Die aufgrund der Höhe des Wertes des Beschwerdegegenstandes statthafte Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist damit zulässig.

Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat den Rechtsstreit der Parteien zutreffend entschieden. Die der Klägerin am 20. Juni 1995 zugegangene Kündigung des Beklagten war nicht unwirksam. Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG ist die Kündigung gegenüber einer Frau während der Schwangerschaft und bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung unzulässig, wenn dem Arbeitgeber zur Zeit der Kündigung die Schwangerschaft oder Entbindung bekannt war oder innerhalb zwei Wochen nach Zugang der Kündigung mitgeteilt wird. Die am 20. Juni 1995 ausgesprochene Kündigung ist nicht während der Schwangerschaft erfolgt. Das steht aufgrund des Sachverständigengutachtens, dessen Richtigkeit auch von der Klägerin nicht mehr in Zweifel gezogen wird, nachdem der Sachverständige sein Gutachten erläutert hat, fest.

Der Gutachter, an dessen Sachkunde keine Zweifel bestehen, hat u. a. ausgeführt:

Es gilt zu klären, ob am 19. und 20.06.95 bereits eine Schwangerschaft bestanden hat.

Das Vorliegen einer Schwangerschaft macht sich bemerkbar durch das Ausbleiben der Regelblutung. Zur Berechnung des Geburtstermines, des sogenannten rechnerischen Entbindungstermines, wird vom ersten Tag der letzten Regelblutung ausgegangen. Der Entbindungstermin errechnet sich, indem vom ersten Tag der letzten Regelblutung ausgehend zehn Lunarmonate hinzugezählt werden, dies entspricht 280 Tagen.

Eine Schwangerschaft (zu althochdeutsch swangar, eigentlich schwerfällig, Synonyme Gravidität, Gestation) bedeutet in der Humanmedizin die Bezeichnung für die Zeitspanne zwischen der Einnistung (Nidation) einer befruchteten Eizelle in die Gebärmutter der Frau und der Geburt. Vom biologischen Standpunkt aus gesehen beginnt die Entwicklung der Leibesfrucht mit der Besamung der Eizelle und der nachfolgenden Befruchtung. Vom mütterlichen Organismus aus betrachtet beginnt die eigentliche Schwangerschaft (Gestation) jedoch erst ab erfolgter Nidation.

Ein Menstruationszyklus dauert normalerweise 28 Tage, wobei der erste Zyklustag der erste Tag der Regelblutung bedeutet. Am 14. Zyklustag erfolgt der Eisprung, innerhalb einer weiteren Woche erfolgt die Nidation des Eies in die Gebärmutterhöhle. Bei Zugrundelegung eines durchschnittlichen Menstruationszyklus von 28 Tagen erreicht das befruchtete Ei also die Gebärmutterhöhle gewöhnlich am 18. Tag, bis zum 21. Zyklustag erfolgt die Nidation in der Gebärmutter (Brockhaus Enzyklopädie, 18. Auflage von 1992, Band 19, Seite 591).

Am 10.07.1995 stellte sich Frau ... wegen Unterbauchschmerzen bei ... vor. Die gynäkologische Untersuchung ergab einen unauffälligen Befund ohne Hinweis auf eine Schwangerschaft, bezüglich des Zyklus machte Frau die Angabe, daß die letzte Blutung Ende Juni 1995 auf getreten sei.

Bei der nächsten gynäkologischen Untersuchung am 26.07.1995 bei Frau ... wurde eine Schwangerschaft festgestellt mit einem Fruchtsackdurchmesser von 7 mm = 5 + 3 Schwangerschaftswochen, in der Ambulanzkarte befindet sich der Eintrag "Letzte Regel vor 6 Wochen, ca. 14.06.1995".

Das Schwangerschaftsalter läßt sich sehr genau mit den Messungen der Ultraschalluntersuchungen in der Frühschwangerschaft bestimmen (W. Künzel u. K.-H. Wulf: "Klinik der Frauenheilkunde und Geburtshilfe", Band 4, Seite 208, Urban & Schwarzenberg-Verlag, 3. Auflage von 1992). So wurde am 02.08.1995 bei einem Fruchtsackdurchmesser von 17 mm und einer Scheitelsteißlänge von 7 mm und Nachweis von Herzaktionen ein Schwangerschaftsalter von 6 kompletten Wochen und 3 Tagen festgestellt. Dies entspricht auch der eine Woche vorher durchgeführten Ultraschalluntersuchung, die einen Fruchtsackdurchmesser von 7,4 mm = 5 kompletten Schwangerschaftswochen ergab.

Das Schwangerschaftsalter ist damit am 26.07. und 02.08. eindeutig festgelegt. Ausgehend von diesem Termin wäre der erste Tag der letzten Regelblutung der 21.06.1995, der Zeitpunkt der Nidation zwischen dem 18. und 21. Zyklustag ist damit auf den Zeitraum zwischen dem 09.07. und 12.07. festzulegen, frühestens am 09.07.1995. Dies deckt sich auch mit der Tatsache, daß bei der gynäkologischen Untersuchung von Dr. Edler am 10.07.1995 eine Schwangerschaft noch nicht festgestellt wurde, zu dieser Zeit fand gerade erst die Nidation statt.

Über den Zeitpunkt der letzten Regelblutung gibt es in den Aufzeichnungen von Frau ... und Herrn unterschiedliche Angabe. In der Aufzeichnung von wurde der erste Tag der letzten Regelblutung mit Ende Juni 1995 angegeben, in der Aufzeichnung von Frau ca. der 14.06.95. Die ungenauen Angaben von einmal Ende Juni 1995 und, zum anderen ca. 14.06.95 lassen den Schluß zu, daß der genaue Zeitpunkt des ersten Tages der letzten Regelblutung nicht ganz genau nachzuvollziehen war. Für die Urteilsfindung wäre es jedoch wichtig zu wissen, daß selbst dann, wenn von dem frühesten Zeitpunkt des ersten Tages der letzten Regelblutung ausgegangen wäre und dies war der 14.06.1995, die Nidation in der Zeit zwischen dem 02.07. und dem 05.07.1995 stattfand und somit die Schwangerschaft frühestens am 02.07.1995 begann. Wie oben schon erwähnt weisen die sehr genauen Ultraschalluntersuchungen vom 26.07. und 02.08.1995 auf den Nidationszeitraum vom 09.07. bis zum 12.07.1995 hin.

Zusammenfassend wird festgestellt, daß die Schwangerschaft, die am 23.03.1996 zur Geburt eines gesunden Kindes führte, am 09.07.1995 begann. Am 19.06.1995 und 20.06.1995 bestand keine Schwangerschaft.

Zur Erläuterung, insbesondere des Begriffs "Schwangerschaftsalter" hat der Sachverständige mit Schreiben vom 13. Dezember 1996 (Bl. 108 f. d.A.) ausgeführt:

Das auf Seite 3 unten des Gutachtens festgestellte Schwangerschaftsalter von 6 kompletten Wochen und 3 Tagen ist eine rechnerische Größe, wobei von dem 1. Tag der letzten Regelblutung aus gerechnet wird.

Diese rechnerische Größe bestimmt lediglich den Entbindungszeitpunkt, der 40 Wochen nach dem 1. Tag der letzten Regelblutung eintritt.

Es muß unterschieden werden zwischen dem rechnerischen Schwangerschaftsalter und der Schwangerschaft für den mütterlichen Organismus. Dies habe ich in den letzten beiden Absätzen der Seite 2 des Gutachtens versucht klarzumachen.

Für den mütterlichen Organismus beginnt die Schwangerschaft zum Zeitpunkt der Nidation. 18 bis 21 Tage, also knapp 3 Wochen, dauert der Zeitraum vom 1. Tag der letzten Regelblutung bis zur Nidation des befruchteten Eies in die Gebärmutterhöhle. In dieser Zeit besteht für den mütterlichen Organismus noch keine Schwangerschaft, für die Errechnung des Geburtszeitpunktes werden diese 3 Wochen jedoch mit hinzugezählt, es handelt sich also um eine rein rechnerische Größe.

Zu unterscheiden ist also zwischen dem Schwangerschaftsalter, das eine rein rechnerische Größe darstellt, von 40 Wochen und der Schwangerschaft, die mit der Einnistung des Eies in die Gebärmutter beginnt und 37 Wochen dauert.

Erlauben Sie mir zur Verdeutlichung zwei Beispiele:

1. 1.

   Würde die Schwangerschaft mit dem 1. Tag der letzten Regelblutung beginnen, bestünde bei jeder Frau in den ersten drei Wochen des Menstruationszyklus eine Schwangerschaft, und dem ist nicht so.

2. 2.

   Bei einigen Frauen tritt wesentlich seltener als der Norm entsprechend eine Regelblutung auf, manchmal sogar nur zweimal pro Jahr. In solch einem Fall würde der Eisprung etwa ein halbes Jahr nach der letzten Regelblutung erfolgen und trotzdem verlängert sich die Schwangerschaft nicht um dieses halbe Jahr.

3. 3.

   Der § 218 erlaubt eine straffreie Schwangerschaftsbeendigung bis zur 12. Schwangerschaftswoche post conceptionem, dies entspricht der 14. Schwangerschaftswoche nach der letzten Regelblutung.

Verwirrend ist, daß die Schwangerschaftswochen eine rechnerische Größe darstellen und nicht dem eigentlichen Schwangerschaftsalter entsprechen. Dies ist erklärbar durch die Tatsache, daß in früherer Zeit das Schwangerschaftsalter rein empirisch festgelegt wurde und außer dem 1. Tag der letzten Regelblutung und dem Entbindungstermin keine Daten für die Bestimmung des Schwangerschaftsalters vorlagen. Aus dieser Zeit stammt der Schwangerschaftszeitraum von 40 Wochen entsprechend 280 Tagen ausgehend vom 1. Tag der letzten Regelblutung.

Erst spätere wissenschaftliche Erkenntnisse haben gezeigt, daß der Eisprung am 14. Zyklustag stattfindet und es im Falle einer Befruchtung noch bis zum 18. oder 21. Zyklustag zur Nidation dauert, und somit die eigentliche Schwangerschaft beginnt. Die althergebrachte Nomenklatur wurde trotz der wissenschaftlichen Erkenntnisse in bezug auf das Schwangerschaftsalter beibehalten, so daß von den rechnerisch ermittelten Schwangerschaftswochen, auf die sich auch die Ultraschalluntersuchungen beziehen, stets 3 Wochen abgezogen werden müssen, um die Schwangerschaftsdauer zu ermitteln.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hält es die Kammer für erwiesen, daß die Nidation frühestens am 09. Juli 1995 stattgefunden hat und daß der 1. Tag der letzten Regelblutung frühestens der 21. Juni 1995 gewesen sein kann, so daß bei der Klägerin bei Zugang der Kündigung am 20. Juni 1995 eine Schwangerschaft im weitesten Sinne nicht vorgelegen hat.

Die Klägerin weist allerdings zutreffend darauf hin, daß ihr bei Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG AP Nrn. 14 und 15 zu § 9 MuSchG 1968 Kündigungsschutz zustehe. Das Bundesarbeitsgericht (AP Nr. 14 zu § 9 MuSchG 1968) verkennt nicht, "daß die Schwangerschaft tatsächlich kürzere Zeit dauert, weil die Befruchtung erst nach dem Eisprung (Ovulation) möglich ist und dieser eine gewisse Zeit nach der Menstruation erfolgt" und daß "bei einem 28tägigen Zyklus von einer tatsächlichen Schwangerschaftsdauer von 263 Bis 273 Tagen und somit von einem Durchschnittswert von 266 Tagen ausgegangen" wird. Das Bundesarbeitsgericht verlangt jedoch, daß aus "Gründen der Rechtssicherheit und des Schutzes der werdenden Mutter auch für die Anwendung des absoluten Kündigungsverbotes des § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG der Beginn der Schwangerschaft durch Rückrechnung um 280 Tage von dem vom Arzt angegebenen voraussichtlichen Entbindungstermin zu ermitteln" ist, wobei der voraussichtliche Entbindungstermin nicht mitzuzählen ist (BAG AP Nr. 15 zu § 9 MuSchG 1986). "Bei der Zugrundelegung der Frist von 280 Tagen" gehe es "um eine fingierte Frist im Rechtssicherheit, nicht aber um die Bestimmung eines empirisch gesicherten Tatbestandes".

Die 2. Kammer des 1. Senats des Bundesverfassungsgerichts hat mit Beschluß vom 26. Juni 1995 - 1 BvR 1928/94 - eine Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 23. Juni 1994 - 9 Sa 2226/93 -, in dem die Berechnungsmethode des Bundesarbeitsgerichts angewendet worden war, nicht zur Entscheidung angenommen und zur Begründung ausgeführt, aus der Verfassungsbeschwerde ergebe sich nicht, daß die Gerichte bei der Berechnung des Beginns der Schwangerschaft Bedeutung und Tragweite eines Grundrechts des Beschwerdeführers verletzt hätten. Eine Rückrechnung um 280 Tage vom mutmaßlichen Geburtstermin aus verstoße angesichts der bestehenden Unsicherheiten nicht gegen das Willkürverbot des Artikel 3 Abs. 1 GG. Ob diese Methode in jeder Hinsicht dem heutigen Stand der medizinischen Erkenntnisse entspreche, prüfe das Bundesverfassungsgericht nicht nach.

Die Kammer läßt die Revision wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG) zu. Die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache ist deswegen gegeben, weil entschieden werden muß, ob sich aus der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts faktisch ein Beweiserhebungsverbot ergibt, weil es auf das Ergebnis der Beweisaufnahme schlechterdings nicht ankommen kann. Nach Auffassung der Kammer steht es weder in der Macht des Bundesarbeitsgericht noch eines anderen Gerichts, eine Schwangerschaft zu fingieren und damit einer Frau, die nach wissenschaftlicher Erkenntnis noch nicht schwanger ist, Kündigungsschutz zu gewähren. Der Kündigungsschutz besteht nach § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG"während der Schwangerschaft und bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung". Die Einräumung eines Kündigungsschutzes während eines bestimmten Zeitraumes vor dem festgestellten Beginn einer Schwangerschaft verstößt gegen das Gesetz und damit gegen das Verfassungsgebot der Bindung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG).

Die Kammer verkennt nicht, daß die vom Bundesarbeitsgericht angeführten Gründe der Rechtssicherheit und der Rechtsklarheit erhebliches Gewicht haben. Der Wortlaut des Gesetzes (während der Schwangerschaft) darf jedoch nicht zu Lasten des Arbeitgebers beiseite geschoben werden. Das jedoch tut das Bundesarbeitsgericht, wenn es trotz entgegenstehender medizinischer Erkenntnis in den ersten Tagen der 280 Tagefrist das Bestehen einer Schwangerschaft fingiert. Allerdings spricht das Bundesarbeitsgericht nicht von einer fingierten Schwangerschaft, sondern von einer fingierten Frist im Interesse der Rechtssicherheit. Tatsächlich wird jedoch nicht eine Frist fingiert. Vielmehr wird eine Zeitspanne (280 Tage) durch richterliche Willensentscheidung bestimmt und als Dauer der Schwangerschaft ausgegeben, obwohl feststeht, daß eine normale Schwangerschaft nicht länger als 273 Tage, im Durchschnitt 266 Tage dauert. Fingiert wird also für die ersten Tage der richterlichen festgelegten Zeitspanne die biologisch ausgeschlossene Schwangerschaft. In der Sprache des Gesetzes müßte die Auffassung des Bundesarbeitsgerichts etwa wie folgt formuliert werden: "Eine Schwangerschaft gilt auch in der Zeit vom 280. Tage vor dem vorausberechneten Entbindungstermin bis zum Beginn der Schwangerschaft als bestehend". Nach Auffassung der Kammer ist es den Gerichten auch unter Berücksichtigung von Art. 6 GG verwehrt, biologische Gegebenheiten, die der Gesetzgeber zur Voraussetzung bestimmter Rechtsfolgen erhoben hat, im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit zu ignorieren. Das Argument, es gehe um den Schutz der Schwangeren oder der werdenden Mutter, ist insofern ein Scheinargument, als es während des Nichtvorhandenseins einer Schwangerschaft auch keine schutzbedürftige Schwangere gibt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Der Streitwert ist unverändert.