Die Berufung der Beklagten ist statthaft, sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit insgesamt zulässig, §§ 64, 66 ArbGG. Die Berufung ist begründet und führt zur Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils und zur Klageabweisung. Die Beschäftigung des Klägers erfolgte aufgrund des vorläufig vollstreckbaren Wieterbeschäftigungsurteils des Arbeitsgerichts, sie erfolgte also als Prozessbeschäftigung. Es ist kein auflösend bedingter Arbeitsvertrag geschlossen worden, der wegen Nichteinhaltung der Schriftform für die Bedingungsvereinbarung gemäß §§ 21, 14 Abs. 4, 16 TzBfG ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit begründet hat.

Wird ein Arbeitnehmer nach einer Kündigung oder nach Fristablauf eines befristeten Arbeitsverhältnisses während eines Rechtsstreits über die Wirksamkeit der Kündigung bzw. der Befristung beschäftigt, dann kann es sich um eine vereinbarte Weiterbeschäftigung während des Klageverfahrens handeln. Es kommt ein Arbeitsvertrag zustande unter der auflösenden Bedingung, dass bei rechtskräftiger Feststellung der Wirksamkeit der Kündigung oder der Befristung das Weiterbeschäftigungsverhältnis enden soll. Von dieser vereinbarten Weiterbeschäftigung zu unterscheiden ist die Fallgestaltung, in der der Arbeitnehmer nach erstinstanzlicher Verurteilung des Arbeitgebers zur vorläufigen Weiterbeschäftigung während des Rechtsmittelverfahrens zur Erfüllung des vorläufig vollstreckbaren Weiterbeschäftigungsurteils und zur Abwendung der Zwangsvollstreckung beschäftigt wird. In diesem Fall handelt es sich um eine Prozessbeschäftigung, die mit rechtskräftigem Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens bzw. des Klageverfahrens gegen die Befristung endet und die nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen abzuwickeln ist. Eine freiwillige Weiterbeschäftigung und damit eine arbeitsvertragliche Vereinbarung liegt vor, wenn z.B. der Arbeitnehmer während des Klageverfahrens beschäftigt wird bevor eine Verurteilung des Arbeitgebers zur vorläufigen Weiterbeschäftigung erfolgt ist. Ist dagegen die vorläufige Weiterbeschäftigung ausgeurteilt, fordert z.B. der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zur Abwendung der Zwangsvollstreckung zur Arbeitsleistung auf, kommt es nur zu einer Prozessbeschäftigung, nicht zum Abschluss eines auflösend bedingten Arbeitsvertrages. Die vorstehenden Grundsätze entsprechen der Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 24.09.2003, 5 AZR 500/02, AP Nr. 9 zu § 615 BGB Böswilligkeit; Urteil vom 22.10.2003, 7 AZR 113/03, AP Nr. 6 zu § 14 TzBfG; Urteil vom 12.02.1992, 5 AZR 297/90, AP Nr. 9 zu § 611 BGB Weiterbeschäftigung; Urteil vom 17.01.1991, 8 AZR 483/89, AP Nr. 8 zu § 611 BGB Weiterbeschäftigung; Urteil vom 10.03.1987, 8 AZR 146/84, AP Nr. 1 zu § 611 BGB Weiterbeschäftigung).

Die Beklagte hat den Kläger nicht freiwillig weiterbeschäftigt, sie hat Beschäftigung zugewiesen in Erfüllung ihrer Verpflichtung aus dem vorläufig vollstreckbaren Weiterbeschäftigungsurteil. Es handelt sich um eine Prozessbeschäftigung, die mit Klageabweisung im Berufungsverfahren des Befristungsrechtsstreits wirksam beendet werden konnte.

Der Kläger hat die Beschäftigung am 19.06.2003 aufgenommen. Die Beklagte hat zu diesem Arbeitsaufnahmedatum im Einzelnen vorgetragen, der Kläger hat für seine Arbeitsaufnahme kein anderes konkretes Datum angegeben, sodass von dem Vortrag der Beklagten auszugehen war. Im Zeitpunkt der Arbeitsaufnahme war das arbeitsgerichtliche Urteil mit Vollstreckungstitel zur vorläufigen Weiterbeschäftigung verkündet und den Parteien bekannt. Die Initiative für die Beschäftigung ging vom Kläger aus. Er hat am 10.06. unter Hinweis auf die Entscheidung des Arbeitsgerichts Beschäftigung verlangt und seine Arbeitskraft angeboten. Ob er ausdrücklich, wie von der Beklagten behauptet, auf die Verurteilung zur Weiterbeschäftigung hingewiesen hat, ist unerheblich. Auch der Kläger gesteht zu, dass der Vorgang vom 10.06.2003 im Aktenvermerk des Personalsachbearbeiters korrekt wiedergegeben ist. Darin heißt es aber, dass der Kläger darüber informiert habe, dass das Arbeitsgericht zu seinen Gunsten entschieden habe und dass er seine Arbeitsleistung angeboten habe. Aus Sicht der Beklagten hat damit der Kläger Weiterbeschäftigung entsprechend dem Urteil des Arbeitsgerichts begehrt. Nur diesem Begehren ist die Beklagte nachgekommen. Im Schreiben vom 18.06.2003, das dem Kläger an diesem Tage ausgehändigt wurde, verweist der Personalsachbearbeiter ausdrücklich darauf, dass die Beklagte zur Weiterbeschäftigung verurteilt worden ist. "Deshalb" werde der Kläger angewiesen, den Dienst anzutreten. Damit ist durch die Beklagte ausreichend deutlich gemacht, dass Weiterbeschäftigung erfolgen sollte aufgrund der entsprechenden Verurteilung durch das Arbeitsgericht. Die Beklagte wollte, für den Kläger erkennbar, den vorläufig vollstreckbaren Weiterbeschäftigungstitel erfüllen, nicht dagegen eine vertragliche Vereinbarung über die Weiterbeschäftigung schließen.

Dass die Weiterbeschäftigung zu einem Zeitpunkt erfolgte, als der Kläger weder Zwangsvollstreckungsmaßnahmen beantragt noch solche angedroht hatte, ist unerheblich. Ebenso ist unerheblich, dass im Schreiben vom 18.06.2003 nicht aufgenommen worden ist: Zur Abwendung der Zwangsvollstreckung. Entscheidend war darauf abzustellen, dass die Weiterbeschäftigung auf Initiative des Klägers erfolgte, er hat am 10.06. und 18.06. seinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung, ausgeurteilt vom Arbeitsgericht, geltend gemacht. Die Beklagte hat im Schreiben vom 18.06.2003 ausreichend deutlich gemacht, dass die Arbeitszuweisung auf dem Urteil des Arbeitsgerichts beruht, also nicht freiwillig erfolgt. Auch ohne den Zusatz "zur Abwendung der Zwangsvollstreckung" ist damit das Verhalten beider Parteien so zu verstehen, dass nicht eine Weiterbeschäftigungsvereinbarung getroffen werden sollte, sondern dass die Verpflichtung der Beklagten aus dem arbeitsgerichtlichen Urteil zur Weiterbeschäftigung erfüllt werden sollte. Es handelt sich damit um eine Prozessbeschäftigung, die wirksam am 18.03.2004 beendet worden ist.

Da die Klage abzuweisen war, trägt der Kläger die Kosten des Rechtsstreits, § 91 ZPO.

Gründe, die Revision zuzulassen, bestanden nicht. Die Entscheidung beruht auf einer Auslegung des Verhaltens und der Erklärungen der Parteien im Einzelfall. Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird verwiesen auf § 72 a ArbGG.