Die Berufung der Beklagten ist zulässig.

Entgegen der Auffassung des Klägers setzt sich diese mit den Urteilsgründen erster Instanz im Einzelnen auseinander und begründet, weshalb eine Abänderung des Urteils erster Instanz geboten sei.

Die Berufung der Beklagten ist jedoch nicht begründet.

Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist weder durch die Kündigung der Beklagten vom 12.02.2004 zum 30.09.2004 beendet worden noch durch die zweite ausgesprochene Kündigung vom 19.05.2004 zum 31.12.2004. Entsprechend dem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses ist der Kläger als Heimleiter weiter zu beschäftigen.

Die Unwirksamkeit der Kündigung ergibt sich insbesondere aus zwei Gründen:

1.

Auf das Arbeitsverhältnis finden kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung die AVR-K Anwendung.

Dieses entspricht dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien. Es besteht auch keine Ausnahme vom Geltungsbereich gemäß § 1 Abs. 2 der AVR-K, wonach diese nicht gelten, sofern deren vollständige oder teilweise Anwendung nicht ausdrücklich schriftlich vereinbart ist, für leitende Angestellte im Sinne von § 4 Abs. 3 Ziff. 1 und 3 MVG-K.

Die Kammer kann es dahingestellt sein lassen, ob der Kläger ein entsprechender leitender Angestellter ist, denn mit ihm sind ausdrücklich die Arbeitsvertragsrichtlinien für Anstalten und Einrichtungen, die dem Diakonischen Werk der evangelischen Kirche in Deutschland angeschlossen sind, in der jeweils gültigen Fassung, vereinbart. Damit gilt für den Kläger auch § 35 der AVR-K, der Sonderregelungen für langjährig beschäftigte Arbeitnehmer beinhaltet. § 35 lautet wie folgt:

§ 35
Sonderregelung für langjährig beschäftigte Arbeitnehmerinnen

(1)
Arbeitnehmerinnen, die das 40. Lebensjahr vollendet haben und dem Unternehmen mindestens 15 Jahre angehören, kann ordentlich gekündigt werden, wenn Arbeitgeber und Mitarbeitervertretung übereinstimmend feststellen,

a)
dass das Verhalten der Arbeitnehmerin zu einer nicht hinnehmbaren betrieblichen Störung führt, die auch bei Weiterbeschäftigung unter veränderten Vertragsbedingungen fortbestehen wird oder

b)
dass nach Ausschöpfung aller zumutbaren Möglichkeiten (z. B. Umstrukturierungsmaßnahmen, Qualifizierungsmaßnahmen) eine im Wesentlichen gleichwertige Beschäftigungsmöglichkeit ausgeschlossen ist und eine Weiterbeschäfitung der Arbeitnehmerin an einem anderen Arbeitsplatz, ggf. unter gleichzeitiger Herabsetzung um eine Entgeltgruppe nicht möglich ist.

(2)
Vor Ausspruch einer Kündigung ist mit der Mitarbeitervertretung ein Ausgleich über die wirtschaftlichen Nachteile, die der Arbeitnehmerin infolge der Maßnahme entstehen, zu vereinbaren. Kommt es zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses oder zur Übertragung einer Tätigkeit, die nicht im Wesentlichen gleichwertig ist, so sind angemessene Ausgleichszahlungen oder andere Maßnahmen zur Milderung der sozialen Folgen zu bestimmen. Bei der Bemessung sind die sozialen Belange der Arbeitnehmerin und die wirtschaftliche Lage des Unternehmens zu berücksichtigen. Wird bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Abfindungszahlung festgesetzt, darf deren Höhe die Sätze des § 42 (Rationalisierungsschutz) nicht unterschreiten.

Kommt eine Einigung über den Ausgleich der wirtschaftlichen Nachteile nicht zustande, entscheidet auf Antrag die besondere Schlichtungsstelle gemäß Anlage VIII. Der Spruch der besonderen Schlichtungsstelle ersetzt die fehlende Einigung.

Der Kläger ist ein Arbeitnehmer, der das 40. Lebensjahr vollendet hat und dem Unternehmen mehr als 15 Jahre angehört. Für den Kläger ist deshalb eine Kündigung nur unter den Bedingungen des § 35 AVR-K möglich. Dieses bedeutet, dass der Kläger nur ordentlich gekündigt werden kann, wenn Arbeitgeber und Mitarbeitervertretung übereinstimmend feststellen, dass nach Ausschöpfung aller zumutbaren Möglichkeiten eine im Wesentlichen gleichwertige Beschäftigungsmöglichkeit ausgeschlossen ist und eine Weiterbeschäftigung des Klägers an einem anderen Arbeitsplatz, ggf. unter gleichzeitiger Herabsetzung einer Entgeltgruppe nicht möglich ist.

Weitere Voraussetzung ist gemäß § 35 Abs. 2 AVR-K, dass vor Ausspruch der Kündigung mit der Mitarbeitervertretung ein Ausgleich über die wirtschaftlichen Nachteile, die dem Kläger infolge der Maßnahme entstehen, zu vereinbaren ist.

Beide Voraussetzungen hat die Beklagte vorliegend nicht eingehalten.

Es ist nicht einmal ersichtlich, ob die Beklagte den Versuch gemacht hat, eine übereinstimmende Feststellung mit der Mitarbeitervertretung über Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten zu erreichen oder eine Vereinbarung über den Ausgleich wirtschaftlicher Nachteile.

Soweit aus der Akte ersichtlich, hat sich die Beklagte allein im Rahmen des Mitarbeitervertretungsgesetzes an die Mitarbeitervertretung gewandt im Rahmen der Mitbestimmung in Personalangelegenheiten der privatrechtlich angestellten Mitarbeiter (§§ 42 ff. MVG). In diesem Rahmen hat sich Mitarbeitervertretung für unzuständig erachtet vor dem Hintergrund, dass sie die Auffassung vertritt, dass der Kläger zur Dienststellenleitung zu zählen ist.

Eine Anhörung im Rahmen des § 35 AVR-K ist damit nicht gleichzeitig in Gang gesetzt.

Dieses war auch nicht entbehrlich, da § 35 AVR-K die Voraussetzungen für eine Kündigung aufstellt und insoweit die Mitarbeitervertretung zu beteiligen ist.

§ 35 AVR-K beinhaltet eine Ausweitung der Mitbestimmungsrechte der Mitarbeitervertretung für den Fall, dass auch bei Mitgliedern der Dienststellenleitung die Arbeitsvertragsrichtlinien ausdrücklich vereinbart worden sind. Für diese Fälle hat die Mitarbeitervertretung ein Mandat erhalten, über § 35 AVR-K beteiligt zu werden.

§ 35 AVR-K beinhaltet zum einen einen Schutz des einzelnen Arbeitnehmers vor betriebsbedingten Kündigungen, wenn eine langjährige Beschäftigung vorliegt. Diese Regelung beinhaltet aber gleichzeitig eine den gesamten Betrieb betreffende Regelung und damit auch andere Mitarbeiter, die von den Folgen der Regelung des § 35 AVR-K betroffen sein können. Aus diesem Grunde hat diese auch einen kollektiven Bezug, sodass die Einschaltung der Mitarbeitervertretung aus diesem Grunde gerechtfertigt erscheint.

Dieses ergibt sich insbesondere daraus, dass unter Umständen auch eine Weiterbeschäftigung des betroffenen Arbeitnehmers an einem anderen Arbeitsplatz erfolgen kann, ggf. unter gleichzeitiger Herabsetzung um eine Entgeltgruppe. Für diesen Fall kann der betroffene Arbeitnehmer einen anderen Arbeitnehmer verdrängen oder Anwartschaften auf einen erhofften Aufstieg im Betrieb vereiteln, sodass es sinnvoll erscheint, dass die Mitarbeitervertretung insoweit beteiligt wird.

Soweit es um einen Ausgleich von wirtschaftlichen Nachteilen geht, steht zwar insoweit im Vordergrund das persönliche Interesse des betroffenen Mitarbeiters. Andererseits kann aber auch die Höhe der Abfindungszahlung Einfluss auf den betrieblichen Bestand oder Beschäftigungsmöglichkeiten im Betrieb insgesamt haben, sodass auch insoweit die Mitarbeitervertretung im kollektiven Interesse handelt, wenn sie sich an einer derartigen Vereinbarung beteiligt.

Die Beklagte kann sich nicht darauf zurückziehen, dass sie die Mitarbeitervertretung nicht entsprechend der Vorschrift des § 35 AVR-K beteiligt, weil diese sich für unzuständig erachtet. Sie hat vielmehr die Voraussetzungen des § 35 AVR-K herbeizuführen, was ihr auch dadurch möglich ist, dass für den Fall, dass eine Einigung über den Ausgleich der wirtschaftlichen Nachteile nicht zu Stande kommt, auf Antrag die besondere Schlichtungsstelle gemäß Anlage 8 der AVR-K entscheidet, wobei der Spruch der besonderen Schlichtungsstelle die fehlende Einigung ersetzt. Es wäre deshalb Sache der Beklagten gewesen, einerseits die Mitarbeitervertretung konkret im Rahmen des § 35 AVR-K zu beteiligen, andererseits erforderlichenfalls die Schlichtungsstelle anzurufen, um die Voraussetzungen der Kündigung des § 35 AVR-K zu erfüllen.

Vorliegend hat demzufolge die Beklagte die Veraussetzungen des § 35 AVR-K für die betriebsbedingte Kündigung des Klägers nicht eingehalten, sodass eine ordentliche Kündigung des Klägers nicht möglich war und diese demzufolge unwirksam ist.

2.

Die Beklagte hat es unterlassen, dem Kläger einen anderen Arbeitsplatz anzubieten. § 35 Abs. 1 b) AVR-K regelt, dass der Kläger auch weiterhin zu beschäftigen ist an einem anderen Arbeitsplatz, ggf. unter gleichzeitiger Herabsetzung um eine Entgeltgruppe.

Wie die Beklagte vorgetragen hat, sind im Bereich der Bereichsleitung Pflege Mitarbeiter beschäftigt, die den besonderen Kündigungsschutz des § 35 AVR-K noch nicht erworben haben. Sie sind jünger, kürzer als der Kläger beschäftigt und damit auch weniger schutzbedürftig als der Kläger angesichts seiner 24-jährigen Betriebszugehörigkeit und seinem Alter von 57 Jahren im Zeitpunkt der Kündigung.

Zwar waren die Arbeitsplätze in der Bereichsleitung Pflege nach Angaben der Beklagten sämtlichst besetzt, sodass ein freier Arbeitsplatz nicht vorhanden war.

Die Beklagte ist jedoch verpflichtet, einen solchen Arbeitsplatz zu Gunsten des Klägers freizukündigen, damit der Sonderregelung des § 35 AVR-K Genüge getan wird. Die Beklagte war deshalb verpflichtet, vor Ausspruch einer Kündigung einem anderweitig kündbaren Arbeitnehmer eine Beendigungskündigung oder eine Änderungskündigung auszusprechen, wenn nur so ein gleichwertiger Arbeitsplatz, den der Unkündbare ausfüllen kann, frei gemacht werden kann. Das Bestandschutzinteresse des betriebsbedingt nicht mehr kündbaren Angestellten geht dem des insoweit noch kündbaren Angestellten vor. Diese Wertung kann aus § 35 AVR-K direkt entnommen werden, da eine Ausschöpfung aller zumutbaren Möglichkeiten nach § 35 Abs. 1 b) AVR-K notwendig ist, eine im Wesentlichen gleichwertige Beschäftigungsmöglichkeit zu finden, ggf. unter gleichzeitiger Herabsetzung um eine Entgeltgruppe, womit eine Wertung verbunden ist, dass eine Entgeltgruppe niedriger grundsätzlich als gleichwertige Beschäftigungsmöglichkeit noch angesehen werden muss.

Dieses ist vorliegend auch der Fall, da der Kläger in der Bereichsleitung Pflege nach eigenen Angaben der Beklagten Aufgaben zu erledigen hat, die er vorher als Heimleiter verrichtet hat und darüber hinaus die Höhe der Vergütung sich nur geringfügig nach unten verändert.

Gründe dafür anzunehmen, dass es der Beklagten vorliegend unzumutbar gewesen sei, den Kläger im Bereich der Bereichsleitung Pflege zu beschäftigen, sind nicht ersichtlich (vgl. hierzu BAG, AP Nr. 3 zu § 55 BAT, LAG Niedersachsen, Urteil vom 18.03.2005, Az. 10 Sa 405/04, nicht amtlich veröffentlicht), Kiel, Die Kündigung unkündbarer Arbeitnehmer in NZA, Beilage 1 aus 2005, S. 18 bis 31).

Der Beklagten wäre deshalb eine Weiterbeschäftigung des Klägers als Bereichsleiter Pflege möglich gewesen. Die Beklagte selbst hat die Entgeltgruppe des Klägers gleichgestellt mit der um eine Stufe niedrigeren Entgeltgruppe, sodass insoweit eine soziale Auswahl vorzunehmen ist.

Die Kündigungen erweisen sich deshalb insgesamt als unwirksam.

Auf die Frage, ob § 35 AVR-K, Stand 01.01.2004, die vorherige Regelung des § 31 AVR-K, Stand 01.01.1999 ablösen durfte, jedenfalls für die Mitarbeiter, die den besonderen Kündigungsschutz bereits erworben hatten, kommt es nicht mehr an (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 15.11.2001, Az. 6 AZR 88/01, in EzA, § 611 BGB, kirchliche Arbeitnehmer Nr. 48; BAG, Urteil vom 26.01.2005, 4 AZR 171/03, n. a. v.).

Zu Recht hat das Arbeitsgericht auch aus der Begründetheit der Kündigungsschutzanträge die Begründetheit des Weiterbeschäftigungsbegehrens hergeleitet. Nach der Entscheidung des Großen Senats des BAG vom 27.02.1985 (AP Nr. 14 zu § 611 BGB, Beschäftigungspflicht) überwiegt das Interesse des gekündigten Arbeitnehmers, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses weiterbeschäftigt zu werden, das gegenläufige Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung dann, wenn der Arbeitnehmer vor dem Arbeitsgericht ein stattgebendes Urteil im Kündigungsschutzprozess erstritten hat.

Gründe dafür, dass vorliegend eine abweichende Interessenabwägung gerechtfertigt ist, sind nicht vorhanden.

Die Berufung der Beklagten ist deshalb insgesamt zurückzuweisen. Sie hat demzufolge die Kosten gemäß § 97 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 ArbGG zu tragen.

Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

Gegen dieses Urteil ist deshalb ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 a ArbGG wird hingewiesen.