I.

Die Auftraggeberin hat mit Datum vom 21.06.2003 das Los Fassadenarbeiten - Ziegelvorhangfassade für den Neubau des Hauses G und Magistrale des Klinikums der Stadt xxx im offenen Verfahren europaweit ausgeschrieben, nachdem sie mit Schreiben vom 03.12.2002 vorab über dieses Verfahren informiert hatte. Der Bekanntmachung war zu entnehmen, dass eine Unterteilung der zu erbringenden Leistungen in Lose nicht vorgesehen ist.

Es wurde darauf hingewiesen, dass zur Beurteilung der Eignung die Nachweise gemäß § 8 VOB/A auf Verlangen vorzulegen seien. Ferner forderte sie eine gültige Unbedenklichkeitsbescheinigung der Sozialversicherung und der Berufsgenossenschaft.

Hinsichtlich der Kriterien für die Auftragserteilung sollte das Angebot auf Grund der in den Unterlagen genannten Kriterien den Zuschlag erhalten, das das wirtschaftlich günstigste sei.

Die Bieter wurden darauf hingewiesen, dass Nebenangebote/Alternativvorschläge zugelassen sind.

Bei der Verdingungsverhandlung am 31.07.2003 ergab sich, dass dem Verhandlungsleiter zum Eröffnungstermin von 26 abgeforderten Unterlagen 16 Angebote vorlagen, darunter das Angebot der Antragstellerin. Vier Angebote, darunter das der Beigeladenen, lagen dem Verhandlungsleiter nicht rechtzeitig vor. Sie waren jedoch laut eines Nachtrages vom 01.08.03 rechtzeitig bei der Auftraggeberin eingegangen, aber von der Poststelle versehentlich in das falsche Postfach verteilt worden. Es wurde vermerkt, dass die verspätete Vorlage die Auftraggeberin zu vertreten habe und daher diese vier Angebote zu werten seien.

In der Verhandlungsniederschrift wurde letztendlich festgehalten, dass die Antragstellerin mit einer ungeprüften Angebotssumme von 549.790,99 EUR das zweitgünstigste Angebot abgegeben hatte. Ferner hatte sie noch ein Nebenangebot abgegeben. Die Beigeladene bot die Leistungen für ungeprüfte 536.941,90 EUR an.

Einer undatierten Zusammenstellung der Preise in einem Preisspiegel des beauftragten Architekten ist auf Seite 11 zu entnehmen, dass das Angebot der Beigeladenen nicht vollständig ist, es aber in der Gesamt-Platzierung an erster Stelle liegt; das Angebot der Antragstellerin ist demgegenüber vollständig und liegt an zweiter Stelle.

Sodann befinden sich in der Vergabeakte Protokolle über Bietergespräche, die mit der Beigeladenen und der Antragstellerin jeweils am 20.08.2003 geführt wurden. Während zum Angebot der Beigeladenen nur der offenbar am 08.05.2003 aufgestellte Katalog abgearbeitet wurde, wurde zum Angebot der Antragstellerin vermerkt, dass sie neben einem vollständig ausgefüllten Hauptangebot ein Nebenangebot beigefügt habe, das im Tonbrand und im physikalischen Verhalten absolut mit dem ausgeschriebenen Material vergleichbar sei. Für dieses Nebenangebot habe die Antragstellerin die Reihenfolge und die Bezeichnung des Hauptangebotes gewählt.

"Jedoch wurde nach Pos. 1.1.190 die Pos. 1.1.200 nicht aufgeführt.

Der Bieter erklärte nach Rückfrage, dass diese Position selbstverständlich zur Ausführung kommen muss und dem Hauptangebot mit gleicher Positionsbenennung zu entnehmen ist.

Das Nebenangebot ist also um diese Position des Hauptangebotes zu erweitern und ist gegenüber dem Hauptangebot als annehmbar zu betrachten."

Der vorgelegten Vergabeakte ist zu entnehmen, dass vorgeschlagen wurde, den Zuschlag auf das Nebenangebot der Antragstellerin zu erteilen. Diesem Vorschlag stimmte auch das zuständige Rechnungsprüfungsamt der Auftraggeberin am 09.10.2003 zu.

Offenbar mit Schreiben vom 14.10.2003, das nicht in der Vergabeakte enthalten ist, informierte die Auftraggeberin die Beigeladene über die beabsichtigte Vergabe an die Antragstellerin. Diese rügte mit Schreiben vom 30.10.2003 die beabsichtigte Vergabe und führte aus:

"Ausgeschrieben war nach den Vorbemerkungen (Seite 5) sowie nach Ziffer 1.1.150 des Leistungsverzeichnisses eine Ziegelfassadenplatte mit geschliffener Oberfläche des Fabrikats "Moeding".

In den Vorbemerkungen heißt es zudem ausdrücklich: "Die ausgeschriebenen Positionen für die Fassadenarbeiten gelten als Mindestnorm für Güte und Beschaffenheit, Stärke, Dicke, Funktionseigenschaften und Form des jeweiligen Materials." . . . Nun soll der Auftrag offensichtlich auf Grund eines Alternativangebotes vergeben werden, welches eine Fassadenplatte eines anderen Herstellers mit ungeschliffener Oberfläche vorsieht und deshalb deutlich preisgünstiger ausfällt.

Richtig ist zwar, dass nach den Ausschreibungsunterlagen Alternativangebote durch Fabrikate gleichwertiger Art zulässig waren. Die Gleichwertigkeit muss sich unserer Ansicht nach dann aber auch auf die oben erwähnte Beschaffenheit beziehen."

Zwar vertraten die beauftragten Architekten und der zusätzlich eingeschaltete Projektsteuerer mit Schreiben vom 12.11.2003 die Auffassung, dass das Nebenangebot gleichwertig und daher zu werten sei. Dieser Auffassung schloss sich die Auftraggeberin offenbar nicht an. Auf einem Schreiben der Beigeladenen vom 13.11.2003 ist handschriftlich vermerkt, dass nach Rücksprache mit der Beigeladenen die Angelegenheit erledigt sei.

Einem mit Datum vom 17.11.2003 von den beauftragten Architekten datierten Vergabevermerk ist zu entnehmen, dass die Prüfung der Angebote zu keinen Beanstandungen geführt habe. In einem zweiten Schritt habe man eine Rangfolge der Angebote vorgenommen. Hiernach war das Angebot der Beigeladenen das günstigste, das der Antragstellerin lag auf Rang zwei.

In einem dritten Schritt haben die beauftragten Architekten die technische und wirtschaftliche Prüfung der Angebote vorgenommen. Dabei wurde festgehalten, dass das Nebenangebot der Antragstellerin aus technischer Sicht nicht dem Hauptangebot entspricht, da hier kein Material in geschliffener Ausführung angeboten wurde. Man habe daher das Nebenangebot nicht gewertet.

Bei der weiteren Wertung der Angebote wurde festgehalten, dass man auch bei der Bewertung der Angebote die nicht sehr große Anzahl von Bedarfs- bzw. Alternativpositionen dahingehend überprüft habe ob bei einer möglichen Beauftragung die Wirtschaftlichkeit in Frage gestellt sei. Man kam zu dem Ergebnis, dass die weitere technische und wirtschaftliche Prüfung der ersten Angebote zu keinem Ausschluss führe. Die Rangfolge wurde beibehalten.

Zum Angebot der Beigeladenen wurde u.a. festgehalten, dass ein dem Angebot beigefügtes Anschreiben keinen Einfluss auf den technischen und vertraglichen Umfang des Angebots habe. Ferner habe die Bieterin nach Aufforderung zusätzliche Unterlagen zur Überprüfung ihrer fachlichen Eignung eingereicht. Bei der rechnerischen Überprüfung des Angebotes sei festgestellt worden, dass der Bieter eine Position nicht ausgefüllt habe. Dies habe jedoch keinen Einfluss auf die Beurteilung des Bieters, da es sich hier nur um einen abgefragten Einheitspreis als Zulageposition handele, der nicht in die Auftragssumme einfließe. Der Einheitspreis sei bei dem Bieter im Rahmen der Prüfung der Angebote abgefragt worden. Er betrage 2,57 EUR.

Zum Angebot der Antragstellerin wurde ebenfalls vermerkt, dass sie ein Anschreiben beigefügt habe, welches keinen Einfluss auf den technischen und vertraglichen Umfang des Angebots habe. Ferner wurde vermerkt, dass sie ein Nebenangebot beigefügt habe. Hierzu habe sie in ihrem Anschreiben deutlich gemacht, dass sich das Nebenangebot nur auf bestimmte Positionen im Hauptangebot beziehe. Das Nebenangebot könne nicht gewertet werden, da es sich bei dem angebotenen Material um eine ungeschliffene Oberfläche handele.

Die beauftragten Architekten schlugen vor, der Beigeladenen den Auftrag zu erteilen. Der Vergabeakte ist zu entnehmen, dass jetzt vorgeschlagen wurde, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Der Projektsteuerer schloss sich dem Vorschlag der Architekten mit Datum vom 17.11.2003 an. Diesem Vorschlag stimmte das zuständige Rechnungsprüfungsamt der Auftraggeberin am 28.11.2003 zu.

Mit Schreiben vom 03.12.2003 informierte die Auftraggeberin die Antragstellerin, dass ihr Angebot ausgeschlossen werde, da sie nur ein Nebenangebot abgegeben habe, welches nicht technisch gleichwertig sei und daher nicht gewertet werden könne.

Mit Schreiben vom 15.12.2003 rügte die Antragstellerin den Ausschluss ihres Angebotes. Zur Begründung führte sie aus, dass sie ein wertbares Hauptangebot abgegeben habe. Es hätte ausweislich der Niederschrift über die Verdingungsverhandlung an erster Stelle gelegen. Erst später sei ihr mitgeteilt worden, dass die Angebote mehrerer Firmen nachträglich zugelassen und gewertet worden seien. Ausweislich des Aufklärungsgesprächs seien diese durch Vorlage von Mustern der Materialien des Haupt- und Nebenangebotes "die Qualitäten des angebotenen Fassadensteins im Nebenangebot" als "entsprechend dem Hauptangebot" eingestuft worden.

Die Antragstellerin beantragte mit Schreiben vom 18.12.2003, eingegangen bei der Vergabekammer am selben Tage, die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens. Sie vertritt die Auffassung, dass sie vergaberechtswidrig von der Vergabe ausgeschlossen wurde. Zur Begründung bezieht sie sich auf ihr Rügeschreiben an die Auftraggeberin.

Die Antragstellerin beantragt,

Die Auftraggeberin beantragt,

Zur Begründung bezieht sie sich auf den Vergabevorschlag der beauftragten Architekten. Die Auftraggeberin hat in der mündlichen Verhandlung einen handschriftlichen Vermerk ihres zuständigen Projektleiters, Herrn xxx vom 14.11.2003 zu den Akten gereicht, der in Kopie auch den anderen Beteiligten zur Verfügung gestellt wird. An dem Gespräch waren neben dem Projektleiter Vertreter des Architekturbüros xxx, xxx, des Projektsteuerbüros xxx und des Rechnungsprüfungsamtes beteiligt. In dem Vermerk heißt es:

"Die von den Arch. Büros und Projektsteuerer am Donnerstag, 13.11. vorgelegten, überarbeiteten Begründungen für den Vergabevorschlag an den Nebenbieter waren nicht so eindeutig, dass der Einspruch von Fa. xxx (Anmerkung d. Vergabekammer: Beigeladene) beim weiteren Verfahren hätte ausgeschlossen werden können.". . .

Weiter heißt es:

Die Erläuterung der Arch. Zur Gleichwertigkeit - Geschliffen und dünner - entspricht- ungeschliffen und dickeres Material- setzt die ausdrückliche Forderung im Hauptleistungsverzeichnis nicht außer Kraft. Zum Anspruch an die Beschaffenheit wird im Haupt-LV ausdrücklich eine geschliffene Oberfläche gefordert. Sachstand: Das Gesprächsergebnis ergibt einen neuen Vergabevorschlag, bei dem das Nebenangebot aus vorgenanntem Grund nicht berücksichtigt werden kann. Falls hierfür erforderlich, soll mit xxx Anfang nächster (47.) Woche ein Bieteraufklärungsgespräch stattfinden, das bei entspr. Feed-back in einen Vergabevorschlag xxx (Beigeladene) münden wird. . ."

Die Beigeladene beantragt ebenfalls,

Die Beigeladene unterstützt das Vorbringen der Auftraggeberin. Ihrer Auffassung nach geht es lediglich um die Frage, ob das Nebenangebot der Antragstellerin zwingend ihrem Hauptangebot vorzuziehen ist und eine negative Entscheidung hierüber einen Ermessensfehlgebrauch der Auftraggeberin darstellen würde. Zur Begründung ihrer Auffassung, dass das Nebenangebot nicht gleichwertig sei, führt sie aus, dass es sich um ein Produkt mit einer ungeschliffenen Oberfläche handelt, das nicht mit einem Produkt mit einer geschliffenen Oberfläche vergleichbar sei.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Vergabeakte, die Schriftsätze der Beteiligten und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 15.01.2004 verwiesen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, aber unbegründet. Die Auftraggeberin hat das Nebenangebot der Beigeladenen nach Prüfung gem. § 25 Nr. 5 VOB/A zu Recht von der weiteren Wertung ausgeschlossen, weil es wegen seiner Beschaffenheit (ungeschliffene statt geschliffene Oberfläche) von einer in den Verdingungsunterlagen als Mindestnorm verbindlich festgelegten Eigenschaft der streitbefangenen Ziegel-Fassadenplatte abweicht und das Nebenangebot deshalb nicht als gleichwertig mit der ausgeschriebenen Beschaffenheit des Fassadensteins gewertet werden kann.

1.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig. Bei der Auftraggeberin handelt es sich um eine Gebietskörperschaft und damit um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gem. § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um Bauleistungen im Sinne des § 1 VOB/A und damit um einen Bauauftrag. Für Bauaufträge gilt gem. § 2 Nr. 4 der am 01.02.2001 in Kraft getretenen Vergabeverordnung (VgV) vom 09.01.2001 ein Schwellenwert von 5 Mio. Euro. Werden Bauaufträge, wie im vorliegenden Fall, losweise ausgeschrieben, so gilt gem. § 2 Nr. 7 VgV ein Schwellenwert von 1 Mio. Euro oder bei Losen unterhalb 1 Mio. Euro deren addierter Wert ab 20 % des Gesamtwertes aller Lose. Nach dem Ergebnis der streitbefangenen Ausschreibung erreicht der Wert des ausgeschriebenen Loses Fassadenarbeiten - Ziegelvorhangfassade - der Baumaßnahme Klinikum der Stadt xxx, Neubau Haus G und Magistrale (Vergabe Nr. 03-0267) zwar weder den Schwellenwert von 5 Mio. Euro noch den Wert von 1 Mio. Euro. Die Auftraggeberin hat das streitbefangene Los jedoch EU-weit ausgeschrieben und als Nachprüfungsstelle die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Lüneburg angegeben. Durch diese im Rahmen der EU-weiten Ausschreibung erfolgte Benennung der Vergabekammer nach Nachprüfstelle hat die Auftraggeberin den rechtlichen Rahmen (§§ 102 ff. GWB) für die Nachprüfung festgelegt. Die Wirkung dieser Festlegung steht in einer Selbstbindung der Auftraggeberin, dass sie das verfahrensgegenständliche Los nicht dem 20%-Kontingent nach § 2 Nr. 7 VgV zuordnet, für welches das Nachprüfungsverfahren nicht eröffnet wäre (vgl. BayObLG, Beschluss vom 20.08.2001, Az.: Verg 9/01; BGH NJW 1998, S. 3636 ff., 3638) [BGH 08.09.1998 - X ZR 48/97]. Das Vergabeverfahren ist damit einer Nachprüfung durch die Vergabekammer zugänglich. Die Antragstellerin ist auch gem. § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie als Bieterin ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung von Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie behauptet, die Auftraggeberin habe ihr preislich auf Rang 1 liegendes Nebenangebot in vergaberechtswidriger Weise bei der Wertung nicht berücksichtigt und beabsichtige, den Zuschlag unter Verstoß gegen § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A nicht auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen.

Die Antragstellerin ist auch ihrer Pflicht gem. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nachgekommen, vor Anrufung der Vergabekammer den behaupteten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren selbst gegenüber der Auftraggeberin unverzüglich nach positiver Kenntnisnahme zu rügen. Die Auftraggeberin hat die Antragstellerin wie auch die übrigen Bieter mit Schreiben vom 03.12.2003, eingegangen bei der Antragstellerin am 08.12.2003, gem. § 13 VgV darüber informiert, dass beabsichtigt ist, am 19.12.2003 den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen und ausgeführt, dass das Angebot der Antragstellerin ausgeschlossen werde, weil sie nur ein Nebenangebot abgegeben habe. Dieses Nebenangebot sei technisch nicht gleichwertig und werde somit nicht gewertet. Mit Schreiben vom 15.12.2003, eingegangen bei der Auftraggeberin am 16.12.2003, hat die Antragstellerin die Vergabeentscheidung und insbesondere den Ausschluss ihres Nebenangebotes gegenüber der Auftraggeberin gerügt. Bei der Vorschrift des § 107 Abs. 3 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Anbieters von den Tatsachen. Werden beim Durcharbeiten des Leistungsverzeichnisses Ungenauigkeiten festgestellt, liegt bereits positive Kenntnis vor (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, § 107, Rn. 681). Ausreichend für die positive Kenntnis eines Mangels im Sinne von § 107 Abs. 3 GWB ist bereits das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen erlaubt und es bei vernünftiger Betrachtung gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.08.2002, Az.: Verg 9/00). Die Antragstellerin hat nach eigenem Vortrag am 08.12.2003 die Information der Auftraggeberin erhalten, dass ihr Nebenangebot nicht berücksichtigt wird. Die 8 Tage später am 16.12.2003 bei der Auftraggeberin eingegangene Rüge vom 15.12.2003 erfolgte noch deutlich vor Ablauf der von der Rechtsprechung maximal zugestandenen Rügefrist von 14 Tagen und wird von der Vergabekammer als noch unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB gewertet.

2.

Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet. Die Antragstellerin ist nicht in ihren Rechten gem. § 97 Abs. 7 GWB verletzt. Die Auftraggeberin hat sich mit dem Nebenangebot der Antragstellerin wie auch der anderen Bieter in einer den Anforderungen der §§ 21 Nr. 3, 25 Nr. 5 VOB/A genügenden Weise auseinander gesetzt und die Wertung auch in einem den Anforderungen des § 30 Abs. 1 VOB/A genügenden Vergabevermerk dokumentiert. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Auftraggeberin die mit dem Nebenangebot der Antragstellerin angebotene Ziegel-Fassadenplatte mit ungeschliffener Oberfläche nicht als gleichwertig zu der ausgeschriebenen Ziegel-Fassadenplatte mit geschliffener Oberfläche gewertet hat. Dabei ist auch nicht zu beanstanden, dass der Auftraggeber zu dieser abschließenden Bewertung des Nebenangebotes der Antragstellerin erst auf Grund der schriftlichen Rüge der Beigeladenen vom 30.10.2003 gelangt ist. Sinn der Rügeverpflichtung des § 107 Abs. 3 GWB ist es gerade, dem Auftraggeber Gelegenheit zu geben, einem von einem Bieter erkannten Vergaberechtsverstoß im laufenden Vergabeverfahren selbst abzuhelfen und so eine Anrufung der Vergabekammer überflüssig zu machen, was dem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren zu Grunde liegenden Beschleunigungsgrundsatz dient.

Die Auftraggeberin hatte auf Seite 16 ihres Leistungsverzeichnisses unter Position 1.1.150 folgende Leistung ausgeschrieben:

"Liefern und Montieren von keramisch durchgefärbten Ziegel-Fassadenplatten, bestehend aus vorderen und hinteren Platten, die durch Stege (zwischen Langlöchern) miteinander verbunden sowie mit Kopf-, Fuß- und Tropffalz versehen sind. Fabrikat: Alphaton-Fassade, nach Fassadenplan oder Angabe des Architekten. Farbe: Sand, Oberfläche: geschliffen."

In den Vorbemerkungen auf Seite 5 des Leistungsverzeichnisses heißt es:

"Für die ausgeschriebenen Fassadenarbeiten hat die Verarbeitung nach den Herstellerempfehlungen des Herstellerwerks zu erfolgen. Grundlage dieser Ausschreibung sind die Produkte der Firma MOEDING Keramikfassaden GmbH...

Die ausgeschriebenen Positionen für die Fassadenarbeiten gelten als Mindestnorm für Güte und Beschaffenheit, Stärke, Dicke, Funktionseigenschaften und Form des jeweiligen Materials. Es können auch Fabrikate gleichwertiger Art angeboten werden, jedoch immer nur aus einem Herstellersystem."

Die Antragstellerin hatte neben ihrem Hauptangebot mit Schreiben vom 29.07.2003 ein Nebenangebot angeboten, in dem sie u.a. für die Position 1.1.150 für die Ziegel-Fassadenplatte das Material ArGeTon, mit - ungeschliffener - Oberfläche Standard angeboten hat. Nachdem das von der Auftraggeberin beauftragte Architektenbüro in einer schriftlichen Ergänzung vom 08.05.2003 zum Bietergespräch mit der Antragstellerin vom 20.08.2003 zu dem Schluss gekommen war, dass das von der Antragstellerin mit dem Nebenangebot angebotene Material ArGeTon der Firma xxx im Tonbrand und im physikalischen Verhalten absolut mit dem ausgeschriebenen Material vergleichbar ist und nach Auffassung des Architekturbüros gegenüber dem Hauptangebot als annehmbar zu betrachten ist, entschloss der Auftraggeber zunächst, dieses Nebenangebot anzunehmen, weil es auf Grund des niedrigsten Angebotspreises als wirtschaftlichstes ermittelt wurde. Mit Schreiben vom 30.10.2003 und 30.11.2003 rügte die Beigeladene die Entscheidung der Auftraggeberin und wies darauf hin, dass das für den Zuschlag favorisierte Nebenangebot der Antragstellerin ihrer Auffassung nach nicht dem Hauptangebot gegenüber gleichwertig sei, weil es hinsichtlich der als Mindestnorm für die Beschaffenheit des Materials der Ziegel-Fassadenplatte nicht entspreche. Dies folge daraus, dass es sich bei der von der Antragstellerin angebotenen Fassadenplatte um eine Fassadenplatte mit ungeschliffener Oberfläche handelt, die bereits deshalb deutlich preisgünstiger ausfalle. Wäre - so die Beigeladene - nach den Ausschreibungsunterlagen erkennbar gewesen, dass auch andere Produkte mit abweichender Beschaffenheit angeboten werden können, so hätte auch ihre Niederlassung entsprechende Alternativangebote zu deutlich günstigeren Konditionen unterbreiten können. Die Auftraggeberin hat diese Rüge zum Anlass genommen, die Gleichwertigkeit des Nebenangebotes der Antragstellerin noch einmal zu überprüfen. Obwohl das beauftragte Architekturbüro mit Stellungnahme vom 12.11.2003 seine Auffassung bekräftigte, dass mit dem Nebenangebot der Antragstellerin ein annehmbares und in der Qualität gleichwertiges, wenn nicht gar höherwertiges Material angeboten wurde, gelangte die Auftraggeberin im Zuge einer am 14.11.2003 durchgeführten Besprechung, an der der Projektleiter der Auftraggeberin, Herr xxx, Vertreter des beauftragten Architekturbüros xxx, xxx und xxx, des Projektsteuerbüros xxx und des Rechnungsprüfungsamtes der Auftraggeberin teilgenommen haben, zu der Entscheidung, dass das Nebenangebot der Antragstellerin nicht annehmbar sei, weil zum Anspruch an die Beschaffenheit im Hauptleistungsverzeichnis ausdrücklich eine geschliffene Oberfläche gefordert worden war. Wörtlich heißt es:

"Das Gesprächsergebnis ergibt einen neuen Vergabevorschlag, bei dem das Nebenangebot aus vorgenanntem Grund nicht berücksichtigt werden kann. Falls hierfür erforderlich, soll mit xxx (Beigeladene) Anfang nächster (47.) Woche ein Bieteraufklärungsgespräch stattfinden, das bei entsprechendem Feed-back in einen Vergabevorschlag xxx münden wird." ...

Im Nachgang zu diesem Gespräch stellte das beauftragte Architekturbüro mit Datum vom 17.11.2003 einen neuen Vergabevorschlag, der mit der Empfehlung endete, den Zuschlag auf das Hauptangebot der Beigeladenen mit einer Auftragssumme von 536.941,90 EUR brutto zu erteilen. Dem folgte das ebenfalls beauftragte Projektsteuerungsbüro xxx, xxx mit Schreiben an die Auftraggeberin vom 17.11.2003. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin war die Auftraggeberin nicht verpflichtet, den Zuschlag auf das Nebenangebot der Antragstellerin zu erteilen. Gemäß § 25 Nr. 5 VOB/A sind Änderungsvorschläge und Nebenangebote zu werten, es sei denn, der Auftraggeber hat sie in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen nicht zugelassen. Die Kriterien der Wertung des Nebenangebotes ergeben sich wie bei einem Hauptangebot aus § 25 Nr. 3 VOB/A. Unzulässig ist es, wenn der Auftraggeber ein Nebenangebot berücksichtigt, das nicht gleichwertig zu den Hauptangeboten ist. Insbesondere können sich aus der Leistungsbeschreibung ausdrücklich oder im Wege der Auslegung Mindestanforderungen an Nebenangebote ergeben (vgl. Brinker/Ohler in: Beck'scher VOB-Kommentar, § 25 VOB/A, Rn. 142, 143, m.w.N.). Nebenangebote, die diesen Kriterien nicht entsprechen oder diese abändern, sind nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d VOB/A auszuschließen. Nach den Verdingungsunterlagen waren Nebenangebote im streitbefangenen Vergabeverfahren zwar ausdrücklich zugelassen. Nach allgemeiner Ansicht sind jedoch solche Nebenangebote oder Sondervorschläge, bei denen die Bieter bei objektiver Betrachtung nicht damit rechnen durften, dass sie angeboten werden durften, unzulässig. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sie von verbindlichen Festlegungen in den Verdingungsunterlagen abweichen (vgl. VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 22.10.2003, Az.: 1 VK 51/02; Beschluss vom 20.09.2001, Az.: 1 VK 26/01, m.w.N.). Unter Zugrundelegung dieses zutreffenden Maßstabs war das streitbefangene Nebenangebot der Antragstellerin nicht wertbar, da sich die Bieter im Wettbewerb nicht auf ein derartiges Nebenangebot einstellen konnten oder durften. Da in den Vorbemerkungen auf Seite 5 des Leistungsverzeichnisses ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, dass die ausgeschriebenen Positionen für die Fassadenarbeiten als Mindestnorm für Güte und Beschaffenheit, Stärke, Dicke, Funktionseigenschaften und Form des jeweiligen Materials festgeschrieben wurden, waren sowohl die Bieter wie auch die Auftraggeberin an diese entsprechenden Vorgaben gebunden. Zur Beschaffenheit war in der Position 1.1.150 Ziegel-Fassadenplatten ausdrücklich festgelegt worden, dass die Oberfläche geschliffen sein musste. Die Bieter waren somit berechtigt, in Abweichung zum Leitfabrikat Moeding, Alphaton-Fassade ein anderes Fabrikat gleichwertiger Art anzubieten. Das Angebot durfte jedoch nicht von der Mindestanforderung hinsichtlich der Beschaffenheit der Fassade abweichen. Die von der Antragstellerin mit ihrem Nebenangebot angebotene Abweichung ist auch nicht unerheblich. Das von der Antragstellerin angebotene Produkt ist nicht zuletzt deshalb erheblich preiswerter als das ausgeschriebene Produkt, weil bei einer ungeschliffenen Ziegel-Fassadenplatte eine Bearbeitungsstufe, nämlich das Schleifen des Materials, eingespart wird. Die übrigen Bieter im Wettbewerb konnten daher angesichts der eindeutigen als Mindestbedingung vorgegebenen gestalterischen Anforderung an die Oberfläche des Fassadenmaterials nicht damit rechnen, dass auch ein Angebot für den Zuschlag berücksichtigt wird, das diese Mindestbedingung nicht erfüllt.

Die Auftraggeberin hat daher das Nebenangebot der Antragstellerin zu Recht gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d VOB/A von der Wertung ausgeschlossen, weil das Nebenangebot hinsichtlich der streitbefangenen Position 1.1.150 nicht gleichwertig zum ausgeschriebenen Hauptangebot ist.

Auch im Übrigen ist die in der Vergabeakte dokumentierte Angebotswertung nicht zu beanstanden. Die Auftraggeberin hat zu Recht entschieden, den Zuschlag auf das preislich niedrigste Hauptangebot der Beigeladenen mit einer Gesamtauftragssumme von 536.941,90 EUR brutto zu erteilen. Der Nachprüfungsantrag war daher als unbegründet zurückzuweisen.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB. Nach Art. 7 Nr. 5 des 9. Euro-Einführungsgesetzes (BGBl. 58/2001 vom 14.11.2001, S. 2992 ff.) vom 10.11.2001 werden die DM-Angaben in § 128 GWB für die von der Vergabekammer festzusetzende Gebühr durch Angaben in Euro im Verhältnis 1 : 2 ersetzt, so dass die regelmäßige Mindestgebühr nunmehr 2.500 Euro, die Höchstgebühr 25.000 Euro bzw., in Ausnahmefällen, 50.000 Euro beträgt.

Es wird eine Gebühr in Höhe von 2.626,-- EUR gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt nach dem Ergebnis der streitbefangenen Ausschreibung 473.957,75,-- EUR (netto). Dieser Betrag entspricht den Kosten nach dem Hauptangebot der Antragstellerin für das streitbefangene Los und damit ihrem Interesse am Auftrag.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes vom 09.02.1999 in der z. Zt. gültigen Fassung vom 01.01.2003. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 EUR zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 25.000 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. EUR (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 -1998) gegenübergestellt. Bei einer Ausschreibungssumme von 473.957,75,-- EUR ergibt sich durch Interpolation eine Basisgebühr von 2.626,-- EUR.

Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten und Kosten durch Zeugenvernehmungen sind nicht angefallen.

Die im Tenor verfügte Kostentragungspflicht ergibt sich daraus, dass die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren i.S.d. § 128 Abs.3 Satz 1 GWB unterlegen ist.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, den Betrag von 2.626,-- EUR unter Angabe des Kassenzeichens xxx auf folgendes Konto zu überweisen: xxx.