Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet. Das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 2. Februar 2009 ist deshalb zu ändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm ab September 2007 freie Heilfürsorge zu gewähren.

1.

Nach § 224 Abs. 2 Nr. 1 NBG in der bis zum 31. März 2009 geltenden Fassung - a.F. - wird Polizeivollzugsbeamten, die seit dem 31. Januar 1999 ohne Unterbrechung im Dienst des Landes Niedersachsen stehen, Heilfürsorge gewährt, wenn sie Besoldung erhalten oder ihnen Elternzeit, Urlaub nach § 105 Satz 1 NBG a.F. oder Sonderurlaub unter Wegfall der Bezüge von längstens einem Monat bewilligt worden ist.

Diese Voraussetzungen liegen hier entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts und des Klägers nicht vor. Denn der Kläger hat nicht im Sinne dieser Vorschrift seit dem 31. Januar 1999 ohne Unterbrechung im Dienst des Landes Niedersachsen gestanden und Besoldung erhalten.

Hierzu hat der Senat bereits in seinem Beschluss vom 1. Oktober 2009 (5 LA 45/09) ausgeführt:

"Der Kläger stand in dem hier maßgeblichen Zeitpunkt des 31. Januar 1999 nicht im Dienst des Landes Niedersachsen. Der Kläger war im Jahr 1995 wegen Dienstunfähigkeit in den vorzeitigen Ruhestand versetzt worden. Mit dem Eintritt in den Ruhestand wird das aktive Beamtenverhältnis beendet (vgl. § 35 NBG a.F.) und in ein Ruhestandsverhältnis mit verringerten Rechten und Pflichten umgewandelt (siehe auch Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, BBG, Stand: Juli 2009, § 35 BBG a.F. Rn. 2 und § 42 BBG a.F. Rn. 15). Mit dem Eintritt in den Ruhestand entfällt insbesondere die Pflicht des aktiven Beamten zur Dienstleistung und zu Amtshandlungen. Der Kläger hat deshalb nach seinem Eintritt in den Ruhestand nicht mehr im Dienst des Landes Niedersachsen gestanden. Somit endet mit dem Ausscheiden aus dem aktiven Polizeidienst der Anspruch auf freie Heilfürsorge (vgl. Kümmel, Beamtenrecht, § 224 NBG a.F. Rn. 3; Sommer/Konert/Sommer, NBG, 2001, § 224 a.F. Rn. 4; siehe z.B. auch § 24 Abs. 2 der Anlage zu den Heilfürsorgebestimmungen für den Polizeivollzugsdienst des Landes Niedersachsen - HFB -, RdErl. d. MI v. 15. November 1995, Nds. MBl. 1996, 30 mit Folgeänderungen, der eine Übergangsheilfürsorge nach dem Eintritt in den Ruhestand für zahnärztliche Leistungen regelt, und siehe auch § 114 Abs. 6 NBG in der ab dem 1. April 2009 geltenden Fassung, wonach das Finanzministerium im Einvernehmen mit dem Innenministerium durch Verordnung bestimmen kann, in welchen Fällen und in welchem Umfang früheren Heilfürsorgeberechtigten nach Beginn des Ruhestands aus Fürsorgegründen übergangsweise Heilfürsorge gewährt werden kann). Dies ergibt sich auch aus dem Umstand, dass mit der Gewährung der freien Heilfürsorge dem größeren Maß an körperlichem Einsatz und gesundheitlichen Gefährdungen der Polizeivollzugsbeamten Rechnung getragen werden soll (vgl. auch Nds. OVG, Urt. v. 25.06.2002, - 5 LB 3648/01 -). Dieser Bedarf besteht für im Ruhestand befindliche Polizeivollzugsbeamte nicht mehr, die stattdessen Beihilfe erhalten (vgl. Kümmel, a.a.O., § 224 NBG a.F. Rn. 3). Freie Heilfürsorge wird deshalb Polizeivollzugsbeamten grundsätzlich nur für die Zeit gewährt, in der diese Dienst- oder Anwärterbezüge erhalten (vgl. § 1 Abs. 2 der Anlage zu den HFB). Der Kläger hat aber als Ruhestandsbeamter keine Dienst-, sondern Versorgungsbezüge erhalten.

Zu keiner anderen Einschätzung führt der Umstand, dass der Kläger am 31. August 2007 reaktiviert worden ist. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts lebte der bis zu seiner Ruhestandsversetzung im Jahr 1995 bestehende Anspruch des Klägers auf freie Heilfürsorge mit der Reaktivierung nicht wieder auf. Mit seiner Reaktivierung wurde der Kläger erneut in das Beamtenverhältnis gemäß § 59 NBG a.F. berufen. Das aktive Beamtenverhältnis wurde erneut begründet und der Kläger ernannt (§ 7 Abs. 1 Nr. 1 NBG a.F.). Die neue Ernennung knüpft zwar an das frühere Beamtenverhältnis an, doch lebt dieses rechtlich nicht wieder auf, sondern es wird entgegen der Auffassung des Klägers ein neues Beamtenverhältnis begründet. Dieser Zeitpunkt ist nunmehr bei der Stichtagsregelung des § 224 Abs. 2 NBG a.F. bzw. § 114 Abs. 1 NBG in der ab dem 1. April 2009 geltenden Fassung maßgeblich (vgl. auch Plog u.a., a.a.O., § 45 BBG a.F. Rn. 9)."

An dieser Auffassung hält der Senat fest. Die Vorschrift des § 224 Abs. 2 Nr. 1 NBG a.F. setzt nach ihrem oben dargelegten Sinn und Zweck voraus, dass der Polizeivollzugsbeamte seit dem 31. Januar 1999 ohne Unterbrechung im aktiven Dienst des Landes Niedersachsen steht. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Das aktive Beamtenverhältnis des Klägers endete mit seinem Eintritt in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit (vgl. auch § 21 Abs. 2 BRRG in der bis zum 31. März 2009 geltenden Fassung sowie BVerwG, Urt. v. 28.04.1988 - BVerwG 2 C 51.87 -, [...], Rn. 19 des Langtextes). Mit der Reaktivierung des Klägers sind die Rechte und Pflichten aus dem früheren Beamtenverhältnis nicht rückwirkend fingiert worden. Die erneute Berufung in das frühere Beamtenverhältnis lässt die Rechte und Pflichten des Beamten insoweit wiederaufleben, dass der reaktivierte Beamte in dieselbe Art des früheren Beamtenverhältnisses einberufen wird (vgl. § 6 NBG a.F., jetzt § 4 BeamtStG), d.h. im Falle des Klägers in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit, und dass ihm grundsätzlich im Dienstbereich seines früheren Dienstherrn ein Amt seiner früheren oder einer anderen Laufbahn mit mindestens demselben Endgrundgehalt übertragen wird (vgl. § 59 Abs. 1 Satz 1 NBG a.F., jetzt § 29 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG). Die Reaktivierung eines wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzten Beamten hat aber nicht zur Folge, dass die Rechte und Pflichten aus dem früheren Beamtenverhältnis rückwirkend fortwirken. Deshalb greift der in der Regelung des § 224 Abs. 2 Nr. 1 NBG a.F. zum Ausdruck kommende Vertrauensschutz im Falle des Klägers nicht ein.

Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, für eine ununterbrochene Fortwirkung des Beamtenverhältnisses spreche der Wortlaut des § 59 NBG a.F., weil darin nicht von "Ruhestandsbeamten", sondern von "Beamten" die Rede sei. Dem ersten Satz dieser Vorschrift lässt sich entnehmen, dass diese Vorschrift "wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzte Beamte" betrifft.

Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf freie Heilfürsorge gemäß § 114 Abs. 1 Nr. 1 NBG in der seit dem 1. April 2009 geltenden Fassung, der hinsichtlich der hier maßgeblichen Tatbestandsmerkmale denselben Wortlaut hat wie § 224 Abs. 2 Nr. 1 NBG a.F.

Zu keiner anderen Einschätzung führt die seit dem 1. April 2009 geltende Regelung des § 29 Abs. 6 BeamtStG in der Fassung vom 17. Juni 2008 (siehe auch § 46 Abs. 8 BBG n.F.). Danach gilt bei einer erneuten Berufung das frühere Beamtenverhältnis als fortgesetzt. Diese Regelung findet auf den vorliegenden Fall keine Anwendung, weil sie erst nach der Reaktivierung des Klägers aus dem Ruhestand am 1. April 2009 in Kraft getreten ist. Sie würde auch zu keinem anderen Ergebnis führen, wenn sie auf den Fall des Klägers anwendbar wäre. Zwar leben nach der Bestimmung des § 29 Abs. 6 BeamtStG mit der erneuten Berufung die Rechte und Pflichten aus demjenigen Beamtenverhältnis wieder auf, aus dem der Beamte in den Ruhestand versetzt worden ist. Maßgebend für diese Fiktion ist aber der Zeitpunkt der erneuten Berufung. Eine rückwirkende Fiktion des bisherigen Beamtenverhältnisses kommt deshalb auch nach dieser Vorschrift nicht in Betracht (vgl. auch Tegethoff in: Kugele, BeamtStG, 2011, § 29 Rn. 27).

2.

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts steht dem Kläger kein Anspruch auf Gewährung freier Heilfürsorge wegen Verletzung der Fürsorgepflicht seines Dienstherrn zu. Es fehlt an einem Verschulden des Dienstherrn des Klägers.

Hierzu hat der Senat in seinem Beschluss vom 1. Oktober 2009 (5 LA 45/09) bereits ausgeführt:

"Eine schuldhafte Verletzung des vom Verwaltungsgericht festgestellten Anspruchs des Klägers (vgl. Urteile des Verwaltungsgerichts vom 10. September 2002 - 1 A 314/01 - und vom 20. Juni 2007 - 1 A 302/04 -), wieder in das aktive Beamtenverhältnis berufen zu werden, kann jedoch nicht festgestellt werden. Gemäß § 59 Abs. 2 NBG a.F. ist dem Antrag eines Beamten, der nach Wiederherstellung seiner Dienstfähigkeit und vor Ablauf von fünf Jahren seit Eintritt in den Ruhestand beantragt, ihn erneut in das Beamtenverhältnis zu berufen, zu entsprechen, falls nicht zwingende dienstliche Gründe entgegenstehen. Ein zwingender dienstlicher Grund kann eine gerichtliche Bestrafung sein, die zwar nicht zum Verlust des Ruhegehalts geführt hat, aber die Untragbarkeit des Ruhestandsbeamten für eine neue Verwendung ergibt (vgl. Plog u.a., a.a.O. § 45 BBG a.F. Rn. 14). In dem hier maßgeblichen Zeitpunkt des 31. Januar 1999 war gegen den Ruhestandsbeamten ein strafgerichtliches Verfahren anhängig, das - wie dem Urteil des Verwaltungsgerichts vom 10. September 2002 (1 A 314/01) zu entnehmen ist - zu einer rechtkräftigen Verurteilung des Klägers wegen vollendeten und versuchten Betrugs durch Urteil eines Landgerichts vom 19. Dezember 2000 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Monaten unter Strafaussetzung geführt hat. Angesichts dessen hat die Beklagte nicht ihre Fürsorgepflicht schuldhaft verletzt, wenn sie den Ausgang des anhängigen Strafverfahrens vor einer Entscheidung über die Wiederverwendung des Klägers abgewartet hat. Dies gilt auch hinsichtlich der weiteren Ablehnung des Antrags des Klägers auf Wiederverwendung mit Bescheid der Beklagten vom 14. Juni 2004, weil der Kläger polizeidienstuntauglich gewesen sei. Nach § 59 Abs. 1 Satz 1 NBG a.F. setzt die Wiederverwendung eines Beamten aus dem Ruhestand voraus, dass zu erwarten ist, dass der Beamte den gesundheitlichen Anforderungen des neuen Amtes genügt. Das Verwaltungsgericht hat in dem Verfahren 1 A 302/04 über die Dienstfähigkeit des Klägers drei Sachverständigengutachten eingeholt und schließlich in seinem Urteil vom 20. Juni 2007 entschieden, dass der Kläger wiedereinzustellen sei, weil seine besonderen gesundheitlichen Anforderungen für den Polizeivollzugsdienst erfüllt seien. Der Dienstherr ist aber nicht wegen seiner Fürsorgepflicht gehalten, einen Ruhestandsbeamten vor abschließender Klärung der Wiederherstellung seiner Dienstfähigkeit erneut in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zu berufen. Daraus, dass der Klage eines wegen Dienstunfähigkeit vorzeitig in den Ruhestand versetzten Beamten auf erneute Berufung in das Beamtenverhältnis nach Beweisaufnahme stattgegeben worden ist, ergibt sich nicht, dass die längere Zeit zurückliegende Ablehnung des mit der Klage erfolgreich weiterverfolgten Antrages von Anfang an rechtswidrig war (vgl. OVG N-W, Urt. v. 08.05.1996 - 1 A 5669/94 -, [...])."

Der Senat hält an diesen Ausführungen ebenfalls fest.

Zwar hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 10. September 2002 (1 A 314/01) rechtskräftig entschieden, dass dem Kläger ein Anspruch auf Wiederverwendung aus dem Ruhestand zustehe, weil das strafgerichtlich abgeurteilte Verhalten des Klägers kein entgegenstehender zwingender dienstlicher Grund im Sinne des § 59 Abs. 2 NBG a.F. sei. In einer unrichtigen Beurteilung der Rechtslage durch den Dienstherrn, insbesondere in einer falschen Rechtsanwendung, liegt aber nur unter besonderen Voraussetzungen ein für die Haftung aus Verletzung beamtenrechtlicher Pflichten erhebliches Verschulden (Rechtsanwendungsverschulden). Die unrichtige Auslegung und Anwendung einer Rechtsvorschrift stellt nur dann eine schuldhafte Pflichtverletzung dar, wenn sie gegen den klaren, bestimmten und eindeutigen Wortlaut der Vorschrift verstößt oder sich in Gegensatz zu einer gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung stellt (vgl. VGH BW, Beschl. v. 22.12.1997 - 4 S 3454/95 -, [...]). Dies ist hier nicht der Fall gewesen. Denn eine eindeutige Rechtslage hat nicht vorgelegen. Wie sich aus dem Beschluss des Senats vom 27. Oktober 2003 (5 LA 226/02) ergibt, war die Berufung gegen das genannte Urteil des Verwaltungsgerichts wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit dieses Urteils zugelassen worden, weil die Richtigkeit der von dem Verwaltungsgericht vertretenen Auffassungen offen gewesen ist. Der Kläger kann deshalb nicht mit Erfolg einwenden, seine außerdienstlichen Verfehlungen seien bereits im Zeitpunkt der Stellung des Reaktivierungsantrags im August 1998 vollumfänglich bekannt gewesen. Zudem sind entgegen seinem Vorbringen im Berufungsverfahren nach Stellung des Reaktivierungsantrags weitere Anhaltspunkte vorhanden gewesen, die dem Reaktivierungsbegehren hätten entgegengehalten werden können. Denn es hat Bedenken gegen die gesundheitliche Eignung des Klägers gegeben, die Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens 1 A 302/04 gewesen sind. Wie sich aus dem rechtskräftigen Urteil des Verwaltungsgerichts vom 20. Juni 2007 in diesem Verfahren 1 A 302/04 ergibt, ist nicht eindeutig geklärt gewesen, ob der Kläger die besonderen gesundheitlichen Anforderungen für den Polizeivollzugsdienst erfüllt hat. Dies hat das Verwaltungsgericht erst nach Beweisaufnahme durch Einholung dreier Sachverständigengutachten festgestellt.

3.

Dem Kläger steht auch nicht der im Berufungsverfahren geltend gemachte Folgenbeseitigungsanspruch zu. Zwar setzt ein Anspruch auf Folgenbeseitigung nicht ein Verschulden der Behörde voraus, sondern lediglich ein rechtswidriges Verwaltungshandeln. Gegenstand eines Folgenbeseitigungsanspruchs ist aber nicht die Einräumung derjenigen Rechtsposition, die der Betroffene bei rechtsfehlerfreiem Verwaltungshandeln erlangt haben würde. Der Anspruch auf Folgenbeseitigung ist vielmehr nur auf die Wiederherstellung des ursprünglichen, durch hoheitlichen Eingriff veränderten Zustands gerichtet (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.04.2002 - BVerwG 2 C 19.01 -, [...] m.w.N. zu einem Folgenbeseitigungsanspruch bei einem rechtswidrigen Unterlassen einer Beförderung).

Soweit der Kläger begehrt, er sei so zu stellen, wie er stehen würde, wenn sein Reaktivierungsbegehren aus August 1998 innerhalb einer dreimonatigen Bearbeitungsfrist positiv beschieden worden wäre, und beansprucht, dass ihm dieser Status ab seiner Reaktivierung zum 1. September 2007 eingeräumt werde, begehrt er nicht die Wiederherstellung des früheren Status quo, sondern er will eine Veränderung, nämlich die Einräumung der Rechtsposition herbeiführen, die er - nach Auffassung des Verwaltungsgerichts in seinem rechtskräftigen Urteil vom 10. September 2002 - bei rechtsfehlerfreiem Verwaltungshandeln erlangt haben würde. Der Anspruch auf Folgenbeseitigung kann aber nicht zu einem über die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands hinausgehenden Erfolg führen, insbesondere auch nicht zu einem Ausgleich für Schäden, die durch unrichtiges Verwaltungshandeln verursacht worden sind (vgl. BVerwG, Beschl. v. 06.02.1987 - BVerwG 2 B 12.87 -, [...]). Der Kläger kann deshalb nicht verlangen, im Wege der Folgenbeseitigung so gestellt zu werden, als sei er drei Monate nach seinem Antrag vom August 1998 erneut in das aktive Beamtenverhältnis berufen worden. Dies gilt auch, soweit er die Gewährung freier Heilfürsorge ab dem Zeitpunkt seiner Reaktivierung zum 1. September 2007 begehrt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung

...