Die Berufung der Klägerseite ist zulässig.

Gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG ist § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO auch im Arbeitsgerichtsverfahren anwendbar. Nach dieser Bestimmung hat die Berufungsbegründung die Bezeichnung der Umstände zu enthalten, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Die Berufungsbegründung muss deshalb auf den zur Entscheidung stehenden Fall zugeschnitten sein und sich mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn es diese bekämpfen will. Hierfür reicht es nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch den Erstrichter mit formelhaften Wendungen zu rügen, lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder dieses zu wiederholen.

Hat das Arbeitsgericht seine Entscheidung zudem auf mehrere voneinander unabhängige selbständig tragende rechtliche Erwägungen gestützt, muss die Berufungsbegründung für jede dieser Erwägungen darlegen, warum sie unzutreffend sein soll, anderenfalls ist das Rechtsmittel insgesamt unzulässig (vgl. Urteil des BAG vom 10.02.2005, Az. 6 AZR 183/04, m. w. N.).

Diesen Anforderungen genügt jedoch die Berufungsbegründung des Klägers.

Diese setzt sich auseinander mit dem Urteil erster Instanz, indem es die Tätigkeiten der Klägerseite konkretisiert und hierbei unter Vertretung der Auffassung, dass der Kläger ständig mit infektiösem Material konfrontiert sei und infektiöse Patienten pflegerisch zu versorgen hat, begründet, weshalb die Anspruchsvoraussetzungen des Tarifvertrags erfüllt sind.

Dieses alleine könnte bereits zur Abänderung des erstinstanzlichen Urteils führen, sodass die Berufung sich als zulässig darstellt.

Die Berufung der Klägerseite ist jedoch nicht begründet.

Die Klägerseite hat weder einen Anspruch aus betrieblicher Übung noch aus dem Tarifvertrag noch auf Grund einer einzelvertraglichen Zusage.

1.

Ein Anspruch der Klägerseite aus betrieblicher Übung besteht nicht.

Um eine betriebliche Übung handelt es sich, wenn der Arbeitgeber bestimmte Verhaltensweisen regelmäßig wiederholt, aus denen Arbeitnehmer schließen können, dass ihnen eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden soll. Dieses bedeutet, dass die Arbeitgeberseite den objektiven Tatbestand einer betrieblichen Übung, d. h. der regelmäßigen Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen gesetzt haben muss, den die begünstigten Arbeitnehmer als Zusage einer dauernden, auch künftig zu gewährenden Leistung verstehen durften. Für die Bindungswirkung der betrieblichen Übung entscheidend ist die Frage, wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten der Arbeitgeberseite nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Umstände verstehen musste. Folge der betrieblichen Übung ist, dass die insoweit zugesagte Leistung zum Gegenstand der arbeitsvertraglichen Beziehungen wird und damit ein arbeitsvertraglicher Anspruch entsteht.

Vorliegend hat die Beklagte die Gewährung von Zusatzurlaub über Jahre hinaus und generell im Bereich der Pflege gewährt, was die Arbeitnehmerseite regelmäßig entgegengenommen hat, indem sie den gewährten Zusatzurlaub auch angetreten hat.

Gleichwohl ist eine betriebliche Übung vorliegend nicht vorhanden, da diese nur entstehen kann, wenn es an einer entsprechenden Rechtsgrundlage für die Gewährung fehlt. Die betriebliche Übung ergänzt oder ändert die vertraglichen Bestimmungen.

§ 15 Abs. 1 TV Nr. 10 hat folgenden Wortlaut:

Der Arbeitnehmer hat in jedem Kalenderjahr Anspruch auf Erholungsurlaub unter Zahlung der Urlaubsvergütung/des Urlaubslohnes.

Einen Zusatzurlaub erhalten Mitarbeiter unbeschadet der Regelungen für den Zusatzurlaub zwischen 21:00 Uhr und 06:00 Uhr (§ 16 Abs. 1 ), die ständig

1.
in der Tuberkulosefürsorge tätig sind oder

2.
mit infektiösem Material arbeiten oder

3.
ansteckend Kranke ärztlich oder pflegerisch betreuen oder

4.
dem Einfluss ionisierender Strahlen oder von Neutronen ausgesetzt sind.

Der Zusatzurlaub wird, wenn auch mehrere unter den Ziffern 1) bis 4) genannten Gründe zusammentreffen, nur einmal gewährt.

Damit regelt der TV Nr. 10 die Frage des Zusatzurlaubs. Unterstellt, die Klägerseite erfüllt die Tatbestandsvoraussetzungen für die Gewährung des Zusatzurlaubs nach § 15 Abs. 1 TV Nr. 10 nicht, so könnte zwar eine betriebliche Übung entstehen, da eine übertarifliche Leistung gewährt werden soll. Eine betriebliche Übung würde aber voraussetzen, dass die Beklagte in der Vergangenheit diesen Zusatzurlaub über die Vereinbarungen im Arbeitsvertrag hinaus, nach dem für den Kläger die jeweils gültigen Tarifverträge gelten, zahlen wollten und bei der Klägerseite und den übrigen Arbeitskollegen ein entsprechendes Vertrauen erweckt hätte.

Hierfür sind jedoch ausreichende Anhaltspunkte nicht ersichtlich. Die Beklagte wollte in der Vergangenheit sich nach dem Tarifvertrag, und zwar in der jeweils gültigen Fassung, richten, wie im Arbeitsvertrag mit der Klägerseite ausdrücklich vereinbart. Sie wollte nach diesem Tarifvertrag verfahren und hat den Zusatzurlaub aus Gründen der irrtümlichen Annahme der tariflichen Verpflichtung gezahlt. Hiervon konnte die Beklagtenseite jederzeit wieder abrücken, wie sie dieses in ihren Rundschreiben vom 07.04.2003 und 19.05.2003 getan hat.

Die von der Klägerseite erhobenen Einwendungen greifen nicht durch. Die betriebliche Übung entsteht nicht alleine schon durch die faktische Leistungsgewährung ohne Rücksicht auf deren Begründung und Anlass. Anhaltspunkt dafür, dass sich die Beklagte ausschließlich nach dem Tarifvertrag richten wollte, ergeben sich aus dem Arbeitsvertrag. Nach ihm gelten sowohl die einschlägigen Tarifverträge wie auch die Vergütungs- und Lohntarifverträge in der jeweils gültigen Fassung. Hieraus ergibt sich, dass die Beklagte nur die für sie geltenden Tarifverträge einhalten wollte, sodass die Klägerseite nicht davon ausgehen konnte, dass über die Tarifverträge hinaus eine weitere Leistung erfolgen sollte. Die Klägerseite wie auch die übrigen Mitarbeiter konnten aus diesen Umständen erkennen, dass die Gewährung von Zusatzurlaub nicht verpflichtend ohne Rücksicht auf den Tarifvertrag gewährt werden sollte, sondern dass insoweit eine irrtümliche Zahlung erfolgte (vgl. hierzu Urteil des BAG vom 24.11.2004, Az. 10 AZR 202/04, in NZA 2005, 349 [BAG 24.11.2004 - 10 AZR 202/04] bis 352, vom 16.04.2003, Az. 4 AZR 373/02, in EzA, § 242 BGB, 2002, Betriebliche Übung Nr. 1, vom 25.10.2000, Az. 4 AZR 574/99, nicht amtlich veröffentlicht, vom 25.07.2001, Az. 10 AZR 758/00, in EzA, § 611 BGB, Schichtarbeit Nr. 2, vom 26.05.1993, Az. 4 AZR 130/93, in NZA 1994, 88 bis 90, jeweils m. w. N.).

Weitere Anhaltspunkte ergeben sich auch nicht daraus, dass der Klägerseite bei Vertragsbeginn oder im Laufe des Arbeitsverhältnisses gesagt worden sei, dass eine solche Leistung nach dem Tarifvertrag gewährt werde. Gerade dieses deutet darauf hin, dass eben nur die tarifliche Leistung gewährt werden sollte.

Soweit vorgetragen wird, dass in Einstellungsgesprächen zusätzliche Aussagen gemacht worden seien über die Gewährung von Zusatzurlaub als übertarifliche Leistung, so ist dieses von der Beklagten bestritten worden, ohne dass die Klägerseite im Einzelnen angeben konnte, wann und durch wen und wem gegenüber derartige Zusagen gemacht worden sind.

Soweit auf die Zusage gegenüber der Mitarbeiterin L... verwiesen worden ist, so ist darauf hinzuweisen, dass diese zu einem Zeitpunkt eingestellt worden ist, als ein Tarifvertrag noch nicht galt und mit dieser zu einem späteren Zeitpunkt sodann eine Vereinbarung über die Anwendbarkeit des Tarifvertrages geschlossen worden ist, sodass zumindest nachträglich auch bei einer vorherigen Zusage der Tarifvertrag doch in Bezug genommen wurde, sodass auch insoweit nicht davon ausgegangen werden kann, dass dieser gegenüber eine wirksame arbeitsvertragliche Zusage auf übertarifliche Leistung bei Geltung des TV Nr. 10 vorliegt.

2.

Die Klägerseite erfüllt auch nicht die Voraussetzungen des § 15 Abs. 1 S. 2 des TV Nr. 10.

Dabei kann als richtig unterstellt werden, dass die Klägerseite auch mit infektiösem Material arbeitet oder auch dem Einfluss ionisierender Strahlen oder von Neutronen ausgesetzt ist.

a)

Dieses ist jedoch nicht ständig der Fall. Der Begriff "ständig" ist abzugrenzen von den Begriffen "regelmäßig" und "überwiegend", wie er sich in Tarifverträgen ansonsten wieder findet. Ständig bedeutet in diesem Sinne, dass die erforderlichen zusätzlichen Belastungen fast immer auftreten müssen und nicht nur regelmäßig wiederkehrend sein müssen, wie bei dem Begriff "regelmäßig", und nicht nur zu einem zeitlich überwiegenden Anteil der Tätigkeit, also zu mehr als der Hälfte, wie bei dem Begriff "überwiegend". Es ist vielmehr erforderlich, dass die belastende Tätigkeit insoweit mit Ausnahme von Vor- und Nachbereitungsarbeiten oder erforderlichen Kurzpausen, Zeiten von Dokumentationen der Tätigkeit oder sonstigen mit der eigentlichen Arbeit zusammenhängenden Tätigkeiten fortlaufend ausgeführt wird.

Dieses ergibt sich aus dem Begriff selbst wie auch aus dem Sinn und Zweck der Gewährung des Zusatzurlaubs. Die in § 15 Abs. 1 S. 2 aufgeführten Arbeiten werden als die Gesundheit stärker gefährdend angesehen als die Arbeit der sonstigen Krankenhausbeschäftigten, die lediglich mit Infektionskrankheiten in Verbindung kommen, sei dieses regelmäßig oder überwiegend. Diese sollen zur besseren Abwehr gegen die Gefährdungen, denen sie ständig ausgesetzt sind, zusätzliche Freizeit gewährt erhalten durch den Zusatzurlaub, um sie vor gesundheitlichen Schäden zusätzlich zu bewahren (vgl. hierzu Urteile des BAG vom 19.03.2002, Az. 9 AZR 109/01, in EzA, Art. 141 EG-Vertrag 1999 Nr. 9 sowie vom 21.03.1995, Az. 9 AZR 596/93, in NZA 1995, 1109 bis 1111).

b)

Bereits nach eigenem Vortrag arbeitet die Klägerseite nicht ständig mit infektiösem Material oder betreut ansteckend Kranke ärztlich oder pflegerisch oder ist dem Einfluss ionisierender Strahlen oder von Neutronen ausgesetzt.

Soweit es infektiöses Material betrifft, so bedeutet dieses, dass insoweit eine Tätigkeit erfolgen muss mit bereits infiziertem Material, denn der Begriff "infektiös" bedeutet bereits "ansteckend, mit Krankheitserregern behaftet" (vgl. Wahrig, Deutsches Wörterbuch, 7. Aufl., Pschyrembel, 257. Aufl.). Es kann deshalb nicht der Auffassung der Klägerseite gefolgt werden, mit dem Begriff "infektiöses Material" sei bereits Material gemeint, das potentiell ansteckend sei. Vielmehr bedeutet "infektiös" bereits, dass dieses Material ansteckend ist.

Es kann auch kein Gegensatz zu dem Begriff "infiziert" aufgebaut werden, da ein Unterschied nur insoweit besteht, als der Begriff "infizieren" bedeutet, dass jemand jemanden ansteckt und in einem anderen eine Infektion hervorruft, der Begriff "infiziert" deshalb nur bedeutet, dass jemand angesteckt worden ist und damit als infektiös zu bezeichnen ist.

c)

Unter Berücksichtigung dieser tariflichen Begriffe kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerseite ständig mit infektiösem Material arbeitet, ansteckend Kranke ärztlich oder pflegerisch betreut oder dem Einfluss ionisierender Strahlen oder von Neutronen ausgesetzt ist. Nach eigenem Vortrag der Klägerseite ist dieses zwar auch der Fall, ohne dass diese Voraussetzungen ständig vorliegen.

d)

Der Bestimmung dieser Begriffe steht nicht entgegen, dass diese Vorschrift sodann ohne Anwendungsbereich wäre. In Krankenhäusern sind Stationen vorhanden, wo ausschließlich ansteckend Kranke betreut werden müssen, es sind Räume vorhanden, in denen Personen ionisierender Strahlen oder von Neutronen ständig ausgesetzt sein können oder in denen mit infektiösem Material gearbeitet werden muss, insbesondere dann, wenn es um ansteckend Kranke geht. Diese Vorschrift kann deshalb durchaus ihren Anwendungsbereich haben. Auf den Arbeitsbereich der Klägerseite ist dieses jedoch nicht anzuwenden.

3.

Eine vertragliche Zusage ist dem Kläger nicht gemacht worden, dass er unabhängig vom Anwendungsbereich des TV Nr. 10 oder verändernder Tarifverträge einen Zusatzurlaub erhält. Insbesondere hat der Kläger nicht dargelegt, wann, in welcher Form und durch welche berechtigte Person ihm derartige Zusagen gemacht sein sollen. Insoweit kann auf das Obengesagte verwiesen werden.

4.

Der Kläger hat auch keinen Anspruch aus dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung. Soweit in dem Schreiben an die Mitarbeiter vom 07.04.2003 formuliert worden ist, dass zu bedenken gegeben wird, dass nicht alle Mitarbeiter in der Vergangenheit diesen Zusatzurlaub erhalten haben, so hat die Beklagte klargestellt, dass im gesamten Bereich der Pflege dieser Zusatzurlaub tatsächlich gewährt worden ist und nur Mitarbeiter keinen Zusatzurlaub erhalten haben, die außerhalb des pflegerischen Bereiches tätig waren. Eine Behauptung des Klägers, dass vergleichbare Mitarbeiter übertariflichen Zusatzurlaub bekommen haben oder weiterhin bekommen, ist auch insoweit nicht vorhanden.

Nach alledem ist die Berufung der Klägerseite zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 97 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 ArbGG.

Die Zulassung der Revision erfolgt gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.