kündigung. Sie hat mit ihrem Berufungsantrag zwar im Gegensatz zum Antrag in der Vorinstanz ausdrücklich nur die Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 16. August 2005 geltend gemacht. Ist dem Arbeitnehmer außerordentlich und hilfsweise ordentlich gekündigt worden, muss der Arbeitnehmer erklären, ob er die hilfsweise ordentliche Kündigung angreifen will.

Dass sich die Klägerin auch gegen die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung wendet, ergibt die Auslegung des Antrags unter Berücksichtigung der Folgeanträge und ihres gesamten Sachvortrags. Die Klägerin begehrt die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über die ordentliche Kündigungsfrist am 30. November 2005 hinaus. Sie beantragt, dass Elternzeit bis zum 3. August 2006 fortbesteht und stellt einen unbeschränkten Weiterbeschäftigungsantrag. Soweit sich die Klägerin gegen die "fristlose Kündigung der Beklagten vom 16. August 2005" wendet, liegt darin somit keine eingeschränkte Berufung.

b)

Der Kündigungsschutzantrag ist am 22. August 2005 innerhalb der 3-Wochen-Frist nach § 4 S. 1 KSchG rechtzeitig erhoben worden.

c)

Die Kündigung vom 16. August 2005 ist sowohl als fristlose als auch als fristgerechte Kündigung unwirksam, weil sich die Klägerin nicht pflichtwidrig verhalten hat, indem sie ihre Arbeitsleistung nach Ablauf der zunächst bis zum 2. August 2005 befristeten Elternzeit nicht angeboten hat. Ohne ein pflichtwidriges Verhalten besteht kein wichtiger Grund zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nach § 626 Abs. 1 BGB. Die Kündigung ist dann außerdem nach Ablauf der Kündigungsfrist nach § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam. Denn zur sozialen Rechtfertigung einer ordentlichen Kündigung verlangt § 1 Abs. 2 KSchG Gründe, die in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen und den Ausspruch einer ordentlichen Kündigung bedingen.

aa)

Die beharrliche Verweigerung der Arbeitsleistung stellt allerdings einen Grund dar, der an sich nach § 626 Abs. 1 BGB eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen vermag. Erforderlich sind wiederholte, bewusste und nachhaltige Verletzungen der Arbeitspflicht. Aufforderungen zum vertragsgemäßen Verhalten müssen erfolglos geblieben sein, wobei ausnahmsweise auch eine einmalige Vertragsverletzung den nachhaltigen Willen erkennen lassen kann, den arbeitsvertraglichen Pflichten zukünftig nicht nachkommen zu wollen (vgl. zur Rechtsprechung BAG 17. Juni 1992 - 2 AZR 568/91 -RzK I 6 a Nr. 90; 21. November 1996 - 2 AZR 357/95 - AP BGB § 626 Nr. 130; 5. April 2001 - 2 AZR 580/99 - AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 32; ErfK/Müller-Glöge, 7. Aufl. § 626 BGB Rn. 104). Erst recht kommt in diesen Fällen eine ordentliche Kündigung in Betracht (ErfK/Ascheid/Oetker § 1 KSchG Rn. 347). Irrt sich der Arbeitnehmer über die Berechtigung seiner Arbeitsverweigerung, kommt es für die Annahme eines Kündigungsgrundes darauf an, ob er trotz sorgfältiger Erkundigung und Prüfung der Rechtslage die Überzeugung gewinnen durfte, dass er zur Arbeit nicht verpflichtet sei (vgl. BAG 14. Februar 1978 - 1 AZR 103/76 - AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 58; ErfK/Müller-Glöge § 626 BGB Rn. 107). Grundsätzlich handelt der Arbeitnehmer auch im Falle eines Rechtsirrtums auf eigene Gefahr, wenn er nach Aufklärung durch den Arbeitgeber auf Grund seiner falschen Rechtsauffassung die Arbeit nicht aufnimmt (BAG 29. November 1983 - 1 AZR 469/82 - AP BGB § 626 Nr. 78; ErfK/Ascheid/Oetker § 1 KSchG Rn. 347).

bb)

Ob sich die Klägerin in der Konsequenz der vom Arbeitsgericht angenommenen Verpflichtung, ab dem 3. August 2005 ihre Arbeitsleistung anbieten zu müssen, angesichts der sehr umstrittenen Rechtslage in einem unentschuldbaren Rechtsirrtum befunden hat, der zu einer (außerordentlichen oder ordentlichen) Kündigung berechtigt hätte, muss nicht entschieden werden. Denn entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts geht das Berufungsgericht bereits im Ausgangspunkt davon aus, dass die Klägerin ihre Arbeitsleistung erst nach Ablauf des 3. Elternzeitjahres am 3. August 2006 zur Verfügung stellen musste.

Damit teilt das Berufungsgericht die vom Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz im Urteil vom 4. Dezember 2004 (4 Sa 606/04) und verschiedentlich im Schrifttum (Buchner/Becker MuSchG und BErzGG, 7. Aufl., § 16 Rn. 15, Sowka NzA 2000, 1185, 1188; a.A. ErfK/Dörner § 16 BErzGG Rn. 9) vertretene Auffassung der Klägerin. Die Konzeption des Bundeserziehungsgeldgesetzes in der seit dem 1. Januar 2004 gültigen Fassung geht davon aus, dass die Arbeitnehmerin bzw. der Arbeitnehmer ihren Anspruch auf Elternzeit in getrennten Zeitabschnitten geltend machen können. § 16 Abs. 1 BErzGG setzt das schriftliche Verlangen und die gleichzeitige Erklärung voraus, für welche Zeiten innerhalb von 2 Jahren Elternzeit in Anspruch genommen wird. Diese Regelung soll dem Arbeitgeber für 2 Jahre Planungssicherheit geben. Innerhalb dieser beiden Jahre kann eine Verlängerung oder Verkürzung nur mit Zustimmung des Arbeitgebers nach § 16 Abs. 3 S. 1 BErzGG erfolgen (mit Ausnahme der Sonderregelungen nach § 16 Abs. 2 BErzGG). Mit der Pflicht zur Festlegung auf 2 Jahre soll aber nicht das Recht eingeschränkt werden, den regelmäßigen Zeitraum der Elternzeit von 3 Jahren auszuschöpfen. Bei der Inanspruchnahme der Elternzeit für das 3. Jahr handelt es sich somit nicht um eine Verlängerung der Elternzeit, sondern um die Geltendmachung des in § 15 Abs. 2 S. 1 geregelten Rechts, Elternzeit in einem weiteren Zeitabschnitt bis zur Vollendung des 3. Lebensjahres eines Kindes in Anspruch nehmen zu können.

Die Klägerin hat die Voraussetzungen gemäß § 16 Abs. 1 BErzGG erfüllt, indem sie mit Schreiben vom 28. April 2005 und vom 7. Mai 2005 Elternzeit für ein weiteres Jahr bis zum 3. August 2006 verlangt hat.

2.

Die Klägerin kann zugleich Feststellung verlangen, dass sie sich bis zum 3. August 2006 in Elternzeit befunden hat.

Der Umstand, dass dieser Zeitpunkt bei der letzten mündlichen Verhandlung bereits verstrichen war, lässt das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse nicht entfallen. Ein schutzwürdiges Interesse an der alsbaldigen Feststellung eines Rechtsverhältnisses besteht, wenn eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit dadurch droht, dass der Beklagte ein Recht des Klägers ernstlich bestreitet oder er sich eines Rechts gegen den Kläger berühmt, und wenn das erstrebte Urteil infolge seiner Rechtskraft geeignet ist diese Gefahr zu beseitigen.

Obwohl die Frage der Verlängerung der Elternzeit bereits im Rahmen der Kündigungsschutzklage geprüft und bejaht wurde, hat die Klägerin ein rechtliches Interesse an einem gesonderten Ausspruch im Urteil. Dieses Interesse ergibt sich daraus, dass die inzidenter geprüfte Feststellung nicht in Rechtskraft erwächst und ohne den Anspruch weder die Folgeansprüche (Elternzeit mit ruhenden Ansprüchen oder Annahmeverzug) noch die Rechtslage bei möglichen Wiederholungssituationen geklärt sind.

3.

Der Weiterbeschäftigungsanspruch ist infolge des Obsiegens in der Kündigungsschutzklage nach den Grundsätzen der Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichts vom 27. Februar 1985 - GS 1/84 - AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 15) ebenfalls begründet.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.