Vergabekammer Lüneburg
Beschl. v. 24.03.2004, Az.: 203-VgK-7/2004

Autraggebereigenschaft einer eine im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe nicht gewerblicher Art erfüllenden juristischen Person des privaten Rechts; Verpflichtung zur europaweiten Ausschreibung bei Überschreiten der EU-Schwellenwerte; Angebotswertung bei fehlender Bekanntmachung von Zuschlagskriterien in der Vergabebekanntmachung und den Verdingungsunterlagen; Wertung des niedrigsten Preises als alleiniges Kriterium; Zulässigkeit der Verwendung von Eignungsnachweisen als Zuschlagskriterien; Anforderungen an einen rechtswirksamen Rücktritt vom Angebot; Zulässigkeit der Vorgabe von Bedingungen für die Entlohnung der Mitarbeiter; Anforderungen an einen Verstoß gegen das Nachverhandlungsverbot; Verstoß gegen das Transparenzgebot durch nicht bekannt gemachte Zuschlagskriterien

Bibliographie

Gericht
VK Lüneburg
Datum
24.03.2004
Aktenzeichen
203-VgK-7/2004
Entscheidungsform
Beschluss
Referenz
WKRS 2004, 34111
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgegenstand

VOL-Vergabeverfahren Ausführung der Informationsdienste und Dienste der Telefonzentrale

Zusammenfassung

Mit dem vorliegenden Nachprüfungsantrag wendet sich die Antragstellerin gegen die Vergabeentscheidung der Antragsgegnerin. Die Antragsgegnerin erteilte den Zuschlag für die ausgeschriebene Dienstleistung zur Ausführung der Informationsdienste und der Telefonzentrale an die Beigeladene. Die Antragstellerin, eine Mitbewerberin, rügt mehrere Vergaberechtsverstöße.

Die Vergabekammer prüft zunächst die Zulässigkeit des Antrags und hält diese für gegeben.
Der Antrag sei aber unbegründet, da die Antragstellerin nicht in ihren Rechten im Sinne der §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB verletzt sei. Wie die Kammer ausführt, habe die Antragstellerin nicht das wirtschaftlichste Angebot im Sinne des § 25 Nr. 3 VOL/A abgegeben. Mangels Bekanntmachung von Zuschlagskriterien in der Vergabebekanntmachung und den Verdingungsunterlagen sei die Auftraggeberin im Zuge der Angebotswertung zu Recht zu dem Ergebnis gekommen, dass hier nur der niedrigste Preis als Zuschlagskriterium zu Grunde gelegt werden dürfe. Eine Berücksichtigung weiterer Kriterien würde mangels Bekanntmachung gegen den Transparenzgrundsatz gem. § 97 Abs. 1 GWB verstoßen.
Die Beigeladene habe ihr Angebot auch nicht im Zuge des Nachprüfungsverfahrens rechtswirksam zurückgezogen. Zwar habe sie, verunsichert durch die Bietergespräche mit dem Verwaltungsleiter der Auftraggeberin und der dort erhobenen Anforderungen an Personal und Entlohnung, die nicht in den Verdingungsunterlagen gefordert wurden, sich mehrfach widersprüchlich zur Aufrechterhaltung ihres Angebotes geäußert. Die Kammer führt aber Passagen aus den Unterlagen an, aus denen sich ergebe, dass die Beigeladene nicht rechtswirksam von ihrem Angebot zurückgetreten sei. Vielmehr sei sie nach Ablauf der Angebotsfrist gemäß § 19 Nr. 3 VOL/A an ihr Angebot gebunden gewesen.
Schließlich könne sich die Antragstellerin auch nicht auf eine Verletzung des § 24 VOL/A berufen. Gegenstand der Aufklärungsgespräche der Auftraggeberin mit der Beigeladenen seien nicht Änderungen des Angebotes oder der Preise im Sinne von § 24 Nr. 2 VOL/A gewesen. Vielmehr habe die Auftraggeberin in Verkennung der Rechtslage mit den Verdingungsunterlagen nicht zu vereinbarende, erhöhte Anforderungen hinsichtlich Personal und Entlohnung gestellt und die Kalkulation der Beigeladenen in Zweifel gezogen. Die Beseitigung der Zweifel sei der Anlass der Gespräche gewesen. Danach habe der Auftraggeber vergaberechtskonform entschieden.

Nach alledem weist die Kammer den Nachprüfungsantrag zurück.

Die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Lüneburg hat
durch
den Vorsitzenden RD Gause,
die hauptamtliche Beisitzerin BOAR'in Schulte und
den ehrenamtlichen Beisitzer Dipl.-Ing. Lohmöller
auf die mündliche Verhandlung vom 24.03.2004
beschlossen:

Tenor:

  1. 1.

    Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

  2. 2.

    Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.

  3. 3.

    Die Kosten werden auf 2.577,-- EUR festgesetzt.

Begründung

1

Die Auftraggeberin hat mit Datum vom 07.07.2003 die Dienstleistung "Ausführung der Informationsdienste und der Telefonzentrale" öffentlich für die Zeit vom 01.10.2003 bis zum 30.09.2004 ausgeschrieben. Von einem europaweiten offenen Verfahren sah die Auftraggeberin offenbar ab, da es sich ihrer Auffassung nach um Auskunfts- und Schutzdienste (ohne Geldtransport) im Sinne der Kategorie 23 des Anhangs I B zur VOL/A handelte.

2

Eine Aufteilung der zu vergebenden Leistungen in Lose war nicht vorgesehen. Zur Beurteilung der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Unternehmens sollten die Bieter Erklärungen über bestimmte Umsätze und eine Liste der in den letzen drei Jahren erbrachten Leistungen mit Angabe des Rechnungswertes der Leistungszeit sowie der öffentlichen und privaten Auftraggeber vorlegen.

3

Aus den der Vergabekammer zur Verfügung gestellten Unterlagen zur Angebotsabgabe ergeben sich keine Zuschlagskriterien für die Auftragserteilung.

4

Bei der Verdingungsverhandlung am 14.08.2003 ergab sich, dass insgesamt 5 Bieter Angebote vorgelegt hatten. Die Beigeladene bot die ausgeschriebene Leistung für 296.754,91 EUR an; die Antragstellerin für 321.362,60 EUR. Ferner hatte sie noch ein Anschreiben beigefügt.

5

Bei der Prüfung und Wertung der Angebote wurde am 18.08.2003 festgehalten, dass die Beigeladene Nachweise über die erforderliche Eignung vorgelegt hat. Hinsichtlich des Angebotes der Antragstellerin kam die Auftraggeberin zu dem Ergebnis, dass auch sie geeignet sei, den Auftrag fachgerecht auszuführen.

6

Laut einem Vermerk vom 25.08.2003 wurde von dem Verwaltungsleiter vorgeschlagen, den Auftrag an die bisherige Auftragnehmerin - jetzige Antragstellerin - zu erteilen. Zur Begründung führte er aus, dass er eine Tabelle erarbeitet habe für die Kriterien Preis lt. Angebot, einschlägige Erfahrung im Krankenhaus, qualitative Anforderung an die Mitarbeiter. Dabei erhalte der in den einzelnen der drei Sparten genannte beste Bieter drei Punkte und der am schlechtesten platzierte lediglich einen Punkt. Die einzelnen Positionen waren gewichtet worden mit 60, 10 und 30. Sie führten zu dem Ergebnis, dass die Antragstellerin insgesamt 240 Punkte erreichte, während die Beigeladene nur 220 Punkte erhielt.

7

Zur Begründung der Entscheidung führte er aus, dass die jetzige Antragstellerin für ihre Mitarbeiter/innen nachweislich einen übertariflichen Stundensatz bezahle. Ein Personalwechsel hätte daher bei ihr seit 1998 kaum stattgefunden. Die jetzige Antragstellerin habe die Aufgaben stets zur vollsten Zufriedenheit durchgeführt.

8

Nachdem das mit der Rechnungsprüfung betraute Referat mit Schreiben vom 15.09.2003 gegen die geplante Vergabe an die jetzige Antragstellerin erhebliche Bedenken erhob, setzte sich der Verwaltungsleiter mit Vermerk vom 11.11.2003 erneut mit der geplanten Vergabe auseinander. Er hielt fest, dass man mit der Beigeladenen gesprochen und sie u.a. darauf hingewiesen habe, dass nur weibliche Mitarbeiter eingesetzt werden sollen, die eine höhere Vergütung erhalten würden. Dies sei der Beigeladenen offenbar nicht bekannt gewesen. Die Beigeladene hätte erklärt, dass sie unter diesen Umständen nicht mehr zu ihrem Angebot stehen würde.

9

Mit Datum vom 01.12.2003 erklärte das zuständige RPA der Stadt ..., dass es weiterhin bei ihrer Auffassung bleibe, dass der Auftrag an die Beigeladene zu vergeben sei. Die Auftraggeberin habe seiner Meinung nach in dem Gespräch mit der Beigeladenen unseriöse Forderungen gestellt, die sich nicht aus der Leistungsbeschreibung ergäben.

10

Die von der Beigeladenen mit Fax vom 02.12.2003 abgegebene Erklärung zur Verlängerung der Bindefrist bis zum 31.03.2004 widerrief diese mit Fax vom 19.12.2003. Der Verwaltungsleiter vermerkte auf dem Fax, dass nach Rücksprache mit der Beigeladenen diese nicht mehr an den Auftrag interessiert sei und von ihrem Angebot zurücktrete. In einem weiteren Schreiben der Beigeladenen vom 22.12.2003 an die Auftraggeberin erklärte diese, dass sie bei der Kalkulation von falschen Annahmen ausgegangen sei und um Zustimmung bittet, aus dem Angebot entlassen zu werden. Mit einem weiteren Schreiben vom 09.01.2004 erklärte die Beigeladene ihr Schreiben vom 22.12.2003 für gegenstandslos. Sie sei mit der Verlängerung der Bindefrist bis zum 31.03.2004 einverstanden.

11

Mit Datum vom 13.01.2004 bat das Rechnungsprüfungsamt der Stadt ... die Auftraggeberin zu einem Gespräch. Das RPA wies darauf hin, dass die ihm im Gespräch dargelegte Verhandlungsweise des Verwaltungsleiters eine ganze Reihe von Vergaberechtsverstößen aufzeige und daher massiv zu beanstanden sind. Einerseits habe die Auftraggeberin sich nicht über den Angebotsinhalt aufklären lassen, sondern im Rahmen des Gespräches nach § 24 VOL/A intensiv darauf hingewiesen, dass die Auskömmlichkeit des Angebotes nicht Gewähr leistet sei. Die Auftraggeberin vermittele den Eindruck, dass dem Bieter auf diese Art nahe gelegt werden sollte, sein Angebot zurückzuziehen, zumal man mit dem bisherigen Dienstleister äußerst zufrieden sei. Darüber hinaus sei mitgeteilt worden, dass der Verwaltungsleiter mehrfach die Bitte geäußert haben soll, das Angebot zurückzuziehen. Er sei sogar noch bei der Formulierung der Rücknahme des Angebotes behilflich gewesen. Obwohl ihm bekannt sein müsste, dass der Bieter gem. § 19 Nr. 3 VOL/A bis zum Ablauf der Zuschlagsfrist an sein Angebot gebunden sei.

12

Mit Datum vom 20.01.2004 schlug daraufhin die Auftraggeberin vor, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. Gegen diese beabsichtigte Vergabe bestanden von Seiten des Rechnungsprüfungsamtes dann keine Bedenken mehr.

13

Mit Schreiben vom 02.02.2004 kündigte die Auftraggeberin den bisherigen Vertrag mit der Antragstellerin zum 31.03.2004. Mit einem weiteren Schreiben vom 12.02.2004 informierte die Auftraggeberin die Antragstellerin unter Hinweis auf § 13 Vergabeverordnung (VgV), dass beabsichtigt sei, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Mit Datum vom 16.02.2004 vermerkte die Auftraggeberin, dass sich der Geschäftsführer der Antragstellerin bei ihr gemeldet und sich erkundigt habe, ob noch eine andere Entscheidung in der Sache möglich sei. Der Geschäftsführer habe angekündigt, eine rechtlicheÜberprüfung der Vergabe in Erwägung zu ziehen.

14

Mit Schreiben vom 23.02.2004 rügte die Antragstellerin die beabsichtigte Vergabe an die Beigeladene. Sie führte aus, dass die Leistung europaweit hätte ausgeschrieben werden müssen, ferner dass die Beigeladene nicht geeignet sei, da sie nicht über mehrjährige einschlägige Erfahrung im Dienstleistungsbereich von Krankenhäusern nachweisen könne. Auch vertrat sie die Auffassung, dass das Angebot der Beigeladenen nicht das wirtschaftlichste sei, da gerade die Sicherung der Arbeitsqualität sowie die mehrjährige Erfahrung in dem entsprechenden Dienstleistungssegment neben dem Preis als entscheidender Wertungsmaßstab mit heranzuziehen seien. Ferner weist sie darauf hin, dass aufgrund der von der Auftraggeberin aufgestellten Kriterien unter anderem in den Besonderen Vertragsbedingungen für die Ausführung der Informationsdienste und der Telefonzentrale der Zuschlag nicht ausschließlich aufgrund des Preises erfolgen könne. Ferner rügt sie, dass die Auftraggeberin bei ihrer Information nach § 13 VgV nicht angegeben habe, wann der Zuschlag an die Beigeladene erteilt werden soll. Ferner habe sie nicht offen gelegt, wie die Bewertung des Kriteriums mehrjährige einschlägige Erfahrung im Dienstleistungsbereich Krankenhäuser bei der Beurteilung des wirtschaftlichsten Angebotes Eingang gefunden habe. Nachdem die Auftraggeberin auf diese Rüge geantwortet hatte, stellte die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 25.02.2004, eingegangen per Fax am gleichen Tage, einen Nachprüfungsantrag. Zur Begründung bezieht sie sich auf ihr Rügeschreiben an die Auftraggeberin.

15

Nach Durchführung der Akteneinsicht führt die Antragstellerin ferner aus, dass ihrer Meinung nach die Beigeladene nicht über die geforderte mehrjährige Erfahrung im Dienstleistungsbereich Krankenhäuser verfügt. Das Angebot sei deshalb auszuschließen. Auch weist sie darauf hin, dass die Punktebewertung zur "einschlägigen Erfahrung im Krankenhaus" nicht den Anforderungen der Ausschreibung entspräche.

16

Ferner habe ihrer Meinung nach der Auftraggeber gegen die Vorschriften des § 24 VOL/A verstoßen, da er mit der Beigeladenen über Qualifikationserfordernisse des einzusetzenden Personals und Preise verhandelt habe.

17

Auch habe der Verwaltungsleiter des Auftraggebers am 10.11.2003 vermerkt, dass die Beigeladene nicht mehr zu ihrem Angebot stehe. Da die Beigeladene zwischenzeitlich um Entlassung aus dem Angebot gebeten habe, liege jetzt kein verbindliches Angebot der Beigeladenen mehr vor. Das Schreiben vom 09.01.2004 sei als neues Angebot im Sinne des BGB zu werten und könne bei der Vergabe nicht mehr berücksichtigt werden.

18

Abschließend weist die Antragstellerin darauf hin, dass ihrer Meinung nach offensichtlich nachträglich weiter gehende Anforderungen gestellt wurden, die nicht mit den Anforderungen in den Ausschreibungsunterlagen konform gehen.

19

Die Antragstellerin beantragt

  1. 1.

    den Auftraggeber zu verpflichten, den Zuschlag an die Antragstellerin zu erteilen,

  2. 2.

    hilfsweise: den Auftraggeber zu verpflichten das Vergabeverfahren aufzuheben,

  3. 3.

    die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigen der Antragstellerin gem. § 128 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären,

  4. 4.

    dem Auftraggeber die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung des Antragstellers aufzuerlegen.

20

Die Auftraggeberin beantragt

  1. 1.

    den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,

  2. 2.

    dem Antragsteller die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung aufzuerlegen.

21

Zur Begründung ihrer Auffassung führt sie aus, dass die Antragstellerin, soweit sie moniere, dass die Ausschreibung nicht europaweit durchgeführt worden sei, ihr dies bereits nach Erhalt der Unterlagen hätte auffallen müssen. Insoweit sei der Antrag unzulässig im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 und 2 GWB.

22

Hinsichtlich der von ihr durchgeführten öffentlichen Ausschreibung anstatt des offenen Verfahrens erklärt die Auftraggeberin, dass dies mit dem zuständigen Rechnungsprüfungsamt der Stadt ... abgestimmt worden sei. Die Beigeladene sei für den streitbefangenen Auftrag geeignet. Sie besitze eine 3-jährige Erfahrung im Krankenhausbereich. Sie habe sich ferner vor Ort in beiden Betriebsteilen bei den jeweiligen Wirtschaftsleitern über die zu erbringende Leistung informiert. Hinsichtlich der zu zahlenden Löhne verweist die Auftraggeberin auf die Ziffer 2 der Besonderen Vertragsbedingungen. Daraus ergäbe sich, dass der zukünftige Auftragnehmer diese einzuhalten und beispielsweise geeignetes Personal einzustellen habe. Da erst mit Beginn der Dienstleistung das dafür erforderliche Personal eingestellt werde, könne aus diesem Grund die Erfahrung eines Unternehmens in bestimmten Bereichen immer nur abstrakt beurteilt werden. Hinsichtlich der Höhe der Löhne werde lediglich die Einhaltung der Lohn- und Manteltarifverträge für das Bewachungsgewerbe gefordert. Diese Forderung sei gestellt worden, um einen gewissen Standard zu erreichen und eine Vergleichbarkeit der Angebote zu Gewähr leisten.

23

Die Beigeladene hat keinen eigenen Antrag gestellt. Sie unterstützt das Vorbringen der Auftraggeberin.

24

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Vergabeakte, die Schriftsätze der Beteiligten und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 24.03.2004 verwiesen.

25

II.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig, aber unbegründet. Die Antragstellerin ist durch die Entscheidung der Auftraggeberin, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, nicht in ihren Rechten im Sinne der §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB verletzt. Die Beigeladene hat unter Berücksichtigung der Tatsache, dass in den Verdingungsunterlagen keine Zuschlagskriterien genannt wurden, das wirtschaftlichste, weil preislich niedrigste Angebot im Sinne des § 25 Nr. 3 VOL/A abgegeben. Die Beigeladene hat im Zuge des Vergabeverfahrens ihr Angebot nicht rechtswirksam zurückgezogen. Soweit im Rahmen der Aufklärungsgespräche mit der Beigeladenen gem. § 24 VOL/A der Beigeladenen von der Auftraggeberin erhöhte, nicht mit den Verdingungsunterlagen zu vereinbarende Anforderungen an Personal und Entlohnung mitgeteilt wurden, kommt allenfalls eine Verletzung von Rechten der Beigeladenen, nicht aber der Antragstellerin in Betracht. Insbesondere wurde nicht im Sinne des § 24 Nr. 2 Abs. 1 über Änderungen der Angebote oder Preise verhandelt.

26

1.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Bei der Auftraggeberin handelt es sich um eine in Gründung befindliche GmbH der Stadt ... Gegenstand ist der Betrieb des Städtischen Klinikums ... Es handelt sich damit um eine juristische Person des privaten Rechts, die im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen und die von der Stadt ... und damit einem öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB beherrscht wird. Der streitbefangene Auftragübersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gem. § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oderüberschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um die Ausführung der Informationsdienste für den Betriebsteil ... und ... und der Telefonzentrale des Städtischen Klinikums ... und damit um einen Dienstleistungsauftrag gem. § 99 Abs. 1 und Abs. 4 GWB, für den gem. § 2 Nr. 3 der am 01.02.2001 in Kraft getretenen Vergabeverordnung (VgV) vom 09.01.2001 ein Schwellenwert von 200.000,-- EUR gilt. Der Wert des ausgeschriebenen Auftrags überschreitet nach dem Ergebnis des Vergabeverfahrens deutlich den für die Anrufung der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert. Bereits das preislich niedrigste Angebot der Beigeladenen beträgt 296.794,91 EUR über die gesamte einjährige Laufzeit des Vertrages.

27

Die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags scheitert auch nicht daran, dass der streitbefangene Auftrag entgegen der Auffassung der Antragstellerin trotzÜberschreitens der EU-Schwellenwerte nicht europaweit ausgeschrieben werden musste, wovon die Auftraggeberin auch abgesehen hat. Die ausgeschriebenen Leistungen unterliegen als Auskunftsdienste der CPC-Referenznummer 873 (Auskunfts- und Schutzdienste (ohne Geldtransport) und damit der Kategorie 23 des Anhangs I B des Abschnitts 2 der VOL/A. Aus diesem Grunde findet der 2. Abschnitt ("a-Paragrafen") der VOL/A nur begrenzte Anwendung neben den Basisparagrafen (= 1. Abschnitt). Daraus leitet sich - hinsichtlich des 2. Abschnitts - gem. § 1 a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A nur die Verpflichtung ab, nach erfolgter Auftragserteilung aus statistischen Gründen eine Meldung an das Amt für amtliche Veröffentlichungen über den vergebenen Auftrag gemäß Anhang G der VOL/A zu senden (vgl. VK Arnsberg, Beschluss v. 17.04.2001, Az.: VK 2-07/01; 1. VK Sachsen, Beschluss v. 25.06.2001, Az.: 1/SVK/55-01; VK Lüneburg, Beschluss v. 25.08.2003, Az.: 203-VgK-18/2003 - den dortigen Fällen lagen Dienstleistungen der Kategorie 17 (Gaststätten- und Beherbergungsgewerbe) und 25 (Gesundheits-, Veterinär- und Sozialwesen) des Anhangs I B zum Abschnitt 2 der VOL/A zu Grunde). Dabei kann nach§ 28 a Nr. 1 Abs. 2 VOL/A angegeben werden, ob bezüglich der Veröffentlichung Einverständnis besteht (vgl. Müller in Daub/Eberstein, VOL/A, 5. Auflage, § 1 a, Rn. 103). Da die Schwellenwerte überschritten wurden, ist gleichwohl eine Prüfungskompetenz für ein Nachprüfungsverfahren hinsichtlich der Einhaltung der Basisparagrafen der VOL/A gegeben (vgl. VÜA Bund 13/99; VK Sachsen, a.a.O.; VK Arnsberg, a.a.O.). Im Übrigen sind allerdings die aus primärem Europarecht stammenden Gebote wie Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot sowie auch das Diskriminierungsverbot, die mittels § 97 GWB für Vergaben öffentlicher Auftraggeber verbindlich sind, auch unterhalb der Schwellenwerte anzuwenden. Ihre Einhaltung muss daher in jedem Fall der Nachprüfung zugänglich sein, wenn die Schwellenwerte, wie im vorliegenden Fall, überschritten sind.

28

Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB, da sie als Bieterin ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung von Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie behauptet, sie habe zwar nicht das preislich niedrigste, aber gleichwohl das unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlichste Angebot im Sinne des § 25 Nr. 3 VOL/A abgegeben. Im Übrigen sei das preislich niedrigste Angebot der Beigeladenen nicht wertbar, da es nach Auffassung der Antragstellerin im Zuge des Vergabeverfahrens wirksam zurückgezogen wurde. Voraussetzung für die Antragsbefugnis gem. § 107 Abs. 2 GWB ist weiterhin, dass das antragstellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Bösen, Vergaberecht, 1. Auflage, § 107, Rn. 52). Die Antragstellerin hat ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis dargelegt, indem sie vorträgt, dass sie ohne die von ihr geltend gemachten Vergaberechtsverletzungen eine Chance auf den Zuschlag gehabt hätte. Es ist im Übrigen nicht erforderlich, dass die Antragstellerin auch schlüssig darlegt, dass sie bei vergabekonformem Verhalten der Auftraggeberin den Zuschlag auch tatsächlich erhalten hätte (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 13.04.1999, Az.: Verg 1/99, S. 24).

29

Die Antragstellerin ist auch ihrer Pflicht gem. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nachgekommen, vor Anrufung der Vergabekammer den geltend gemachten Verstoß gegen die Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren gegenüber der Auftraggeberin unverzüglich zu rügen. Eine ausdrückliche Rüge ist mit Anwaltsschriftsatz der Antragstellerin vom 23.02.2004 erfolgt. Darin machte die Antragstellerin nicht nur einen Verstoß gegen die aus ihrer Sicht bestehende vermeintliche Pflicht zur europaweiten Ausschreibung geltend, was - läge ein entsprechender Verstoß vor - tatsächlich nicht unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 GWB gerügt worden und deshalb präkludiert wäre, worauf die Auftraggeberin zu Recht hinweist. Sie rügte aber auch, dass das Angebot der Beigeladenen nicht das wirtschaftlichste sei, da ihrer Auffassung nach gerade die Sicherung der Arbeitsqualität sowie die mehrjährige Erfahrung in dem entsprechenden Dienstleistungssegment neben dem Preis als entscheidender Wertmaßstab mit heranzuziehen sei. ImÜbrigen könne aufgrund der von der Auftraggeberin aufgestellten Kriterien unter anderem in den Besonderen Vertragsbedingungen für die Ausführung der Informationsdienste und der Telefonzentrale der Zuschlag nicht ausschließlich aufgrund des Preises erfolgen. Ferner habe die Auftraggeberin nicht offen gelegt, wie die Bewertung des Kriteriums mehrjährige einschlägige Erfahrung im Dienstleistungsbereich Krankenhäuser bei der Beurteilung des wirtschaftlichsten Angebotes Eingang gefunden habe. Die Antragstellerin ist mit Telefax vom 12.02.2004 gem. § 13 VgV darüber informiert worden, dass der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden solle und dass das Angebot der Antragstellerin nicht angenommen werden könne, da es aufgrund des Preises nicht das wirtschaftlichste sei. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass sich die Rüge mit vergaberechtlichen Grundlagen des GWB und der VgV auseinander setzt, erfolgte die mit Anwaltsschriftsatz vom 23.02.2004 abgesetzte Rüge nach Auffassung der Vergabekammer gerade noch unverzüglich nach positiver Kenntnisnahme im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB. Soweit die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag auch die Zuschlagsfähigkeit des Angebotes der Beigeladenen bezweifelt, weil dieses nach Auffassung der Antragstellerin im Zuge des Vergabeverfahrens wirksam zurückgenommen wurde, war eine Rüge entbehrlich, da die Antragstellerin von dem diesbezüglichen Sachverhalt erst aufgrund der im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens erfolgten Akteneinsicht positive Kenntnis erlangt hat.

30

2.

Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet. Die Antragstellerin ist nicht in ihren Rechten im Sinne der §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB verletzt. Die Antragstellerin hat nicht das wirtschaftlichste Angebot im Sinne des § 25 Nr. 3 VOL/A abgegeben. Mangels Bekanntmachung von Zuschlagskriterien in der Vergabebekanntmachung und den Verdingungsunterlagen ist die Auftraggeberin im Zuge der Angebotswertung zu Recht zu dem Ergebnis gekommen, dass hier nur der niedrigste Preis als Zuschlagskriterium zu Grunde gelegt werden durfte. Eine Berücksichtigung weiterer Kriterien würde mangels Bekanntmachung gegen den Transparenzgrundsatz gem. § 97 Abs. 1 GWB verstoßen (Im Folgenden a). Die Beigeladene hat ihr Angebot entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht im Zuge des Nachprüfungsverfahrens rechtswirksam zurückgezogen (im Folgenden b). Schließlich kann sich die Antragstellerin auch nicht auf eine Verletzung des § 24 VOL/A berufen. Gegenstand der Aufklärungsgespräche der Auftraggeberin mit der Beigeladenen waren nicht Änderungen des Angebotes oder der Preise im Sinne von § 24 Nr. 2 VOL/A. Vielmehr hat die Auftraggeberin in Verkennung der Rechtslage mit den Verdingungsunterlagen nicht zu vereinbarende, erhöhte Anforderungen hinsichtlich Personal und Entlohnung gestellt und die Kalkulation der Beigeladenen in Zweifel gezogen (im Folgenden c).

31

a)

Die Auftraggeberin hat bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes gem. § 25 Nr. 3 VOL/A zu Recht den niedrigsten Angebotspreis als einziges Zuschlagskriterium zu Grunde gelegt. Eine Berücksichtigung weiterer Zuschlagskriterien wie "einschlägige Erfahrung im Krankenhaus" und "qualitative Anforderungen an die Mitarbeiter", wie sie der Verwaltungsleiter der Auftraggeberin in seiner Vergabeempfehlung vom 25.08.2003 (Bl. 237 der Vergabeakte) im Rahmen einer Bewertungsmatrix neben dem mit 60 % gewichteten Hauptkriterium Preis zu Grunde gelegt hat, wäre mit dem Transparenzgrundsatz des § 97 Abs. 1 GWB nur vereinbar gewesen, wenn die Auftraggeberin diese Kriterien allen Bietern mit der Vergabebekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen bekannt gemacht hätte. Die Auftraggeberin hat aber unstreitig überhaupt keine Zuschlagskriterien bekannt gemacht. Nachweise hinsichtlich der Erfahrung im Krankenhaus und der qualitativen Anforderungen an die Mitarbeiter hat die Auftraggeberin vielmehr auf Seite 4 der Besonderen Vertragsbedingungen zulässigerweise ausschließlich als mit dem Angebot vorzulegende Nachweise für die Beurteilung der Eignung des Bieters gem. §§ 2 Nr. 3, 17 Nr. 3 Abs. 2 lit. l, 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A formuliert. Zwar ist gem. § 97 Abs. 5 GWB und § 25 Nr. 3 Satz 1 VOL/A der Zuschlag auf das unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. Gemäß § 25 Nr. 3 Satz 2 VOL/A ist der niedrigste Angebotspreis - grundsätzlich - allein nicht entscheidend. Die einschlägigen Auftragsvergaberichtlinien der EU legenübereinstimmend fest, dass für die Auftragsvergabe grundsätzlich zwei Kriterien maßgebend sein dürfen. Deröffentliche Auftraggeber darf entweder den Anbieter auswählen, der den niedrigsten Preis anbietet, oder denjenigen Anbieter, der das wirtschaftlich günstigste Angebot abgegeben hat (vgl. Art. 36 der Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie RL 92/50/EWG, ABl. EG Nr. 1 209/1; Art. 34 der Baukoordinierungsrichtlinie RL 93/37/EWG, ABl. EG Nr. 1 199/54; Art. 26 der Lieferkoordinierungsrichtlinie RL 93/36/EWG, ABl. EG Nr. 1 199/1).

32

Der deutsche Gesetzgeber hat sich in § 97 Nr. 5 GWB jedoch zulässigerweise ausdrücklich dafür entschieden, dem Kriterium "wirtschaftlichstes Angebot" den Vorzug vor dem ebenfalls zulässigen Kriterium "niedrigster Preis" zu geben. Das deutsche Recht schließt damit nicht aus, dass die preisliche Beurteilung des Angebotes im Rahmen der Prüfung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes eine maßgebliche Rolle spielt. Der Preis ist nach dem deutschen Vergaberecht vielmehr regelmäßig das wichtigste, aber eben nicht das allein entscheidende Kriterium (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 97, Rn. 144). Der Verwaltungsleiter der Auftraggeberin wollte dieser vergaberechtlichen Vorgabe dadurch Rechnung tragen, dass er das wirtschaftlichste Angebot auf der Grundlage einer Bewertungsmatrix ermittelte, die neben dem Kriterium Preis weitere Kriterien, nämlich die einschlägige Erfahrung im Krankenhaus und die qualitativen Anforderungen an die Mitarbeiter, berücksichtigte. Selbst wenn es sich der Natur nach bei diesem Kriterium vorrangig um Eignungskriterien handelte, wäre die Berücksichtigung dieser Kriterien als Zuschlagskriterien nicht zu beanstanden gewesen, wenn sie als solche in den Vergabeunterlagen allen Bietern transparent bekannt gemacht worden wären. Die Kriterien an sich sind wegen ihrer Bedeutung für den reibungslosen und anspruchsvollen Betriebsablauf eines Krankenhauses nachvollziehbar.

33

Eine Berücksichtigung dieser Zuschlagskriterien scheitert jedoch daran, dass die Auftraggeberin diese Kriterien nicht als Zuschlagskriterien allen Bietern mit der Vergabebekanntmachung, der Aufforderung zur Angebotsabgabe oder den sonstigen Verdingungsunterlagen transparent bekannt gemacht hat. Dies folgt bereits unmittelbar aus dem Transparenzgrundsatz gem. § 97 Abs. 1 GWB und gilt ungeachtet der Tatsache, dass die ausdrückliche Verpflichtung zur Angabe der Zuschlagskriterien gem. § 9 a VOL/A im vorliegenden Fall keine Anwendung findet, weil es sich vorliegend, wie oben ausgeführt, um einen Dienstleistungsauftrag des Anhangs I B zum Abschnitt 2 der VOL/A handelt, weshalb die Vorschriften des Abschnitts 2 der VOL/A gem. § 1 a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A nur eingeschränkt Anwendung finden. In Rechtsprechung und Schrifttum hat sich die Auffassung durchgesetzt, dass in den Fällen, in denen deröffentliche Auftraggeber die Zuschlagskriterien nicht bekannt gemacht hat, nur der niedrigste Preis als Zuschlagskriterium angewendet werden darf (vgl. OLG Schleswig, Vergaberecht 2001, S. 214 ff. (dort war der § 9 a VOL/A allerdings einschlägig); vgl. Kulartz in: Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, Vergaberecht, § 97 GWB, Rn. 209; Noch in: Müller-Wrede, VOL/A, § 25, Rn. 139; Kulartz in: Daub/Eberstein, VOL/A, 5. Auflage, § 25, Rn. 43, m.w.N.). Der rechtliche Spielraum der Vergabestelle bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes ist immer dann überschritten, wenn Kriterien herangezogen werden, die zuvor in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen nicht genannt wurden. Dies gilt sowohl für den Einsatz des Kriteriums des wirtschaftlich günstigsten Angebotes überhaupt wie auch für die verwendeten Unterkriterien (vgl. VK Bund, Beschluss v. 26.05.2000, Az.: VK 2-8/00). Soll also der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot erfolgen, sind in den Verdingungsunterlagen oder der Bekanntmachung die Kriterien anzugeben, nach denen sich das wirtschaftlichste Angebot bemessen soll. Aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit, Vorhersehbarkeit und Transparenz des Vergabeverfahrens dürfen bei der Wertung von Angeboten nur Zuschlagskriterien zur Anwendung kommen, die zuvor in der Vergabebekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen bekannt gemacht worden sind, damit sich die interessierten Bieter darauf einstellen können (vgl. Kulartz in: Daub/Eberstein, a.a.O., Rn. 43). Unterlässt der Auftraggeber eine solche Bekanntmachung, kann er allgemeine Gesichtspunkte der Wirtschaftlichkeit bei der Wertung nicht mehr berücksichtigen. Der Zuschlag muss dann auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden, andernfalls könnte der Auftraggeber durch die Berücksichtigung nicht bekannt gemachter Zuschlagskriterien im Rahmen der Wertung beliebigen Einfluss auf die Rangfolge der Angebote nehmen. Die EU-Vergaberichtlinien wollen aber eine Vergabe allein nach sachlichen und willkürfreien Kriterien sicherstellen. Mit diesem Zweck wäre eine Berücksichtigung erst nachträglich gebildeter, aus der Ausschreibung selbst nicht hervorgehender Kriterien unvereinbar.

34

Die Auftraggeberin ist daher zu Recht dem Vergabevorschlag ihres Betriebsleiters vom 25.08.2003 nicht gefolgt und hat sich stattdessen entschieden, den Zuschlag nicht auf das preislich an zweiter Stelle liegende Angebot der Antragstellerin mit einem Angebotspreis von 321.362,55 EUR, sondern für das preislich niedrigste Angebot der Beigeladenen mit einem Angebotspreis von 296.754,91 EUR zu erteilen.

35

b)

Einer Berücksichtigung des Angebotes der Beigeladenen steht nicht entgegen, dass die Beigeladene - verunsichert durch die Bietergespräche mit dem Verwaltungsleiter der Auftraggeberin und der dort erhobenen Anforderungen an Personal und Entlohnung, die nicht in den Verdingungsunterlagen gefordert wurden - sich mehrfach widersprüchlich zur Aufrechterhaltung ihres Angebotes und bezüglich der Zustimmung zur von der Auftraggeberin gewünschten zweiten Bindefristverlängerung bis zum 31.03.2004 geäußert hat. Die Beigeladene ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht rechtswirksam von ihrem Angebot zurückgetreten. Mit Schreiben vom 19.12.2003 unter Bezugnahme auf die Anfrage (Fax) der Auftraggeberin vom 27.11.2003 teilte die Beigeladene der Auftraggeberin mit, dass sie nach erneuter Prüfung ihres Angebotes mit der Verlängerung der Bindefrist bis zum 31.03.2004 nicht einverstanden sei. Dieses Schreiben (Bl. 260 der Akte) trägt folgenden Vermerk des Verwaltungsleiters der Auftraggeberin:

"Nach erneuter Rücksprache mit Herrn ... ist die ... (Beigeladene) an dem Auftrag nicht mehr interessiert und tritt vom Angebot zurück."

36

Zuvor hatte sie jedoch mit Telefax vom 02.12.2003 die Verlängerung der Bindefrist auf dem von der Auftraggeberin mit Telefax vom 27.11.2003 übersandten Vordruck ausdrücklich zugestimmt. Die ursprünglich auf den 30.09.2003 datierte Zuschlags- und Bindefrist war zuvor bereits einmal mit Zustimmung der Bieter bis zum 30.11.2003 verlängert worden. Bereits am 05.11.2003 hatte sie ausweislich des in der Vergabeakte (Bl. 246) enthaltenen Vermerks des Verwaltungsleiters der Auftraggeberin diesem gegenüber in einem Bietergespräch erklärt, dass sie nicht mehr zu ihrem Angebot stände. Wörtlich heißt es dort:

"Bei den Referenzadressen sind wie im Angebot für das Klinikum zwar die Tariflöhne kalkuliert worden, diese werden aber nach den einschlägigen DIN-Vorgaben für das Bewachungsgewerbe der geprüften Werkschutzkraft in der Qualifikationsstufe A gezahlt. Die Aufgabenvielfalt im Klinikum entspricht aber einer höheren Einstufung. Die Herren ... (Erläuterung Geschäftsführer und Assistent der Geschäftsleitung der Beigeladenen) erklärten darauf, dass sie bei der Abgabe ihres Angebotes von offensichtlich anderen Voraussetzungen ausgegangen sind. Auch die jetzige Besetzung mit ausschließlich weiblichen Mitarbeiterinnen war ihnen nicht bekannt. Dies bedeutet im Bewachungsgewerbe eine höhere Vergütung als für männliche Mitarbeiter. Auf der Grundlage des Gespräches, für dessen Offenheit sie sich ausdrücklich beim Unterzeichner bedanken, würden sie nicht mehr zu ihrem Angebot stehen." ...

37

Diese vom Verwaltungsleiter der Auftraggeberin gegebenen Hinweise bzw. die in diesem Gespräch geäußerten Anforderungen an Vergütung und Eigenschaften der Mitarbeiter stimmten indessen nicht mit den Anforderungen überein, die die Auftraggeberin in den Verdingungsunterlagen festgelegt und bekannt gemacht hatte. Insbesondere enthielten die Verdingungsunterlagen auch keinen Hinweis darauf, dass in einem Betriebsteil des Klinikums nur weibliche Mitarbeiter eingesetzt werden sollen. In den Besonderen Vertragsbedingungen (Seite 4 der Verdingungsunterlagen; Bl. 222 der Akte) heißt es vielmehr:

"Der Auftragnehmer hat den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern eine Vergütung zu zahlen, die mindestens die Einhaltung der Lohn- und Manteltarifverträge für das Bewachungsgewerbe in Niedersachsen Gewähr leistet."

38

Ungeachtet der Tatsache, dass diese Verpflichtung der Bieter zur Tariftreue nicht mit der Regelung des § 97 Abs. 4 GWB vereinbar ist, wonach Aufträge an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen zu vergeben sind und andere oder weiter gehende Anforderungen an Auftragnehmer nur gestellt werden dürfen, wenn dies durch Bundes- oder Landesgesetz vorgesehen ist, sind die vom Verwaltungsleiter der Auftraggeberin gegenüber der Beigeladenen im Bietergespräch erhobenen Forderungen nicht durch die Verdingungsunterlagen gedeckt. Die dort geregelte Pflicht zur Tariftreue bezog sich eindeutig lediglich auf die Lohn- und Manteltarifverträge für das Bewachungsgewerbe in Niedersachsen. Diese Verpflichtung ist im Übrigen von keinem Bieter gerügt worden. Die Vergabekammer weist jedoch darauf hin, dass die Aufnahme einer derartigen Klausel in einer VOL-Ausschreibung als vergabefremder Aspekt unzulässig ist. Das Niedersächsische Landesvergabegesetz vom 02.09.2002 (Nds. GVBl. S. 370 - VORIS 72080 -) regelt in § 3 eine zu fordernde Tariftreueerklärung ausdrücklich nur für den Bereich der Bauleistungen und - bislang - für die Vergabe von Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr. Für den gesamten übrigen VOL-Bereich hat die Forderung einer Tariftreueerklärung keine gesetzliche Grundlage. Die einschlägigen Tarifverträge können allenfalls im Rahmen einer Angemessenheitsprüfung der Angebote nach § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A als Anhaltspunkt dienen, sofern der Angebotspreis zu einer derartigen Überprüfung überhaupt Anlass gibt, was vorliegend nicht der Fall ist.

39

Ungeachtet dessen ist die Beigeladene aber weder durch ihre Erklärung gegenüber dem Verwaltungsleiter der Auftraggeberin im Bietergespräch vom 05.11.2003 noch durch das Telefax vom 27.11.2003 wirksam vom Angebot zurückgetreten. In beiden Fällen war die Beigeladene nämlich gem. § 19 Nr. 3 VOL/A an ihr Angebot gebunden. Während Angebote bis zum Ablauf der Angebotsfrist gem. § 18 Nr. 3 VOL/A in den in § 18 Nr. 2 genannten Formen - also schriftlich oder ggf. elektronisch - problemlos zurückgezogen werden können, gilt dies nach Ablauf der Angebotsfrist nicht mehr. Vielmehr beginnt mit dem Ablauf der Angebotsfrist gem. § 19 Nr. 1 VOL/A die Zuschlagsfrist und die Bindefrist, die gem. § 19 Nr. 3 VOL/A mit dem Ablauf der Zuschlagsfrist endet, sofern sie nicht mit Zustimmung der Bieter verlängert wird. Auf diese Frist hatte die Auftraggeberin mit ihrer Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 09.07.2003 ausdrücklich hingewiesen. Innerhalb der Bindefrist, sei es in der ursprünglichen oder in der mit Einverständnis der Bieter verlängerten Bindefrist, kann der Bieter sein Angebot nicht zurücknehmen und muss sich daran fest halten lassen. Selbst wenn er nicht mehr hinter seinem Angebot steht, kann es passieren, dass der Auftraggeber ihm den Zuschlag erteilt und ihn in einen Vertrag "hineinzwingt" (vgl. Roth in: Müller-Wrede, VOL/A, § 19, Rn. 16). Die Bindefrist trägt dem wirtschaftlichen Sicherheitsinteresse des Auftraggebers Rechnung und bietet in rechtlicher Hinsicht Gewähr, dass das Angebot nicht verspätet angenommen wird und dass sich daraus nicht die für ein Vergabeverfahren misslichen Konsequenzen des § 149 BGB ergeben. Aus den§§ 145, 148 BGB ergibt sich, dass der Bieter an sein Angebot für die Dauer der von ihm akzeptierten Bindefrist gebunden ist.

40

Eine andere Wertung des Verhaltens der Beigeladenen ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beigeladene der den Bietern mit Telefax vom 27.11.2003 von der Auftraggeberin angetragenen zweiten Verlängerung der Bindefrist über den 30.11.2003 hinaus bis zum 31.03.2004 erst mit Telefax vom 02.12.2003 zugestimmt hat. Zwar lief die Bindefrist am 30.11.2003 ab. Mit der verspäteten Zustimmung, die durch die kurzfristige Beantragung der Fristverlängerung seitens der Auftraggeberin mit Fax vom 27.11.2003 verursacht wurde, ist die Beigeladene nicht etwa konkludent zurückgetreten. Zum Zeitpunkt ihres Schreibens vom 19.12.2003, mit der die Beigeladene erklärte, sie sei mit der Verlängerung nicht einverstanden, hatte die Beigeladene durch die verbindliche Erklärung mit Telefax vom 02.12.2003 bereits ihr Einverständnis mit der Verlängerung der Bindefrist bis zum 31.03.2004 erklärt. Ein wirksamer Rücktritt vom Angebot ist auch nicht mit Schreiben der Beigeladenen vom 22.12.2003 erfolgt. Dort hat die Beigeladene erklärt, dass sie nach nochmaliger Prüfung der Angebotsunterlagen festgestellt habe, dass die Kalkulation auf falschen Annahmen beruhte. Sie sehe sich zu ihrem Bedauern leider nicht in der Lage, die vertraglichen Bedingungen aufgrund ihres Angebotes zu erfüllen. Wörtlich heißt es weiter:

"... und bitten daher um Ihre Zustimmung, uns aus dem Angebot zu entlassen."

41

Eine derartige Zustimmung der Geschäftsleitung der Auftraggeberin ist gegenüber der Beigeladenen laut Vergabeakte und Erklärung der Auftraggeberin in der mündlichen Verhandlung vom 24.03.2004 nicht erfolgt. Lediglich intern hat die Geschäftsleitung offenbar dem Verwaltungsleiter das Einverständnis erklärt, dass der Auftrag der Antragstellerin erteilt werden könne. Dies ergibt sich aus einem handschriftlichen Vermerk auf dem Schreiben der Beigeladenen vom 22.12.2003 (Bl. 261 der Akte). Dieses Schreiben erklärte die Beigeladene dann - offenbar nach Aufklärung des Sachverhalts - mit Schreiben vom 09.01.2004 für gegenstandslos. Es liegt somit nach wie vor ein wirksames Angebot der Beigeladenen vor.

42

c)

Eine Verletzung von Rechten der Antragstellerin durch die zwischen dem Verwaltungsleiter der Auftraggeberin und der Beigeladenen geführten Aufklärungsgespräche gemäß § 24 VOL/A liegt ebenfalls nicht vor. Insbesondere wurde nicht über Änderungen des Angebotes oder des Preises verhandelt, was gegen das Verbot des § 24 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A verstoßen würde. Gemäß § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A darf mit den Bietern vielmehr nach Angebotsöffnung nur verhandelt werden, um Zweifel über die Angebote zu beheben. Das ist vorliegend der Fall. Der Verwaltungsleiter der Auftraggeberin hat ausweislich des in der Vergabeakte enthaltenen Vermerks des RPA der Auftraggeberin zwischen dem 10.11. und dem 22.12.2003 insgesamt 4 Gespräche mit der Beigeladenen geführt. Gegenstand der Gespräche waren Zweifel des Verwaltungsleiters an der Auskömmlichkeit des von der Beigeladenen angebotenen Preises und insbesondere die angemessene Entlohnung des einzusetzenden Personals. Dabei ging der Verwaltungsleiter, wie oben unter b) dargelegt, von unzutreffenden Voraussetzungen aus. Seine gegenüber der Beigeladenen geäußerten, überhöhten Anforderungen waren nicht durch die Festlegungen in den Verdingungsunterlagen gedeckt. Dadurch hat er die Beigeladene hinsichtlich ihrer mit den Verdingungsunterlagen übereinstimmenden Kalkulationsgrundlagen vorübergehend verunsichert. Tatsächlich hatte sich die Beigeladene bei ihrem Angebot an die Vorgaben in den Verdingungsunterlagen, insbesondere in den besonderen Vertragsbedingungen gehalten. Sie hat insbesondere auch Löhne kalkuliert, die sogar noch über den geforderten Löhnen auf der Grundlage der Lohn- und Manteltarifverträge für das Bewachungsgewerbe in Niedersachsen liegen.

43

Durch die überhöhten, durch die Verdingungsunterlagen nicht gedeckten Forderungen des Verwaltungsleiters hat die Auftraggeberin daher zu Lasten der Beigeladenen gegen das Transparenzgebot gemäß § 97 Abs. 1 GWB verstoßen, weil in den Gesprächen vergaberechtswidrig von nicht bekannt gemachten Kalkulationsgrundlagen i.S.d. § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A ausgegangen wurde. Diese Rechtsverletzung zu Lasten der Beigeladenen besteht jedoch nicht mehr, da die Auftraggeberin inzwischen vergaberechtskonform entschieden hat, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen.

44

Eine Verletzung von Rechten der Antragstellerin durch die Aufklärungsverhandlungen des Verwaltungsleiters der Auftraggeberin mit der Beigeladenen ist dagegen unter keinem Gesichtspunkt gegeben. Vielmehr favorisierte der Verwaltungsleiter ausweislich der Vergabeakte bis zur Entscheidung der Geschäftsleitung der Auftraggeberin den Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin. Von daher kommt auch eine Aufhebung des Vergabeverfahrens, wie von der Antragstellerin hilfsweise beantragt, nicht in Betracht.

45

Der Nachprüfungsantrag war daher zurückzuweisen.

46

III. Kosten

47

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB. Nach Art. 7 Nr. 5 des 9. Euro - Einführungsgesetzes (BGBl. 58/2001 vom 14.11.2001, S. 2992 ff.) vom 10.11.2001 werden die DM-Angaben in § 128 GWB für die von der Vergabekammer festzusetzende Gebühr durch Angaben in Euro im Verhältnis 1 : 2 ersetzt, so dass die regelmäßige Mindestgebühr nunmehr 2.500 Euro, die Höchstgebühr 25.000 Euro bzw. in Ausnahmefällen 50.000 Euro beträgt.

48

Es wird eine Gebühr in Höhe von 2.577,-- EUR gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

49

Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt nach dem Ergebnis der streitbefangenen Ausschreibung 321.362,55 EUR. Dieser Betrag entspricht den Kosten nach dem Angebot der Antragstellerin und damit ihrem Interesse am Auftrag.

50

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes vom 09.02.1999 in der z. Zt. gültigen Fassung vom 01.01.2003. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 EUR zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 25.000 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. EUR (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 -1998) gegenübergestellt. Bei einer Ausschreibungssumme von 321.362,55 EUR ergibt sich durch Interpolation eine Basisgebühr von 2.577,-- EUR.

51

Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten und Kosten von Zeugenvernehmungen sind nicht angefallen.

52

Die im Tenor verfügte Kostentragungspflicht ergibt sich daraus, dass die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren i.S.d. § 128 Abs.3 Satz 1 GWB unterlegen ist.

53

Die Antragstellerin wird aufgefordert, den Betrag von 2.577,-- EUR unter Angabe des Kassenzeichens ... auf folgendes Konto zu überweisen: xxx

Gause,
Schulte,
Lohmöller