I.

Der Auftraggeber hat mit Datum vom 10.11.2003 die Rahmenverträge über die Lieferung von IT-Hardware in sechs Losen im offenen Verfahren ausgeschrieben. Die Rahmenverträge sollten zunächst für die Dauer eines Jahres auf der Grundlage der Besonderen Vertragsbedingungen abgeschlossen werden. Sie sollten für den Kauf von EDV-Anlagen und -Geräten (BVB-Kauf), und zwar die Lieferung von Arbeitsplatz-PC und Monitoren, Druckern, Notebooks, Servern, Thin Clients und Blade Servern abgeschlossen werden.

Eine Aufteilung der zu vergebenden Leistungen in Lose war vorgesehen. Die Bieter hatten die Möglichkeit, Angebote für ein Los, mehrere und alle Lose einzureichen. Nebenangebote/Alternativangebote waren nicht zugelassen.

Den Bietern wurde für die Lose 1 - 5 eine Mindestabnahmemenge zugesichert. Zu Los 6 wurde erklärt, dass hier keine Mindestabnahme zugesichert werden könne, da hier keine Erfahrungswerte vorlägen.

Als Bedingungen für die Teilnahme am Wettbewerb sollten die Bieter u.a. zur Beurteilung der wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit einen entsprechenden Fragenkatalog ausfüllen, der der Ausschreibung beigefügt wurde. Die Bieter wurden darauf hingewiesen, dass es sich bei dem zu beantwortenden Fragenbogen teilweise um sog. KO-Kriterien handelt. Ferner waren noch Nachweise zur Beurteilung der Rechtslage, der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit gefordert. Hinsichtlich der Zuschlagskriterien wurde auf die in den Unterlagen genannten Kriterien verwiesen. Dort ist als Anlage 4 für jedes Los eine Bewertungsmatrix (Darstellung der Bewertungsmatrix bis teilweise der 3. Substufe) beigefügt.

Auf Grund verschiedener Bieteranfragen wurden insgesamt 6 Bieterrundschreiben versandt. Fernerübersandte der Auftraggeber den Bietern mit Schreiben vom 16.01.2004, nach Losen getrennt, weitere, detailliertere Matrices (bis zur 4. Substufe). Er wies darauf hin, dass die Einzelpositionen mit einer Punkteskala von 0 bis 10 Punkten bewertet werden. Es würden die Angaben und Ergebnisse aus den eingegangenen Angeboten und der Testgestellung gegenübergestellt und bewertet.

Bei der Verdingungsverhandlung am 05.02.2004 ergab sich, dass insgesamt 14 Bieter Angebote vorgelegt hatten. Die Antragstellerin bediente alle sechs Lose. Die beiden Beigeladenen hatten die Lose 4 (Server) und 6 (Blade Server) bedient.

Streitbefangen ist hier das Los 4 (Server).

In der ersten Wertungsstufe wurde in einem Vermerk zu Los 4 festgehalten, dass die Antragstellerin einige KO-Kriterien nicht erfüllt hat, die eine Änderung der Verdingungsunterlagen darstellen. Wörtlich wurde festgehalten:

"Dies ist jedoch gem. § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A unzulässig. Dies hat zur Folge, dass das Angebot gemäß § 23 Nr. 1d VOL/A nicht geprüft werden braucht. Das Angebot muss nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 d VOL/A ausgeschlossen werden. Der Ausschluss des einen Servers führt auch tatsächlich zum Ausschluss vom gesamten Los, denn die Wertbarkeit des Angebotes gegenüber den anderen Angeboten ist nicht mehr gegeben und der Zuschlag könnte durch den Ausschluss der einen Komponente nicht auf die gesamte Produktpalette erteilt werden."

Hinsichtlich der Angebote der beiden Beigeladenen sah der Auftraggeber keine Gründe, diese von der weiteren Wertung auszuschließen.

In der zweiten Wertungsstufe wurde festgehalten, dass nach Würdigung aller Angaben alle Bieter die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen.

Mit Datum vom 22.03.2004 fertigte der Auftraggeber einen Entscheidungsvorschlag bezüglich der Zuschlagserteilung zu Los 4. Er hielt fest, dass sich sechs Firmen beteiligt hätten. Vier Angebote von Firmen, darunter das der Antragstellerin, seien aus vergaberechtlichen Gründen ausgeschlossen worden. Der Auftraggeber hielt fest, dass die Beigeladene zu 1 insgesamt das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat. Er schlug vor, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu 1 zu erteilen.

Mit Schreiben vom 29.03.2004 teilte der Auftraggeber der Antragstellerin mit, dass er ihr Angebot von der weiteren Wertung ausschließen musste, da sie mit ihrem Angebot zwei KO-Kriterien nicht erfülle. Es handelt sich dabei innerhalb der Ziffer 6.4 um die lfd. Nr. 2.2 und Nr. 6. Aus den Erklärungen ergäbe sich, dass sie die Anforderungen für den Server 3 nicht erfülle, sodass ihr Angebot zum gesamten Los 4 auszuschließen sei.

Mit einem weiteren Schreiben vom 01.04.2004 informierte der Auftraggeber die Antragstellerin unter Hinweis auf § 13 Vergabeverordnung (VgV), dass beabsichtigt ist, den Zuschlag für die Lose 4 und 6 auf das Angebot der Beigeladenen zu 1 zu erteilen. Ihr Angebot konnte nicht berücksichtigt werden, da es zu Los 4 von der weiteren Wertung ausgeschlossen worden ist. Zur weiteren Begründung bezieht sie sich auf die Ausführungen in ihrem Schreiben vom 29.03.2004.

Mit Schreiben vom 06.04.2004 rügte die Antragstellerin den Ausschluss ihres Angebotes. Sie führte aus, dass sie ihrer Auffassung nach zu der Ziffer 6.4 unter der lfd. Nr. 2.2 sehr wohl das KO-Kriterium erfüllt habe. In den Bemerkungen habe sie lediglich die angewandte Hardware-Technik benannt und nicht die Menge. Dies ergäbe sich auch aus der Preisangabe. Zu der lfd. Nr. 6 "Zubehör" sei ihr ein offensichtlicher Schreibfehler bei der angebotenen CPU unterlaufen. In beiden Fällen hätten ihrer Auffassung nach einfache Nachfragen des Auftraggebers die entstandenen Unklarheiten beseitigen können.

Die Antragstellerin stellte mit Schriftsatz vom 14.04.2004, eingegangen per Fax am gleichen Tage, bei der Vergabekammer einen Nachprüfungsantrag. Zur Begründung führt sie die Punkte auf, die sie bereits in ihrem Rügeschreiben an den Auftraggeber genannt hat.

Ferner vertritt sie die Auffassung, dass der Auftraggeber verpflichtet gewesen wäre, etwaige Unklarheiten durch eine Rückfrage zu beseitigen. Auch sei der Ausschluss ihres Angebotes wegen dieser zwei Positionen unverhältnismäßig und damit unzulässig, da beide Angaben auf den Wettbewerb ohne Einfluss waren.

Die Antragstellerin beantragt,

Der Auftraggeber beantragt,

Zur Begründung seiner Auffassung führt der Auftraggeber aus, dass der Antragstellerin auf Grund seiner Mitteilung vom 29.03.2004 seit dem 31.03.2004 bekannt gewesen sei, dass ihr Angebot von der weiteren Wertung ausgeschlossen worden ist. Erst mit Schreiben vom 06.04.2004, eingegangen bei ihm per Fax am 07.04.2004, habe diese den Ausschluss gerügt. Die Antragstellerin habe damit nicht mehr unverzüglich den Ausschluss im Sinne des § 107 GWB gerügt.

Ferner führt er aus, dass der Nachprüfungsantrag, soweit er nicht unzulässig ist, jedoch unbegründet sei. Er habe den Server 3 mit bestimmten Ausstattungsmerkmalen für den Arbeitsspeicher ausgeschrieben. Diese Merkmale erfülle der von der Antragstellerin angebotene Server 3 auf Grund ihrer Angaben eindeutig nicht. Zur weiteren Begründung verweist er auf seine Vergabeakte.

Der Auffassung der Antragstellerin, er habe sich nach § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A über diesen Punkt aufklären lassen können, tritt der Auftraggeber entgegen und führt aus, dass er von einem feststehenden Sachverhalt gemäß Angebot ausgehen musste und somit kein Raum für Aufklärung mehr vorhanden war. Zwar scheine die mit dem Rügeschreiben vom 06.04.2004 erfolgte Erklärung im Nachhinein nachvollziehbar; da sie jedoch zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht bekannt gewesen sei, durfte sie auch nicht nachgefordert werden.

Hinsichtlich des Ausschlussgrundes "Zubehör" beim Server 3 weist der Auftraggeber zunächst darauf hin, dass die Antragstellerin eingeräumt habe, dass ihr ein Fehler unterlaufen sei, sodass die Bewertung des Angebotes unstreitig sein dürfte. Auch hier bezieht er sich zur weiteren Begründung auf seine Vergabeakte.

Abschließend weist der Auftraggeber darauf hin, dass seiner Meinung nach keine Gründe für zulässige Aufklärungen über Zweifelsfragen vorlagen. Unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des OLG Frankfurt erklärt er, dass er den ihm zustehenden Ermessensspielraum, ob Bedarf für ein Aufklärungsgespräch besteht, richtig angewandt hat.

Die Beigeladenen haben keine Anträge gestellt.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Vergabeakte, die Schriftsätze der Beteiligten und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 24.06.2004 verwiesen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, aber unbegründet. Die Antragstellerin ist nicht im Sinne der§§ 97, Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB in ihren Rechten verletzt. Der Auftraggeber hat das Angebot der Antragstellerin zu Recht gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d VOL/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A von der Wertung ausgeschlossen, weil die Antragstellerin hinsichtlich des im Rahmen des streitbefangenen Loses 4 anzubietenden Servers 3 von zwingenden Vorgaben der Verdingungsunterlagen abgewichen ist, die der Auftraggeber eindeutig als sog. KO-Kriterien formuliert hatte. Der Auftraggeber hatte keinen Anlass, diesbezüglich in Aufklärungsverhandlungen mit der Antragstellerin gem. § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A einzutreten.

1.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Bei dem Auftraggeber handelt es sich um einen Landesbetrieb des Landes Niedersachsen, dem unter anderem der Einkauf und die Versorgung der niedersächsischen Verwaltung mit IT Hardware- und Software obliegt, und damit um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gem. § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um Rahmenverträge über die Lieferung von IT Hardware in insgesamt 6 Losen und damit um einen Lieferauftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 und Abs. 2 GWB, für den gem. § 2 Nr. 3 der am 01.02.2001 in Kraft getretenen Vergabeverordnung (VgV) vom 09.01.2001 ein Schwellenwert von 200.000,-- EUR gilt. Bereits der Wert für das hier streitbefangene Los 4 (Server) wird vom Auftraggeber auf ca. 550.000,-- EUR beziffert. Dabei hat der Auftraggeber lediglich die Hälfte des für den betreffenden Beschaffungsgegenstand getätigten Umsatzes des Jahres 2003 zu Grunde gelegt. Der Wert des ausgeschriebenen Auftrags überschreitet damit deutlich den für die Anrufung der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert.

Die Antragstellerin ist auch gem. § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie als Bieterin ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie vorträgt, der Auftraggeber sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass er das Angebot der Antragstellerin wegen Änderungen an den Verdingungsunterlagen gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d VOL/A ausschließen musste. Bei der beanstandeten Positionsziffer 6.4 unter der lfd. Nr. 2.2 habe sie das KO-Kriterium "mindestens 2 GB DDR-RAM" sehr wohl erfüllt. Sie habe dort lediglich die eingesetzte Hardware-Technik benannt und nicht die Menge, die für die Leistung erforderlich ist. Bei der Position zur lfd. Nr. 6 (Zubehör) sei ihr lediglich ein offensichtlicher Schreibfehler bei der angebotenen CPU unterlaufen. Diese Unstimmigkeit habe dem Auftraggeber auffallen müssen, sodass er zumindest verpflichtet gewesen sei, etwaige Zweifel wegen einer Aufklärungsverhandlung mit der Antragstellerin nach § 24 VOL/A auszuräumen. Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das antragstellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt. Die diesbezüglichen Anforderungen oder die Darlegungslast dürfen nicht überspannt werden (vgl. Byok/Jaeger, VergabeR, § 107, Rn. 677). Die Antragstellerin hat ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis dargelegt. Sie hat zumindest schlüssig vorgetragen, dass sie bei Berücksichtigung ihres Angebotes und aus ihrer Sicht vergaberechtskonforme Angebotswertung zumindest eine Chance auf den Zuschlag gehabt hätte. Es ist nicht erforderlich, dass die Antragstellerin auch schlüssig darlegt, dass sie bei vergabekonformem Verhalten des Auftraggebers den Zuschlag auch tatsächlich erhalten hätte (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 13.04.1999, Az.: Verg 1/99, S. 24). Das tatsächliche Vorliegen der Rechtsverletzung ist vielmehr eine Frage der Begründetheit (vgl. Vergabekammer Südbayern, Beschluss v. 13.12.1999 - 11/99). Der EuGH hat in seinem Urteil vom 19.06.2003 in der Rechtssache C-249/01 (vgl. dortigen amtlichen Leitsatz Nr. 2 und Randnummern 23, 24 ff. der Entscheidungsgründe) zudem ausdrücklich festgestellt, dass es einem Bieter im Rahmen eines Nachprüfungsverfahren ermöglicht werden muss, die Stichhaltigkeit des Ausschlussgrundes anzuzweifeln. Ein Absprechen der Antragsbefugnis kommt daher auch dann nicht in Betracht, wenn die Vergabekammer zu dem Schluss gelangt, dass das Angebot der Antragstellerin auszuschließen ist.

Die Antragstellerin ist auch ihrer Pflicht gem. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nachgekommen, vor Anrufung der Vergabekammer die behaupteten Verstöße gegen die Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren selbst gegenüber dem Auftraggeber unverzüglich zu rügen. Mit Schreiben vom 29.03.2004, eingegangen bei der Antragstellerin ausweislich des in der Vergabeakte enthaltenen Rückscheins am 31.03.2004, hat der Auftraggeber der Antragstellerin mitgeteilt, dass er ihr Angebot von der weiteren Wertung ausschließen müsse, da sie mit ihrem Angebot zwei KO-Kriterien nicht erfülle und dabei die entsprechenden Positionen benannt. Mit einem weiteren Schreiben vom 01.04.2004, der Antragstellerin per Fax übersandt am gleichen Tage, informierte der Auftraggeber die Antragstellerin gem. § 13 VgV, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag für die Lose 4 und 6 auf das Angebot der Beigeladenen zu 1 zu erteilen. Ihr Angebot könne nicht gewertet werden. Zur weiteren Begründung bezog sich der Auftraggeber auf sein Schreiben vom 29.03.2004. Mit Schreiben vom 06.04.2004, eingegangen beim Auftraggeber am 07.04.2004, rügte die Antragstellerin diese Entscheidung des Auftraggebers und erläuterte ihre Auffassung, dass sie die KO-Kriterien sehr wohl erfüllt habe und machte deutlich, dass sie im Falle der Nichtberücksichtigung ihres Angebotes die Vergabekammer anrufen werde. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass zwischen Erhalt des 1. Informationsschreibens und Absetzung des Rügeschreibens lediglich 4 Werktage lagen, erfolgte die Rüge vom 06.04.2004 noch unverzüglich nach positiver Kenntnisnahme im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB. Bei dieser Vorschrift handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Anbieters von den Tatsachen. Werden beim Durcharbeiten des Leistungsverzeichnisses Ungenauigkeiten festgestellt, liegt bereits positive Kenntnis vor (vgl. Byok/Jaeger, a.a.O., § 107 Rn. 681). Ausreichend für die positive Kenntnis eines Mangels im Sinne von § 107 Abs. 3 GWB ist bereits das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen erlaubt und es bei vernünftiger Betrachtung gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 22.08.2002, Az.: Verg 9/02). Unter Zugrundelegung dieses zutreffenden Maßstabes hat die Antragstellerin die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes mit Schreiben vom 06.04.2004 unverzüglich gerügt.

2.

Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet. Die Antragstellerin ist nicht im Sinne der §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB in ihren Rechten verletzt. Der Auftraggeber ist zu Recht davon ausgegangen, dass das Angebot der Antragstellerin gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d VOL/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A zwingend von der Angebotswertung auszuschließen ist, weil die Antragstellerin in zwei Positionen von den eindeutigen Vorgaben der Verdingungsunterlagen abgewichen ist.

§ 25 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A beinhaltet einen abschließenden Katalog von Voraussetzungen, bei deren Eintreten ein Angebot von vornherein von der Erteilung des Zuschlages auszuschließen ist, ohne dass es auf die besondere Eignung der Bieter einerseits, noch auf den eigentlichen Angebotsinhalt andererseits, insbesondere auf die Preise, ankommt. Es handelt sich bei dieser Vorschrift um ein absolutes, unter keinerlei Bedingungen modifizierbares Gebot (vgl. Kulartz in: Daub/Eberstein, VOL/A, 5. Auflage, § 25, Rn. 10). Gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d VOL/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A sind Angebote, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Verdingungsunterlagen vorgenommen worden sind, von der Wertung auszuschließen. Geschützt wird durch diese Vorschrift nicht nur das Interesse des Auftraggebers, eigenverantwortlich zu bestimmen, zu welchen Bedingungen er den Vertrag abschließen möchte, sondern auch das Interesse der übrigen Teilnehmer am Vergabeverfahren, nicht durch eine Änderung der Verdingungsunterlagen durch einen Mitbieter oder durch eine wesentliche Abweichung, die nicht im Rahmen eines Nebenangebotes erfolgt, einen Wettbewerbsnachteil zu erleiden. Der durch die öffentliche Ausschreibung geöffnete Wettbewerb der Bieter kann nur Gewähr leistet werden, wennÄnderungen an den Verdingungsunterlagen ausgeschlossen werden, weil andernfalls die Vergleichbarkeit der Angebote leidet (vgl. Kulartz, a.a.O., § 25, Rn. 17, m.w.N.; BGH, BauR 1998, S. 1249 ff., 1251).

Der Auftraggeber hatte die Bieter unter Ziffer 2.4 auf Seite 13 der Leistungsbeschreibung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Abweichung von einigen besonders gekennzeichneten Mindestanforderungen zum Ausschluss des Angebotes von der Wertung führt. Wörtlich heißt es dort:

"Ausschlusskriterien

Für die Angebote, die bis zum Ablauf der Angebotsfrist eingegangen sind, wird ein Auswahlverfahren durchgeführt. Dabei wird zunächst die Einhaltung der in der Leistungsbeschreibung mit "X" gekennzeichneten Mindestanforderungen (KO-Kriterien) geprüft. Jedes Angebot, das die ausgewiesenen Mindestanforderungen nicht erfüllt, scheidet aus. Für die verbleibenden Angebote werden Vergleichsdaten ermittelt und eine Gesamtbeurteilung durchgeführt."

Zusätzlich wies der Auftraggeber bei der Leistungsbeschreibung zu den einzelnen Losen noch einmal auf die KO-Kriterien hin. So heißt es unter 6. Leistungsbeschreibung Los 4: Server (Seite 70 der Leistungsbeschreibung):

"KO-Kriterien sind mit einem - X - gekennzeichnet. Sofern Anforderungen optional angeboten werden sollen, wird dies im Text ausdrücklich erwähnt."

Die Antragstellerin ist in ihrem Angebot vom 04.02.2004 zum Los 4 (Server) bei der Position 6.4 Server 3 von zwei ausdrücklich als KO-Kriterien gekennzeichneten Mindestanforderungen abgewichen. Unter lfd. Nr. 2.2 hatte der Auftraggeber zur Ausstattungsposition RAM in der Beschreibung eine Kapazität von mindestens 2 GB DDR-RAM gefordert. Unter der für die Beantwortung durch den Bieter vorgesehenen Rubrik Bemerkungen/Angaben hat die Antragstellerin aber lediglich angegeben: 1024 MB PC 1600-MHz Registered ECC SDRAM DIMM Memory. Unter der lfd. Nr. 6. hatte der Auftraggeber unter der Position Zubehör eine CPU (Prozessor), passend zur verbauten (Beschreibung und Preis) gefordert. Dort hatte die Antragstellerin als Zubehör einen Prozessor Intel Xeon 2000-512 ML 570/DL 580 angeboten, der, wie die Antragstellerin selbst einräumt, nicht zur unter lfd. Nr. 2.1 aufgeführten und angebotenen Prozessorgrundausstattung Intel Xeon MP 2,0 GHz 1 MB passt, sondern darüber hinaus von Intel auch gar nicht in dieser Form und Bezeichnung geliefert wird. Der Auftraggeber hat diese Abweichung von den Verdingungsunterlagen auf der 1. Wertungsstufe festgestellt und in seinem Vergabevermerk vom 22.03.2004 zu Los 4 festgehalten, dass das Angebot der Antragstellerin ebenso wie die Angebote von drei weiteren Bietern aus vergaberechtlichen Gründen von der Wertung ausgeschlossen werden mussten. Bereits in einem gesonderten Vergabevermerk über die 1. Wertungsstufe vom 18.03.2004 (Ordner II der Vergabeakte) hat der Auftraggeber sich ausführlich mit diesen Abweichungen des Angebotes der Antragstellerin von den Vorgaben der Verdingungsunterlagen auseinander gesetzt und festgehalten, dass die Nichterfüllung von KO-Kriterien eine Änderung an den Verdingungsunterlagen darstellt. Dies sei jedoch gem. § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A unzulässig und habe zur Folge, dass das Angebot gem. § 23 Nr. 1 lit. d VOL/A nicht geprüft zu werden braucht. Das Angebot müsse nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d VOL/A ausgeschlossen werden.

Diese Entscheidung des Auftraggebers ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht zu beanstanden. Der Ausschlusskatalog des § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A räumt dem Auftraggeber entgegen der fakultativen Ausschlussregelungen des § 25 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A im Interesse der Gleichbehandlung aller Bieter kein Ermessen dahingehend ein, ob er das Angebot ausschließt oder nicht. Der Auftraggeber hatte die Bieter in den Verdingungsunterlagen deutlich auf die besonders gekennzeichneten KO-Kriterien hingewiesen. Auch an der zwingenden Folge des Ausschlusses von der Wertung im Falle der Nichterfüllung dieser Mindestkriterien gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d VOL/A hatte der Auftraggeber keinen Zweifel gelassen.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin hatte der Auftraggeber auch keinen Anlass, an den Eintragungen der Antragstellerin in den Angebotsvordrucken zu zweifeln, geschweige denn war er verpflichtet, ihr gem.§ 24 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A Gelegenheit zu geben, ihr Angebot hinsichtlich der lfd. Nr. 6 zur Pos. 6.4 Server 3 zu korrigieren und hinsichtlich der lfd. Nr. 2.2 zur Pos. 6.4 zu erläutern. Die Antragstellerin hat im Nachprüfungsverfahren eingeräumt, dass ihr zu der lfd. Nr. 6 der Position Server 3 ein Schreibfehler unterlaufen sei und sie insofern als Zubehör-CPU nicht den zur Pos. 2.1 angebotenen Prozessor Intel Xeon MP 2,0 GHz 1 MB angeboten hat. Aus der Tatsache jedoch, dass sie, die Antragstellerin, die Fragen zum Zubehör eindeutig mit "Ja" beantwortet hat, sei für den Auftraggeber ersichtlich gewesen, dass man hier exakt den gleichen Prozessor habe anbieten wollen wie in der Grundausstattung. Ähnlich verhalte es sich mit der lfd. Nr. 2.2 zur Ausstattung RAM. Dort habe sie zwar lediglich einen 1024-MB-Speicher angeboten, obwohl als Mindestforderung eine Leistung von mindestens 2 GB DDR-RAM gefordert war. Aus dieser Eintragung ergebe sich jedoch lediglich, aus welchen Grundkomponenten die abgeforderte Mindestleistung angeboten wird. Es sei selbstverständlich, dass RAM-Server aus mehreren Komponenten bestehen. Zumindest habe der Auftraggeber Anlass gehabt, etwaige bei ihm aufgekommene Zweifel im Rahmen einer Aufklärungsverhandlung gem. § 24 VOL/A durch Rückfrage bei der Antragstellerin zu klären. Bei anderen Positionen habe es durchaus Rückfragen des Auftraggebers gegeben, die dann auch beantwortet worden seien. Der Auftraggeber hat dagegen darauf hingewiesen, dass das Angebot der Antragstellerin hinsichtlich der streitbefangenen Positionen und Mindestanforderungen keinen Anlass zu Zweifeln bot, sondern für ihn eindeutig gewesen sei, wie dies auch im Vergabevermerk festgehalten wurde. Ferner hat der Auftraggeber darauf hingewiesen, dass Alternativangebote hinsichtlich des Loses 4 ausdrücklich ausgeschlossen wurden, sodass es sich bezüglich dieser Positionen um unzulässige Alternativangebote handele. Gemäß § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A darf der Auftraggeber nach Öffnung der Angebote bis zur Zuschlagserteilung mit Bietern über ihre Angebote nur verhandeln, um Zweifel über die Angebote oder die Bieter zu beheben. Andere, weiter gehende Verhandlungen, insbesondere über Änderungen der Angebote oder Preise (Änderungsverhandlungen), sind dagegen gem. § 24 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A unstatthaft. Diese Regelungen zur Aufklärungsverhandlung tragen dem Umstand Rechnung, dass sich Zweifel über Angebote und Bieter trotz einer klaren und zweckmäßigen Abfassung der Verdingungsunterlagen nicht immer ganz vermeiden lassen. Diese Aufklärungsgespräche oder -handlungen müssen sich jedoch auf die reine Aufklärung über die zweifelhaften Punkte beschränken. Eine nachträgliche Einholung wesentlicher Preisangaben oder sonstiger Angaben wie auch eine nachfolgende Veränderung der zweifelhaften Angebotspunkte selbst ist dagegen ebenso wenig zulässig wie eine Korrektur der Eintragungsfehler bei Erstellung des Angebotes im Zuge der Aufklärungsverhandlungen (vgl. Kulartz, a.a.O., § 24, Rn. 7, m.w.N.). § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A beschreibt nur, über welche Gegenstände der Auftraggeber mit Bietern verhandeln darf, eine entsprechende Pflicht zur Aufklärung des Angebotsinhaltes des Auftraggebers besteht dagegen nicht (vgl. OLG Naumburg, BauR 2000, S. 1636 ff.; 2. VK des Bundes, Beschluss v. 26.08.1999, Az.: VK 2-20/99). Lediglich dann, wenn sich dem Auftraggeber im Zuge der Angebotswertung Zweifel deutlich aufdrängen, kann er gehalten sein, vor der Entscheidung über den Angebotsausschluss den Zweifeln durch Aufklärungsverhandlungen gem. § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A nachzugehen (vgl. OLG Celle, Beschluss v. 22.05.2003, Az.: 13 Verg 10/03 (dort zu den Folgen der Nichteinreichung eines Nachunternehmerverzeichnisses)). Dagegen sind Nachverhandlungen mit dem Ziel, einem nicht annahmefähigen Angebot durch Ergänzungen zur Annahmefähigkeit zu verhelfen, als Verhandlungen über eine Änderung der Angebote selbst unstatthaft (vgl. OLG Celle, Beschluss v. 31.07.2003 (Beschluss gem. § 115 Abs. 2 Satz 2 GWB im Rahmen des Verfahrens 13 Verg 21/03); BayObLG, Beschluss v. 15.04.2003, Az.: Verg 5/03). Angesichts der eindeutigen Abweichungen des Angebotes der Antragstellerin von Mindestanforderungen der Verdingungsunterlagen war der Auftraggeber daher verpflichtet, das Angebot der Antragstellerin von der Wertung auszuschließen.

Der Nachprüfungsantrag war daher als unbegründet zurückzuweisen.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB. Nach Art. 7 Nr. 5 des 9. Euro - Einführungsgesetzes (BGBl. 58/2001 vom 14.11.2001, S. 2992 ff.) vom 10.11.2001 werden die DM-Angaben in § 128 GWB für die von der Vergabekammer festzusetzende Gebühr durch Angaben in Euro im Verhältnis 1 : 2 ersetzt, sodass die regelmäßige Mindestgebühr nunmehr 2.500 Euro, die Höchstgebühr 25.000 Euro bzw., in Ausnahmefällen, 50.000 Euro beträgt.

Es wird eine Gebühr in Höhe von 2.650,-- EUR gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt 550.000,-- EUR. Dieser Betrag entspricht den vom Auftraggeber prognostizierten Kosten für die Beschaffungen zum streitbefangenen Los 4 des ausgeschriebenen Rahmenvertrages. Diese Kosten hat der Auftraggeber unter Zugrundelegung des halben Umsatzes des Jahres 2003 geschätzt.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes vom 09.02.1999 in der z. Zt. gültigen Fassung vom 01.01.2003. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500,-- EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000,-- EUR zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 25.000,-- EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. EUR (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 -1998) gegenübergestellt. Bei einer Ausschreibungssumme von 550.000,-- EUR ergibt sich durch Interpolation eine Basisgebühr von 2.650,-- EUR.

Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten und Kosten von Zeugenvernehmungen sind nicht angefallen.

Die im Tenor verfügte Kostentragungspflicht ergibt sich daraus, dass die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren i.S.d. § 128 Abs.3 Satz 1 GWB unterlegen ist.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, den Betrag von 2.650,-- EUR unter Angabe des Kassenzeichens xxx auf folgendes Konto zu überweisen: xxx