Die zulässige Berufung ist teilweise begründet. Der Kläger hat zwar keinen Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten, ihn in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen und ihm Schadensersatz zu gewähren. Doch ist die Beklagte verpflichtet, den Antrag des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Der dieser Verpflichtung entgegenstehende Ablehnungsbescheid vom 11. Februar 2008 ist aufzuheben.

1.

Ob der Ablehnungsbescheid mit der Rechtslage im Einklang steht, ist bei Verpflichtungsklagen auf Einstellung in das Beamtenverhältnis regelmäßig nach der im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung - hier dem 11. Februar 2008 - geltenden Sach- und Rechtslage zu entscheiden. Denn die Einstellung eines Beamtenbewerbers setzt neben der Feststellung objektiver Tatsachen (etwa der Erfüllung laufbahnrechtlicher und altersmäßiger Voraussetzungen) in der Form der Eignungsbeurteilung einen prognostischen Akt wertender Erkenntnis voraus, der nur eingeschränkt gerichtlich nachprüfbar ist und maßstabbildende Elemente enthält, die der Dienstherr im Hinblick auf den zu besetzenden Dienstposten selbst festzulegen hat. Maßgeblich für den zu beurteilenden Sachstand ist deshalb grundsätzlich das Erkenntnismaterial, das der Behörde im Zeitpunkt ihrer Entscheidung vorliegt. Handelt es sich allerdings um die Frage, ob einem Einstellungsantrag im Hinblick auf ein gesetzliches Tatbestandsmerkmal aus Rechtsgründen stattgegeben werden muss oder nicht stattgegeben werden darf, so ist auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz abzustellen (vgl. BVerwG, Urt. v. 24.6.2004 - BVerwG 2 C 45.03 -, BVerwGE 121, 140, zitiert nach [...] Langtext, Rn. 18 m.w.N.).

Art. 33 Abs. 2 GG, einfachgesetzlich konkretisiert in § 9 BeamtStG, gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Daraus folgt ein Anspruch des Einzelnen auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung um ein öffentliches Amt. Dieser sog. Bewerbungsverfahrensanspruch besteht nicht nur bei der Besetzung von Eingangsämtern, sondern auch im Rahmen von Beförderungs- und Laufbahnaufstiegsverfahren (vgl. nur BVerfG, Beschl. v. 10.12.2008 - 2 BvR 2571/07 -, NVwZ 2009, 378 = ZBR 2009, 125 [BVerfG 10.12.2008 - 2 BvR 1571/07], zitiert nach [...] Langtext, Rn. 10). Reduziert sich das Ermessen bei der Entscheidung über eine Bewerbung um ein Eingangsamt ausnahmsweise auf Null, kann sich der Bewerbungsverfahrensanspruch im Einzelfall zu einem Einstellungsanspruch verdichten, wobei allerdings zu berücksichtigen ist, dass die Erfüllung des aus Art. 33 Abs. 2 GG resultierenden Anspruchs nicht nur davon abhängt, dass der Bewerber die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung und die sonstigen Ernennungsvoraussetzungen erfüllt, sondern auf Seiten des Dienstherrn auch die entsprechenden Haushaltsmittel in der Gestalt einer freien und besetzbaren Planstelle bereit stehen und der Dienstherr diese Stelle besetzen will (vgl. dazu BVerwG, Urt. v. 25.2.2010 - BVerwG 2 C 2.09 -, Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 45 = NJW 2010, 3592 [BVerwG 25.02.2010 - BVerwG 2 C 22.09], [BVerwG 25.02.2010 - BVerwG 2 C 22.09] zitiert nach [...] Langtext, Rn. 17 m.w.N.).

Die Entscheidung darüber, ob der Einstellungsbewerber den Anforderungen des zu besetzenden Dienstpostens und der Laufbahn am Maßstab der Kriterien Eignung, Befähigung, fachliche Leistung genügt, trifft der Dienstherr in Wahrnehmung einer Beurteilungsermächtigung. Sie bewirkt, dass die Eignungseinschätzung von den Verwaltungsgerichten nur beschränkt daraufhin überprüft werden kann, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachwidrige Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (vgl. BVerwG, Urt. v. 30.1.2003 - BVerwG 2 A 1.02 -, Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 55, zitiert nach [...] Langtext, Rn. 11).

Anhand dieser Kontrolldichte erweist sich die Ablehnung der Übernahme des Klägers in das Beamtenverhältnis auf Probe als rechtswidrig, weil die Beklagte den gesetzlichen Eignungsbegriff, der im Hinblick auf die Behinderung des Klägers zu modifizieren ist, verkannt hat.

Bei der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Eignungsbeurteilung hat der Dienstherr immer auch eine Entscheidung darüber zu treffen, ob der einzelne Bewerber den Anforderungen des jeweiligen Amtes in gesundheitlicher Hinsicht entspricht. Der Beamte muss in körperlicher und psychischer Hinsicht den Anforderungen des Amtes gewachsen sein. Die Eignung in gesundheitlicher Hinsicht ist in der Regel nach dem allgemeinen Maßstab gegeben, wenn sich nach der prognostischen Einschätzung des Dienstherrn künftige Erkrankungen des Beamten und dauernde vorzeitige Dienstunfähigkeit mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ausschließen lassen (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.7.2001 - BVerwG 2 A 5.00 -, Buchholz 232 § 31 BBG Nr. 60 = NVwZ-RR 2002, 49 = ZBR 2002, 184, zitiert nach [...] Langtext Rn. 16 m. N.; BVerwG, Beschl. v. 23.4.2009 - BVerwG 2 B 79.08 -, zitiert nach [...] Langtext, Rn. 8).

Diesen Maßstab hat die Beklagte nach den Ausführungen in ihrem Ablehnungsbescheid vom 11. Februar 2008 zugrunde gelegt und - insoweit rechtsfehlerfrei - festgestellt, dass eine vorzeitige Versetzung des Klägers in den Ruhestand aufgrund der diagnostizierten Multiplen Sklerose und orthopädischer Beschwerden nach dem amtsärztlichen Gesundheitszeugnis vom 31. Oktober 2006 und der Stellungnahme des Amtsarztes vom 15. August 2007 erforderlich werden könnte und daher die gesundheitliche Eignung des Klägers nicht gegeben sei. Die Beklagte hat die amtsärztlichen Feststellungen in dem Bescheid herangezogen und sich zu Eigen gemacht. Bedenken gegen die amtsärztlichen Feststellungen bestehen nicht. Sie sind schlüssig, nachvollziehbar und in sich widerspruchsfrei. Der Amtsarzt geht bei seinen Ausführungen auf die von dem Kläger vorgelegten privatärztlichen Stellungnahmen ein und kommt dennoch zu dem nachvollziehbaren Ergebnis, dass wegen des kräftigen Bandscheibenvorfalls und der Erkrankung an Multipler Sklerose trotz eines günstigen Verlaufs ein erhebliches Risiko in Bezug auf die langfristige Dienstfähigkeit des Klägers bestehe.

Allerdings besteht im vorliegenden Fall die Besonderheit, dass der Kläger aufgrund dieser Erkrankungen als behindert im Sinne von Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG anzusehen ist und er nach dieser Vorschrift nicht wegen seiner Behinderung benachteiligt werden darf.

Der Begriff der Behinderung ist in Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG nicht definiert. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist mangels Definition des Begriffs der Behinderung in Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG von dem Begriffsverständnis auszugehen, wie es seinen Ausdruck vor allem in dem zum Zeitpunkt der Schaffung des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG geltenden § 3 Abs. 1 Satz 1 des Schwerbehindertengesetzes gefunden hat. Danach ist Behinderung die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden Funktionsbeeinträchtigung, die auf einem regelwidrigen körperlichen, geistigen oder seelischen Zustand beruht (vgl. BVerfG, Beschl. v. 8.10.1997 - 1 BvR 9/97 -, BVerfGE 96, 288 [BVerfG 08.10.1997 - 1 BvR 9/97], zitiert nach [...] Langtext, Rn. 65). Demgegenüber verlangt § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX für eine Behinderung, dass zum einen die körperliche Funktion oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen, und zum anderen zusätzlich, dass daher eine Teilnahme am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist. Es kann offenbleiben, ob der Behindertenbegriff des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG ebenfalls eine solche Beeinträchtigung verlangt. Denn der Senat geht davon aus, dass der Kläger auch diese Voraussetzung aufgrund seiner Erkrankungen bereits zu dem hier in tatsächlicher Hinsicht maßgeblichen Zeitpunkt des Ablehnungsbescheides am 11. Februar 2008 erfüllt hat. Indiziert wird dieses bereits durch den Feststellungsbescheid des Niedersächsischen Landesamtes für Soziales, Jugend und Familie vom 15. Mai 2009. Zwar wirkt dieser Bescheid nur rückwirkend ab dem 4. Juni 2008. In dem Bescheid ist ein GdB von 30 festgestellt worden, weil eine dauernde Einbuße an körperlicher Beweglichkeit besteht. Der festgestellte Grad der Behinderung beruht auf dem festgestellten organischen Nervenleiden mit einem GdB von 30 und der zusätzlichen Funktionsbeeinträchtigung durch Veränderungen der Wirbelsäule mit einem GdB von 10, der sich jedoch nicht erhöhend auswirkt. Doch hinsichtlich der Beurteilung der Frage, ob eine Behinderung im Sinne von Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG vorliegt, kommt es weder auf den Grad der Behinderung noch auf deren förmliche Feststellung an. Da keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sich das Krankheitsbild zwischen dem Erlass des Ablehnungsbescheides und der Feststellung der Behinderung geändert hat, ist eine Behinderung des Klägers zum Zeitpunkt des Ablehnungsbescheides wegen seiner Erkrankungen im Sinne von Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG und § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX anzunehmen.

Der Kläger wird wegen seiner Behinderung durch die Anwendung des allgemeinen Maßstabes der gesundheitlichen Eignung benachteiligt im Sinne von Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG. Von einer Benachteiligung ist auszugehen, wenn die Lebenssituation von Behinderten im Vergleich zu derjenigen nicht behinderter Menschen durch gesetzliche Regelungen verschlechtert wird, die ihnen Entfaltungs- und Betätigungsmöglichkeiten vorenthalten, welche anderen offen stehen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 19.1.1999 - 1 BvR 2161/94 -, BVerfGE 99, 341, zitiert nach [...] Langtext, Rn. 55; BVerfG, Beschl. v. 8.10.1997, a.a.O., Rn. 69). Dies ist vorliegend der Fall, denn dem behinderten Kläger wird durch die Anwendung des allgemeinen Maßstabs der gesundheitlichen Eignung der Weg in die beamtenrechtliche frühere Laufbahn des höheren Dienstes (jetzt 2. Laufbahngruppe, 2. Einstiegsamt) an Berufsbildenden Schulen versagt.

Die Benachteiligung ist im vorliegenden Fall nicht gerechtfertigt. Zwar gilt das Benachteiligungsverbot des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG nicht ohne jede Einschränkung. Fehlen einer Person gerade aufgrund ihrer Behinderung bestimmte geistige oder körperliche Fähigkeiten, die unerlässliche Voraussetzung für die Wahrnehmung eines Rechts sind, liegt in der Verweigerung dieses Rechts kein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot. Eine rechtliche Schlechterstellung Behinderter ist danach jedoch nur zulässig, wenn zwingende Gründe dafür vorliegen. Die nachteiligen Auswirkungen müssen unerlässlich sein, um behinderungsbezogenen Besonderheiten Rechnung zu tragen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 19.1.1999, a.a.O., Rn. 56 m. N. und unter Bezugnahme auf BT-Drs. 12/6323 S. 12, 29).

Für die Prüfung der gesundheitlichen Eignung führt die Berücksichtigung des Benachteiligungsverbots angesichts der genannten Einschränkung bei Schwerbehinderten dazu, dass die gesundheitliche Eignung nur verneint werden darf, wenn im Einzelfall zwingende Gründe für das Festhalten an dem allgemeinen Maßstab sprechen, sollte der Schwerbehinderte die Anforderungen des Amtes gerade aufgrund seiner Behinderung nicht erfüllen (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.6.2007 - BVerwG 2 A 6.06 -, Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35; Beschl. v. 23.4.2009, a.a.O., Rn. 8). Insoweit wird das Benachteiligungsverbot durch das Leistungsprinzip als hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG) eingeschränkt. Da Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG nicht zwischen Behinderten und Schwerbehinderten unterscheidet, sondern die Benachteiligung wegen einer Behinderung generell verbietet, erachtet der Senat es für geboten, auch im vorliegenden Fall, in dem der Kläger zwar behindert, aber mangels formaler Gleichstellung nicht nach § 2 Abs. 3 SGB IX schwerbehindert ist, diese Einschränkung des Benachteiligungsverbots anzuwenden. Bestätigt wird diese Auffassung durch den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 10. Dezember 2008 (a.a.O., Rn. 11), wonach ein Bewerber wegen seiner Behinderung nur dann von dem Beförderungsgeschehen ausgeschlossen werden kann, wenn dienstliche Bedürfnisse eine dauerhafte Verwendung in dem angestrebten Amt zwingend ausschließen. Entsprechendes muss für eine Einstellung gelten.

Vor diesem Hintergrund ist die Anwendung des allgemeinen Maßstabes der gesundheitlichen Eignung indes nicht durch diese Einschränkung des Benachteiligungsverbots gerechtfertigt. Denn es ist nicht ersichtlich, dass dienstliche Bedürfnisse eine dauerhafte Verwendung des Klägers in der Laufbahn des früheren höheren Dienstes (jetzt Laufbahngruppe 2, 2. Einstiegsamt) an Berufsbildenden Schulen zwingend ausschließen. Der Amtsarzt hat zwar aufgrund der gesundheitlichen Einschränkungen des Klägers ein bestehendes Risiko aufgezeigt, dass der Kläger vor Erreichen der Altersgrenze wegen seiner Behinderung dienstunfähig werden könnte. Es liegen jedoch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass allein das Risiko der vorzeitigen Dienstunfähigkeit die Annahme dienstlicher Bedürfnisse begründet, die eine dauerhafte Verwendung zwingend ausschließen. Dies gilt insbesondere angesichts des Umstandes, dass der Kläger ungeachtet seiner Behinderung in der Lage ist, die Anforderungen, die der Lehrerberuf an Berufsbildenden Schulen allgemein und im Hinblick auf die von ihm gewählte Fächerkombination stellt, zu erfüllen. Die körperlichen Einschränkungen, die der Kläger aufgrund seiner Behinderung hat, erweisen sich damit für die Aufgabenerfüllung nicht als unverzichtbar. Ersichtlich sind auch keine organisatorischen oder personalpolitischen Erwägungen (vgl. dazu BVerfG, Beschl. v. 10.12.2008, a.a.O., Rn. 14 m. N.), die gegen eine dauerhafte Verwendung des Klägers sprechen könnten. Die Berufung der Beklagten auf die Funktionsfähigkeit der Schulverwaltung und die Anforderungen an die pädagogische Kontinuität genügt in dieser Allgemeinheit nicht für den Schluss, der Annahme der gesundheitlichen Eignung des Klägers stünden zwingende Gründe im Sinne der genannten Rechtsprechung entgegen.

Weil bereits aufgrund der Berücksichtigung des in Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG verankerten Benachteiligungsverbots die Anwendung des allgemeinen Maßstabes der gesundheitlichen Eignung ausscheidet, stellt sich die von den Beteiligten im Berufungsverfahren erörterte Frage, ob die Anwendung des allgemeinen Begriffs der gesundheitlichen Eignung auf die Gruppe behinderter Menschen mit den Vorgaben des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes und der Richtlinie 2000/78/EG vereinbar ist, im vorliegenden Fall nicht.

Da mangels zwingender Gründe die Anwendung des allgemeinen Maßstabes nicht in Betracht kommt, ist die Beklagte gehalten, bei der prognostischen Beurteilung der gesundheitlichen Eignung für das von dem Kläger angestrebte Amt und die angestrebte Laufbahn dem Benachteilungsverbot Rechnung zu tragen. Dies haben die Beklagte und das Verwaltungsgericht verkannt.

Welche Anforderungen an die gesundheitliche Eignung eines behinderten Einstellungsbewerbers unter Beachtung des Benachteiligungsverbots und in Abweichung von dem allgemeinen Maßstab zu stellen sind, richtet sich nach dem Ausgleich zwischen dem Benachteiligungsverbot einerseits und dem Lebenszeitprinzip sowie dem Leistungsprinzip als hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG) andererseits. Insoweit gilt, dass der Einstellungsbewerber jedenfalls ein Mindestmaß an gesundheitlicher Eignung erfüllen muss, um das angestrebte Amt ordnungsgemäß und dauerhaft wahrnehmen zu können. Der Dienstherr hat also im Rahmen der Entscheidung über das Einstellungsgesuch zu prognostizieren, ob der behinderte Beamtenbewerber in dem angestrebten Amt auf Dauer verwendet werden kann (vgl. dazu BVerfG, Beschl. v. 10.12.2008, a.a.O., Rn. 14 m.w.N.). Konkretisierende Vorgaben, wie das Benachteiligungsverbot bei der prognostischen Beurteilung der gesundheitlichen Eignung Behinderter umzusetzen ist, lassen sich Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG nicht entnehmen. Die Vorschrift lässt in ihrem Anwendungsbereich vielmehr Raum für Differenzierungen zwischen behinderten und schwerbehinderten Menschen, sofern eine behinderungsbedingte Benachteiligung vermieden wird.

Ein Maßstab für die Prüfung der gesundheitlichen Eignung könnte, da das Benachteiligungsverbot des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG nicht zwischen Behinderten und Schwerbehinderten unterscheidet, sondern insoweit die Benachteiligung aller Behinderter unabhängig von dem Grad ihrer Behinderung erfasst, derjenige sein, der im Land Niedersachsen bei der Prüfung der gesundheitlichen Eignung von schwerbehinderten Menschen nach Ziffer 3.4 Abs. 2 der Richtlinien zur gleichberechtigten und selbstbestimmten Teilhabe schwerbehinderter und ihnen gleichgestellter Menschen am Berufsleben im öffentlichen Dienst vom 9. November 2004 (Nds. MBl. S. 783) angewendet wird. Dieser Maßstab könnte auch auf diejenige Gruppe von Behinderten anzuwenden sein, die zwar nicht schwerbehindert oder Schwerbehinderten gleichgestellt sind, aber in den Anwendungsbereich des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG fallen. Danach könnte für die Prüfung der gesundheitlichen Eignung des Klägers gelten, dass die gesundheitliche Eignung auch dann noch als gegeben angesehen werden kann, wenn der Beamte nur für die Wahrnehmung bestimmter Dienstposten der betreffenden Laufbahn geeignet ist und unter Berücksichtigung dieses Umstandes mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann, das vor Ablauf der Probezeit voraussichtlich keine dauernde Dienstunfähigkeit eintreten wird.

Dieser Ansicht steht jedoch nach Auffassung des Senats entgegen, dass die Herabsenkung des Eignungsmaßstabs für Schwerbehinderte und ihnen Gleichgestellte auf der Überlegung beruht, dass dieser Personenkreis erheblich größeren Schwierigkeiten bei der Suche oder dem Erhalt eines Arbeitsplatzes ausgesetzt ist als behinderte Menschen und daher die behinderungsbedingten Benachteiligungen bei dem Personenkreis der Schwerbehinderten und ihnen Gleichgestellter in anderer Weise auszugleichen sind. Der Gesetzgeber hat diesen Rechtsgedanken in § 128 Abs. 1 SGB IX zum Ausdruck gebracht, wonach die besonderen Vorschriften und Grundsätze für die Besetzung der Beamtenstellen unbeschadet der Geltung des Teils 2 des SGB IX auch für schwerbehinderte Beamte so zu gestalten sind, dass die Einstellung und Beschäftigung schwerbehinderter Menschen gefördert und ein angemessener Anteil schwerbehinderter Menschen unter den Beamten erreicht wird. Für die Gruppe der behinderten Beamtenbewerber ist es demgegenüber unter Berücksichtigung der zitierten bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung nach Ansicht des Senats als geboten zu erachten, einerseits dem Lebenszeitprinzip dadurch Rechnung zu tragen, dass für die Prognoseentscheidung auf den Zeitraum bis zum Erreichen der Altersgrenze abzustellen ist, und andererseits mit Blick auf das Benachteiligungsverbot den Wahrscheinlichkeitsmaßstab für die Prognose, ob häufige Fehlzeiten oder eine vorzeitige Dienstunfähigkeit eintreten werden, herabzusenken. Dementsprechend ist der Begriff der gesundheitlichen Eignung eines behinderten Beamtenbewerbers dahingehend zu modifizieren, dass sie gegeben ist, wenn sich nach der prognostischen Einschätzung des Dienstherrn künftige Erkrankungen des Bewerbers und dauernde vorzeitige Dienstunfähigkeit mit einem überwiegenden Grad an Wahrscheinlichkeit, also mit mehr als 50 vom Hundert, ausschließen lassen.

Bei Anwendung dieses modifizierten Eignungsmaßstabes werden sowohl dem Benachteiligungsverbot des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG als auch dem Lebenszeitprinzip und dem Leistungsprinzip als hergebrachte Grundsätze des Berufungsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG) bei der Auslegung des Eignungskriteriums hinreichend Rechnung getragen. Anhaltspunkte dafür, dass die Anwendung dieses herabgesetzten Maßstabes mit den Vorgaben des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes oder der Richtlinie 2000/78/EG unvereinbar ist, sind nicht ersichtlich.

Ob der Kläger mit einem überwiegenden Grad an Wahrscheinlichkeit voraussichtlich nicht dauernd dienstunfähig sein oder häufige Fehlzeiten aufweisen wird, kann der Senat aufgrund der vorliegenden amtsärztlichen Stellungnahmen auch in Ansehung der in den Akten vorhandenen privatärztlichen Stellungnahmen nicht abschließend entscheiden. Demzufolge hat der Kläger mit seinem Hauptantrag zu 1. keinen Erfolg, sondern kann lediglich hilfsweise die erneute Bescheidung seines Einstellungsbegehrens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts verlangen.

Dem Neubescheidungsbegehren stehen von dem Senat zu beachtende Rechtsgründe nicht entgegen. Auch wenn der Kläger die für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe nach § 16 Abs. 2 Satz 1 NLVO vom 30. März 2009 (Nds. GVBl. S. 118) geltende Höchstaltersgrenze - Vollendung des 45. Lebensjahres - zwischenzeitlich während des gerichtlichen Verfahrens überschritten hat, schließt dieses seine Ernennung zum Studienrat unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe nicht aus. Denn nach § 16 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 NLVO kann das Finanzministerium auf Vorschlag der obersten Dienstbehörde im Einzelfall Ausnahmen von der in § 16 Abs. 2 NLVO normierten Höchstaltersgrenze zulassen, wenn sich nachweislich der berufliche Werdegang aus von der Bewerberin oder dem Bewerber nicht zu vertretenden Gründen in einem Maß verzögert hat, das die Anwendung der Höchstaltersgrenze unbillig erscheinen ließe. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für diese Ausnahme sieht der Senat im vorliegenden Fall als gegeben an, denn der Kläger hat rechtzeitig einen Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis gestellt und erledigt die mit dem angestrebten Amt verbundenen Aufgaben bereits im Angestelltenverhältnis. Die Übernahme des Klägers in das Beamtenverhältnis auf Probe hat sich durch die Anwendung des allgemeinen, aber im vorliegenden Fall wegen der Behinderung des Klägers nicht einschlägigen Maßstabes für die Beurteilung der gesundheitlichen Eignung aus nicht von dem Kläger zu vertretenden Gründen in einem Maße verzögert, die eine Berufung auf die Altersgrenze angesichts der Umstände dieses Falles als unbillig erscheinen lassen. Die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes kann dem Kläger unter diesem Gesichtspunkt nicht entgegen gehalten werden.

2.

Die Voraussetzungen des von dem Kläger geltend gemachten Schadensersatzanspruchs nach § 15 Abs. 1 AGG liegen nicht vor. Nach dieser Vorschrift ist der Arbeitgeber bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot verpflichtet, den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen (Satz 1), was aber nicht gilt, wenn der Arbeitgeber die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (Satz 2). Vorliegend fehlt es am Verschulden der Beklagten. Das Verschuldenserfordernis begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs haben die Mitgliedstaaten bei der Wahl der Sanktionen nach Art. 17 der Richtlinie 2000/78/EG im Falle eines Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot darauf zu achten, dass Verstöße gegen Gemeinschaftsrecht nach ähnlichen sachlichen und verfahrensrechtlichen Regeln geahndet werden wie gleichartige Verstöße gegen nationales Recht (vgl. EuGH, Urt. v. 21.9.1989 - Rs. 68/88 -, NJW 1990, 2245 <2246>). Danach erweist sich das Verschuldenserfordernis als europarechtskonform, weil Schadensersatzansprüche - mit Ausnahme bestimmter Fälle einer Gefährdungshaftung - grundsätzlich im deutschen Recht ein Verschulden des Schädigers voraussetzen (vgl. Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, 2007, § 15 Rn. 15) und die Vorschrift des § 15 Abs. 1 AGG der Regelung des § 280 BGB nachgebildet ist (vgl. BT-Drucks. 16/1780, S. 38).

Zu vertreten hat der Arbeitgeber beziehungsweise der Dienstherr Vorsatz und Fahrlässigkeit insbesondere nach Maßgabe der §§ 276 bis 278 BGB (vgl. dazu BT-Drucks. 16/1780, S. 38). Selbst wenn der Senat zu Gunsten des Klägers angesichts der vorstehenden Ausführungen von einer Verletzung des in § 7 Abs. 1 Satz 1 AGG normierten Benachteiligungsverbots durch die Anwendung des allgemeinen Maßstabes für die gesundheitliche Eignung eines Beamtenbewerbers im Ablehnungsbescheid vom 11. Februar 2008 und damit von einer Pflichtverletzung seitens der Beklagten ausgeht, fehlt es an dem für den Schadensersatzanspruch erforderlichen Verschulden. Der Beklagten ist weder der Vorwurf vorsätzlichen noch fahrlässigen Handelns zu machen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte bei der Prüfung der gesundheitlichen Eignung die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen hat. Dies beruht zum einen auf dem Umstand, dass die Beklagte zum Zeitpunkt des Erlasses des Ablehnungsbescheides nicht ohne Weiteres von dem Vorliegen einer Behinderung ausgehen musste. Insoweit hat es an den erforderlichen amtsärztlichen Feststellungen gefehlt, denn der Amtsarzt selbst ist zu diesem Zeitpunkt lediglich von Krankheiten, nicht aber von Behinderungen ausgegangen. Die Aussage, dass der Kläger im Sinne des Neunten Buches Sozialgesetzbuch als Schwerbehinderter anerkannt werden könnte, betrachtete der Amtsarzt nach seiner Stellungnahme vom 15. August 2007 lediglich als möglich. Dies allein reicht jedoch nicht aus, um von einer fahrlässigen Verletzung des Benachteiligungsverbots auszugehen. Denn zum Zeitpunkt des Erlasses des Ablehnungsbescheids lag weder ein die Behinderung beziehungsweise die Schwerbehinderung indizierender Feststellungsbescheid vor noch gab die bestehende Rechtsprechung zum Begriff der gesundheitlichen Eignung bei Schwerbehinderten Anlass, im Fall einer bestehenden Behinderung des Klägers, die sich nicht als Schwerbehinderung darstellt, von dem allgemeinen Maßstab der gesundheitlichen Eignung abzuweichen. Soweit der Senat nunmehr für die Gruppe behinderter Menschen eine Modifizierung des Begriffs der gesundheitlichen Eignung befürwortet, handelt es sich um eine Fortentwicklung der Rechtsprechung, die von der Beklagten nicht in Erwägung gezogen werden musste und sie daher entlastet (vgl. zur Möglichkeit der Entlastung bei Rechtsprechungsänderungen Schmidt-Kessel in: Prütting/Wegen/Weinreich <Hrsg.>, BGB, 5. Aufl. 2010, § 276, Rn. 11 unter Hinweis auf BGHZ 145, 265).