I.

Die Auftraggeberin hat mit EU-Vergabebekanntmachung den 3. Bauabschnitt für die Sanierung des Funktionstraktes des xxx xxx als Bauleistung gemäß VOB/A europaweit ausgeschrieben. Dem diesbezüglichen Schreiben der Auftraggeberin an das Amt für amtliche Veröffentlichung der Europäischen Gemeinschaften vom 04.04.2003 (die eigentliche Veröffentlichung ist in der Vergabeakte der Auftraggeberin nicht enthalten) ist zu entnehmen, dass die Leistung in insgesamt 22 Gewerke/Lose aufgeteilt war, darunter das streitbefangene Los "E 20 - Sanierung der Elt.-Energiezentrale nach DIN 18382 gem. DIN/VDE 0100 Teil 710". Es bestand die Möglichkeit auf ein Los, auf mehrere Lose und auf alle Lose zu bieten. Zum Nachweis ihrer Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit sollten von den Bietern Angaben gem. § 8 Nr. 3 Abs. 1 Buchstaben a bis f gemacht werden. Die Zuschlagskriterien wurden in der EU-Vergabebekanntmachung nicht benannt. Als Ende der Angebotsfrist war der 18.06.2003 vorgesehen; die Zuschlags- und Bindefrist sollte am 17.07.2003 enden.

Mit der Projektsteuerung der gesamten Ausschreibung wurde das Ingenieurbüro xxx, xxx beauftragt, mit der elektrotechnischen Fachplanung und der Durchführung der Ausschreibung in Bezug auf die elektrotechnischen Fachlose (ab Angebotseröffnung) das Ingenieurbüro für Elektrotechnik xxx und xxx, xxx.

Gemäß Formblatt zur Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes (liegt in der Vergabeakte der Auftraggeberin nicht vor - wurde von der Antragstellerin übersandt) sollte die Erteilung des Auftrages von der Vorlage folgender Nachweise abhängig gemacht werden:

• Unterlagen nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A
• Gewerbezentralregisterauszug
• Sonstige Unterlagen: Tariftreueerklärung und aktuelle Nachweise über die vollständige Entrichtung von Steuern und Beiträgen der Finanzbehörde, der Sozialversicherungsträger und der Sozialkasse des Baugewerbes

Hinsichtlich der Zuschlagskriterien ist unter 5.2.1 des vorgenannten Formblattes als allgemeines Kriterium für die Auftragserteilung ausschließlich der Preis angekreuzt. Als technische und wirtschaftliche Kriterien sind unter 5.2.2 des Formblattes Qualität, Gestaltung, Folgekosten, Rentabilität, Funktionalität, Konstruktion, Betriebskosten, technischer Wert, technische Beratung und Wartung angekreuzt.

Gemäß der Niederschrift über die Verdingungsverhandlung vom 18.06.2003 gaben fünf Unternehmen Angebote ab. Die Antragstellerin hatte ein Hauptangebot, die Beigeladene ein Hauptangebot und ein Nebenangebot abgegeben. Die Angebotsendsummen wurden auf dem Formblatt xxx eingetragen, darunter wurden die jeweiligen rechnerisch geprüften Angebotsendsummen eingetragen. Der Eintrag der rechnerisch geprüften Angebotsendsummen erfolgte am 06.10.2003.

Einen zusammenfassenden Vergabevermerk gem. § 30 VOL/A oder aber Vermerke über die weitere Prüfung und Wertung der Angebote, insbesondere über die Prüfung der im Formblatt zur Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes unter 5.2.2 angekreuzten technischen und wirtschaftlichen Kriterien, sind in der Vergabeakte der Auftraggeberin nicht enthalten. Ebenfalls nicht enthalten ist eine von dem mit der elektrotechnischen Fachplanung beauftragten Ingenieurbüro angefertigte Angebots-Gegenüberstellung vom 24.06.2003 (Ausdruck vom 10.07.2003). Diese Angebots-Gegenüberstellung wurde als Anlage 2 zum Antrag der Antragstellerin übersandt. Diese Aufstellung enthält die rechnerisch geprüften Angebotsendsummen in der Reihenfolge der günstigsten Bieter. Weiterhin werden dort alle Angebote als ordnungsgemäß unterschrieben und - bis auf das Hauptangebot und das Nebenangebot der Beigeladenen - als vollständig bezeichnet. Der Vermerk schließt mit folgendem Vergabevorschlag:

"Vergabevorschlag: Wir schlagen für die Auftragsvergabe den Bieter die Firma xxx aus xxx vor. Der Preis ist angemessen, die Firma ist uns bekannt!"

Innerhalb der Zuschlags- und Bindefrist wurde die Antragstellerin im Rahmen der Angebotswertung gem. § 25 VOB/A von dem beauftragten Fachplanungsbüro zunächst mit zwei Schreiben vom 08.07.2003 unter Fristsetzung bis zum 09.07.2003 aufgefordert, bestimmte Unterlagen (Bescheinigung Kreishandwerkerschaft, Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes, Beitragsnachweisbestätigung der Krankenkasse, Beitragsnachweisbestätigung der Bauberufsgenossenschaft, Unbedenklichkeitsbescheinigung Gewerbezentralregister) nachzureichen und technische Nachweise zu dort näher bezeichneten Titeln des Leistungsverzeichnisses zu erbringen. Diesem kam die Antragstellerin mit zwei Schreiben vom 09.07.2003 und einem weiteren Schreiben vom 11.07.2003 ausweislich der Bearbeitungsvermerke des Fachplanungsbüros (Haken hinter den einzelnen Positionen) ausnahmslos nach. Die vorgelegten Nachweise selbst befinden sich nicht in der Vergabeakte.

In einem weiteren Schriftsatz vom 10.07.2003 an die Antragstellerin werden seitens des Fachplanungsbüros erstmals Zweifel an der Fachkunde der Antragstellerin geäußert. Die von der Antragstellerin in der Selbstauskunft des Leistungsverzeichnisses angegebenen Referenzobjekte "Krankenhaus xxx" und "xxx" seien hinsichtlich Art und Umfang sowie Schwierigkeitsgrad der dort erbrachten Leistungen nicht mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar. Auch würde die Antragstellerin vorrangig Starkstrom- und Fernmeldeinstallationsarbeiten ausführen, es wären aber im vorliegenden Falle spezielle Kenntnisse auf dem Gebiet der Elektro-Energieversorgung erforderlich. Zudem wurde die Antragstellerin aufgefordert, die für die Ausführung vorgesehenen Mitarbeiter namentlich zu benennen und Angaben zu deren Qualifikation zu machen. Abschließend wurde die Antragstellerin aufgefordert, noch am gleichen Tage (10.07.2003) zu antworten. In ihrer Antwort vom gleichen Tage benennt die Antragstellerin dem Fachplanungsbüro die vorgesehenen Mitarbeiter namentlich und führt aus, dass die Arbeiten im Krankenhaus xxx ihrer Meinung nach sehr wohl der vorgesehenen Leistung entsprächen. Der Unternehmensinhaber der Antragstellerin sei aber zurzeit verreist und würde sich am 14.07.2003 mit dem Fachbüro in dieser Sache in Verbindung setzen.

In zwei weiteren Schriftsätzen vom 07.08.2003 und vom 29.09.2003 erneuert das Fachplanungsbüro die erhobenen Zweifel an der fachlichen Eignung der Antragstellerin und fordert diese auf, zum Nachweis der Vergleichbarkeit der Leistungen im Krankenhaus xxx mit der ausgeschriebenen Leistung die von der Antragstellerin erstellten Bestandsunterlagen einschließlich der Abnahmeprotokolle des unabhängigen Sachverständigen vorzulegen. In dem Schreiben des Fachplanungsbüros vom 29.09.2003 teilt dieses der Antragstellerin zudem mit, dass man verwundert sei, dass die Antragstellerin der vorgesehenen Verlängerung der Zuschlagsfrist bis zum 23.10.2003 nur bis zum 27.09.2003 zugestimmt habe. Die mehrfache Verlängerung der Zuschlagsfrist sei zugegebenermaßen zwar nicht im Sinne der VOB, andererseits hätte aber gerade die Antragstellerin Anlass für die ungewöhnlich lange Zuschlagsfristverzögerung gegeben.

Auf das Schreiben des Fachbüros vom 07.08.2003 antwortet die Antragstellerin mit Datum vom 08.08.2003 lapidar unter Verweis auf ihr Schreiben vom 10.07.2003 und überreicht eine Liste aus den Verdingungsunterlagen, in die sie die für das Projekt vorgesehenen Mitarbeiter unter Angabe der jeweiligen Telefonnummer eingetragen hatte. Das Schreiben des Fachbüros vom 29.09.2003 bleibt nach Aktenlage unbeantwortet.

Schriftverkehr mit den Bietern zur offensichtlich mehrfachen Verlängerung der Bindefrist und zur Aufklärung der Angebotsinhalte anderer Bieter (angeblich unvollständiges Haupt- und Nebenangebot der Beigeladenen gem. o. g. Angebots-Gegenüberstellung vom 24.06.2003/ 10.07.2003) befindet sich nicht in der Vergabeakte.

Mit Einschreiben vom 07.11.2003 (vorab per Fax) fordert das Fachplanungsbüro die Antragstellerin unter Fristsetzung bis zum 13.11.2003 letztmalig auf, die bisher aus ihrer Sicht nicht erbrachten entscheidungserheblichen Unterlagen zu übersenden. Die Antragstellerin führt hierzu fristgerecht mit Fax vom 13.11.2003 aus, dass die durchgeführten Maßnahmen in xxx bei weitem komplexer und schwieriger zu lösen gewesen wären als bei der Baumaßnahme des xxx in xxx. Zudemübersendet sie ein Schreiben der Firma xxx, aus dem Art und Umfang der erbrachten Leistung der Antragstellerin im Krankenhaus xxx hervorgeht und in dem bestätigt wird, dass ein Teil der Arbeiten unter vollem Krankenhausbetrieb vorgenommen wurde.

Mit Schreiben an die Antragstellerin vom 17.11.2003 teilt das Fachplanungsbüro mit, dass der Nachweis der fachlichen Eignung aus ihrer Sicht nicht erbracht worden wäre, das Schreiben der Firma xxx wäre nur wenig aussagekräftig. Der Zuschlag könne auf das Angebot der Antragstellerin deshalb nicht erteilt werden, weil begründete Zweifel an der Eignung der Antragstellerin gem. § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A bestehen würden.

Dieser Auffassung tritt die Antragstellerin mit anwaltlichem Schriftsatz vom 26.11.2003 an das Fachplanungsbüro entgegen. Die Antragstellerin habe - wie kaum ein anderes Unternehmen im xxx Raum - Erfahrungen mit Bauvorhaben im Bereich der Hospitaltechnik. Insbesondere das Projekt xxx in xxx sei im Hinblick auf die Anforderung an die Leistungsfähigkeit der Antragstellerin vergleichbar mit den jetzt ausgeschriebenen Arbeiten für das xxx in xxx. Sämtliche von der Auftraggeberin ausgeführten Arbeiten seien problemlos erledigt worden. Es stehe dem Fachplanungsbüro frei, sich mit den Auftraggebern und den Fachplanern der genannten Baumaßnahmen in Verbindung zu setzen und über die Leistungsfähigkeit der Antragstellerin Erkundigungen einzuholen. Offenbar überspanne das Planungsbüro die Anforderungen an die Nachweise, die die Antragstellerin auf die Anfrage gem. § 8 Ziffer 3 VOB/A vorzulegen habe. Abschließend bietet sie dem Fachplanungsbüro an, ein klärendes Gespräch zu führen.

Am 10.12.2003 wurden einem Vertreter des Fachplanungsbüros mit Anschreiben vom 08.12.2003 weitere umfangreiche technische Unterlagen von der Antragsstellerin zum Nachweis ihrer Fachkunde persönlichübergeben, darunter eine umfangreiche Aufstellung von Referenzobjekten, die aus Sicht der Antragstellerin als vergleichbare Objekte angesehen werden können. Die Anlagen zu diesem Anschreiben befinden sich nicht in der Vergabeakte der Auftraggeberin, sondern wurden im Rahmen des Nachprüfantrages von der Antragstellerin übersandt. Auch diese Unterlagen wurden von dem Fachplanungsbüro letztlich als nicht geeignet angesehen, die notwendige Fachkunde der Antragstellerin zu belegen (Schreiben des Fachplanungsbüros an die Antragstellerin vom 17.12.2003).

Auf Vorschlag des Fachplanungsbüros vom 09.01.2004 wird der Antragstellerin mit Informationsschreiben gem. § 13 VgV von der Auftraggeberin am 12.01.2004 mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, den streitbefangenen Auftrag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Gemäß Informationsschreiben könne das Angebot der Antragstellerin gem. § 25 Nr. 2 VOB/A nicht berücksichtigt werden, weil begründete Zweifel an ihrer Eignung im Hinblick auf die erforderliche Fachkunde bestehen würden. Als Referenz sei in den letzten drei Geschäftsjahren nur eine vergleichbare Leistung benannt worden. Der Nachweis der Vergleichbarkeit konnte dabei aus Sicht der Auftraggeberin wegen offensichtlich unvollständiger Bestandsunterlagen nicht erbracht werden. Somit sei die Zuverlässigkeit der Antragstellerin ebenfalls in Frage zu stellen. Das Angebot könne weiterhin auf Grund des § 24 Nr. 2 VOB/A nicht berücksichtigt werden. Die geforderten Aufklärungen wären anhand von Bestandsunterlagen leicht möglich gewesen. Es müsse daher vermutet werden, dass es Bestandsunterlagen zum einzig möglichen Referenzobjekt nicht gebe.

Mit Schreiben vom 15.01.2004 rügt die Antragstellerin die beabsichtigte Nichtberücksichtigung Ihres Angebotes. Sie sei sehr wohl fachlich geeignet und zuverlässig. Die anders lautende Auffassung des Fachplanungsbüros der Auftraggeberin beruhe auf einerÜberspannung der Anforderungen an die Auskunftspflicht der Bieter. So stelle bereits der Passus auf Seite 6 der Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis, es würden "nur Fachfirmen anerkannt, die Ausführungen vergleichbarer Schaltanlagensanierungen bei laufendem Betrieb des Krankenhauses nachweisen können", keine wirksame zusätzliche, die gesetzlichen Anforderungen verschärfende Anforderung dar. Was ein Bieter ggf. zu seiner Eignung anzugeben habe, sei in § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A und in Art. 27 Abs. 1 der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14.06.1993 (BKR) abschließend festgelegt. Darüber hinausgehende Anforderungen seien nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A und Art. 27 Abs. 2 BKR entweder in der Bekanntmachung der Ausschreibung oder dem Anschreiben zur Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes selbst anzuführen. Die Angabe im Leistungsverzeichnis reiche nach der Definition des § 10 Nr. 1 Abs. 1a VOB/A, wonach das Anschreiben die Aufforderung zur Angebotsabgabe sei, nicht aus. Auf die Angabe dieser Anforderung im Leistungsverzeichnis könne sich von daher nicht gestützt werden.

Im Anschreiben selbst sei unter Ziffer 4 nur angegeben "Unterlagen nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A". Insoweit bestünden auch erhebliche Zweifel, ob damit die vom Bieter zu erbringenden Nachweise hinreichend konkret bezeichnet worden seien. § 8 Nr. 3 Abs. 3 Satz 1 VOB/A fordere die konkrete Benennung der unter Abs. 1a) bis g) aufgeführten Nachweise in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots. Ausgangspunkt sei, dass der Auftraggeber sich die Informationen selbst beschaffen müsse, anhand derer er die Eignung der Bieter feststellen wolle. § 8 Nr. 3 VOB/A gebe ihm lediglich die Befugnis, bestimmte Angaben von den Bietern zu fordern. Die konkrete Bezeichnung der geforderten Unterlagen bereits im Aufforderungsschreiben sei insbesondere deshalb notwendig, damit ein Bieter bereits vor Angebotsabgabe entscheiden könne, ob er den gestellten Anforderungen gerecht werde und folglich ein Angebot abgeben könne oder nicht.

Auch seien die Nachweispflichten zur Fachkunde von dem Fachplanungsbüro der Auftraggeberin bei weitemüberspannt worden. Die Antragstellerin sei ihren Nachweispflichten bereits durch die Angabe ihrer Referenzobjekte hinreichend nachgekommen. Die Verpflichtung zur Aufklärung von Zweifelsfragen durch Rückfragen bei den früheren Auftraggebern läge bei der Auftraggeberin. Von den Bietern könne in diesem Zusammenhang nur der geringstmögliche Aufwand gefordert werden. Auch sei es der Antragstellerin bereits aus urheberrechtlichen Gründen verwehrt, komplette Bestandsunterlagen ohne Einwilligung des Erstellers Dritten zugänglich zu machen. Sie habe dem Fachplanungsbüro der Auftraggeberin schriftlich angeboten, die entsprechenden Unterlagen in ihrem Betrieb einzusehen, wovon dieses keinen Gebrauch gemacht hätte. Die Antragstellerin habe somit durch die Angabe ihrer Referenzobjekte und insbesondere durch die vorgelegte Bescheinigung über die im Krankenhaus xxx bei laufendem Betrieb vorgenommenen Arbeiten ihre Fachkunde ausreichend belegt. Dies würde auch durch die ursprünglich geplante Auftragsvergabe an die Antragstellerin hinreichend zum Ausdruck gebracht. Der plötzliche Sinneswandel der Auftraggeberin sei nicht nachvollziehbar.

Nachdem die Auftraggeberin nicht innerhalb der von der Antragstellerin gesetzten Frist bis zum 21.01.2004 erklärt hatte, der Antragstellerin den Zuschlag zu erteilen, beantragt diese mit Datum vom 21.01.2004 (Eingang bei der Vergabekammer per Post am 26.01.2004) ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten. Sie begründet ihren Antrag im wesentlichen wie in ihrem Rügeschreiben gegenüber der Auftraggeberin vom 15.01.2004. Etwaige Zweifel an der Vergleichbarkeit der bisher von der Antragstellerin durchgeführten Arbeiten im Krankenhausbereich, insbesondere der Arbeiten im xxx in xxx, hätte das Fachplanungsbüro der Auftraggeberin leicht durch Rückfragen beim damaligen Auftraggeber bzw. beim dem damaligen Projektierer, dem xxx, klären können. Offenbar habe das Fachplanungsbüro es unzutreffenderweise nicht als seine Aufgabe angesehen, selbstständig Informationen über die benannten Referenzobjekte einzuholen. Auch sei vom Fachplanungsbüro nicht näher begründet worden, warum es die Arbeiten im xxx in xxx als nicht vergleichbar einstufen würde. Darüber hinaus könne der Zuschlag auch nicht wie beabsichtigt auf ein Angebot der Beigeladenen erteilt werden. Gemäß der Angebots-Gegenüberstellung vom 24.06.2003/10.07.2003 seien sowohl Haupt- als auch Nebenangebot der Beigeladenen nicht vollständig gewesen, diese hätten daher nach § 25 Nr.1 Abs. 1 b VOB/A ausgeschlossen werden müssen.

Die Antragstellerin beantragt,

Die Auftraggeberin stellt keinen Antrag.

Die Auftraggeberin tritt den Ausführungen der Antragstellerin mit Schriftsatz des Fachplanungsbüros vom 02.02.2004 entgegen. Die ausgeschriebene Bauleistung sei in Bezug auf elektrotechnische Arbeiten in insgesamt vier Fachlose unterteilt gewesen, darunter das streitbefangene Los "E 20 - Sanierung der Elt.-Energiezentrale". Für dieses und zwei weitere Lose könne die Antragstellerin nicht als Fachfirma eingestuft werden. Die Antragstellerin habe in der Vergangenheit offensichtlich immer dann den Zuschlag erhalten, wenn aus wirtschaftlichen oder technischen Erwägungen mehrere Fachlose zusammen vergeben worden seien. Die Antragstellerin habe dann für einen Teil der Leistung Subunternehmer eingesetzt, wodurch allein sie aber nicht zur Fachfirma für alle Leistungen werden würde.

Ausweislich der Leistungsbeschreibung hinsichtlich des Loses "E 20 - Sanierung der Elt.-Energiezentrale" sei das Projekt mit besonderen Schwierigkeiten belegt gewesen, die den Nachweis der besonderen Fachkunde gem. § 8 Nr. 3 unumgänglich gemacht hätten. Ein solcher Nachweis sei auch sehr leicht möglich zu erbringen, wenn von den Bietern in den letzten drei Geschäftsjahren vergleichbare Projekte durchgeführt worden seienund geordnete und vollständige Bestandsunterlagen gem. VOB/C i.V.m. DIN 18382 vorliegen würden. Solche Bestandsunterlagen wären keinesfalls als überhöhte Anforderungen an die Nachweisführung der Geeignetheit eines Bieters anzusehen. Die Erstellung von Bestandsunterlagen sei eine vertragliche Leistung, die jeder Auftragnehmer zu erbringen habe und anhand derer man die Eignung eines Bieters im Zweifel innerhalb von Minuten feststellen könne. Hierzu müsse der Bieter diese Unterlagen auch nicht aus der Hand geben. Entsprechende Unterlagen würden in Bezug auf die von der Antragstellerin genannten Referenzobjekte offenbar nicht vorliegen, was zu Zweifeln an der Fachkunde und auch der Zuverlässigkeit der Antragstellerin führen müsse.

Die in Bezug auf die mit der Angebotseinreichung genannten zwei Referenzprojekte Krankenhaus xxx und Krankenhaus xxx erbrachten Leistungen wären auch nicht mit den ausgeschriebenen Leistungen vergleichbar. Bei dem Krankenhaus in xxx handele es sich um einen in den Jahren 1985/86 erstellten Neubau, der schon allein aus diesem Grunde nicht als Referenzobjekt dienen könne. Nach Auffassung des Fachplanungsbüros sei auch das Krankenhaus in xxx als Referenzobjekt ungeeignet. Dies hätte eine am 14.10.2003 durchgeführte Ortsbesichtigung ergeben. Es sei dabei jedoch nicht völlig auszuschließen, dass eine Erläuterung anhand von Bestandsunterlagen durch die Antragstellerin eine andere Beurteilung ergeben hätte. Geordnete Bestandsunterlagen hätten aber gerade in Bezug auf das Projekt in xxx auchüber ein Jahr nach dessen Fertigstellung nicht vorgelegen. Auch hätte die Antragstellerin den durch die mehrmalige Verlängerung der Bindefrist entstandenen Zeitraum ungenutzt verstreichen lassen, entsprechende Unterlagen anzufertigen.

Die Antragstellerin habe sich weiterhin in den Schlussseiten-Additionen aller ihrer Angebote verrechnet, mit der Folge, dass die der Aufklärung gem.§ 24 VOB/A dienenden Formblätter EFP-Preis-311 unbrauchbar gewesen wären. Dies stelle eine Behinderung der Wertung der Angebote gem. § 24 VOB/A dar. Darüber hinaus habe die Antragstellerin im Titel 3 des Leistungsverzeichnisses "NS-Zentralverteilungen und Gebäude HVT's" keine zweifelsfreien Eintragungen zu den beabsichtigten Fabrikaten und Typen gemacht, mit der Folge, dass die Antragstellerin freie Hand hinsichtlich - nicht zulässiger - Nachverhandlungen mit ihren Vorlieferanten gehabt hätte. Die Antragstellerin hätte insoweit von der Wertung der Angebote ausgeschlossen werden müssen. Dem Fachplanungsbüro wäre insoweit ein Fehler unterlaufen, der die Antragstellerin unzulässigerweise bevorteilt habe.

Hinsichtlich der von der Antragstellerin vorgelegten tabellarischen Angebotsauswertung vom 24.06.2003 bestätigt das Fachplanungsbüro der Antragstellerin deren Existenz. Es würde sich dabei jedoch um einen inoffiziellen Computerausdruck handeln, der auf Wunsch der Auftraggeberin gefertigt wurde, um eine Vorinformation zur voraussichtlichen Gesamt-Kostensituation zur Verfügung zu haben. Hinsichtlich des Vergabevorschlages zu Gunsten der Antragstellerin handele es sich jedoch um einen Irrtum, der nun einmal durch die Verwechslung von Satzbausteinen auftreten könne. Insoweit habe es nie einen offiziellen Vergabevorschlag zu Gunsten der Antragstellerin gegeben. Es stelle sich vielmehr die Frage, wie die Antragstellerin an diese Unterlage gekommen sei. Schließlich sei in Bezug auf die in der vorgenannten Angebotsauswertung als unvollständig bezeichneten Angebote der Beigeladenen festzustellen, dass die von der Beigeladenen vorgenommenen handschriftlichen Eintragungen in die Kurztexte des Leistungsverzeichnisses irrtümlicherweise zu der Einstufung "unvollständiges Angebot" geführt hätten. Gleiches gelte für eine von dem Fachplanungsbüro vorgenommene Korrektur des Einheitspreises der Position 316a des Hauptangebotes der Beigeladenen. Es handele sich dabei um einen offensichtlichen Fehler der Beigeladenen, die dort einen hundertfach überhöhten Wert eingetragen hatte, der durch die Erhöhung der Angebotsendsumme im Zweifel sogar zu ihren Lasten gegangen wäre.

Die Beigeladene hat keinen eigenen Antrag gestellt.

Die Beteiligten haben einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung, nach Aktenlage, gem. § 112 Abs. 1 Satz 2 GWB zugestimmt. Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die Vergabeakte Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet. Die Antragstellerin ist im Sinne der §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB in ihren Rechten verletzt, weil die Auftraggeberin in mehrfacher Hinsicht gegen das Transparenzgebot des § 97 Abs. 1 GWB verstoßen hat, indem sie es entgegen § 30 Abs. 1 VOB/A versäumt hat, wichtige Verfahrensschritte zu dokumentieren und ihre Prüfungen und Entscheidungen im Vergabeverfahren nachvollziehbar zu begründen. Dies gilt bereits für dieÜberprüfung der Eignung der Antragstellerin. Zwar ist in der Vergabeakte diesbezüglich umfangreicher Schriftverkehr zwischen dem von der Auftraggeberin mit der elektronischen Fachplanung und Durchführung der Ausschreibung beauftragten Ingenieurbüro xxx und xxx und der Antragstellerin enthalten. Weder die Eignungsprüfung selbst noch eine Entscheidung der Auftraggeberin ist in der Vergabeakte vermerkt. Das Gleiche gilt auch für die letzte Wertungsstufe, die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes gem. § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A. Es ist nicht ersichtlich, dass die Auftraggeberin mit Ausnahme des Kriteriums niedrigster Preis auch gem. § 25 a VOB/A die in ihrer Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes unter 5.2.2 bekannt gemachten übrigen Zuschlagskriterien wie Qualität, Gestaltung, Folgekosten, Rentabilität, Funktionalität, Konstruktion, Betriebskosten, technischer Wert, technischer Beratung und Wartung bei der Wertung zu Grunde gelegt hätte.

1.

Der Antrag ist zulässig. Bei der Auftraggeberin handelt es sich um eine Stiftung privaten Rechts und damit um eine Person des privaten Rechts, sie erhält vom Land Niedersachsen Mittel, bei denen die für die Gesamtbaumaßnahme Sanierung des Funktionstraktes ihres Krankenhauses in xxx anfallenden Gesamtkosten von 10.166.016,47 EUR zu mehr als 50 % subventioniert werden. Die Auftraggeberin ist daher öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 98 Nr. 5 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gem. § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um Bauleistungen im Sinne des § 1 VOB/A und damit um einen Bauauftrag. Für Bauaufträge gilt gem. § 2 Nr. 4 der am 01.02.2001 in Kraft getretenen Vergabeverordnung (VgV) vom 09.01.2001 ein Schwellenwert von 5 Mio. Euro. Werden Bauaufträge, wie im vorliegenden Fall, losweise ausgeschrieben, so gilt gem. § 2 Nr. 7 VgV ein Schwellenwert von 1 Mio. Euro oder bei Losen unterhalb 1 Mio. EUR deren addierter Wert ab 20 % des Gesamtwertes aller Lose. Nach dem Ergebnis der streitbefangenen Ausschreibung erreicht der Wert des ausgeschriebenen Loses "E 20 - Sanierung der Elt.-Energiezentrale nach DIN 18382 gem. DIN/VDE 0100 Teil 710" der Baumaßnahme 3. Bauabschnitt für die Sanierung des Funktionstraktes des xxx zwar weder den Schwellenwert von 5 Mio. EUR noch den Wert von 1 Mio. EUR. Die Auftraggeberin hat das streitbefangene Los jedoch EU-weit im offenen Verfahren ausgeschrieben. Dadurch hat die Auftraggeberin den rechtlichen Rahmen (§§ 102 ff. GWB) für die Nachprüfung festgelegt. Die Wirkung dieser Festlegung steht in einer Selbstbindung der Auftraggeberin, dass sie das verfahrensgegenständliche Los nicht dem 20 %-Kontingent nach § 2 Nr. 7 VgV zuordnet, für welches das Nachprüfungsverfahren nicht eröffnet wäre (vgl. BayObLG, Beschluss v. 20.08.2001, Az.: Verg 9/01; BGH NJW 1998, S. 3636 ff., 3638). Das Vergabeverfahren ist damit einer Nachprüfung durch die Vergabekammer zugänglich.

Die Antragstellerin ist auch gem. § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie als Bieterin ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung von Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie behauptet, die Auftraggeberin habe ihr preislich nach einer Angebotsgegenüberstellung des beauftragten Ingenieurbüros vom 10.07.2003 mit einer Gesamtbruttosumme von 306.319,99 EUR auf Platz 1 stehendes Angebot zu Unrecht nachträglich mit der Begründung ausgeschlossen, die Antragstellerin habe ihre Eignung für den streitbefangenen Auftrag nicht nachgewiesen, was aber nicht zutreffe. Die Antragstellerin hat damit ein Rechtsschutzbedürfnis im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB dargelegt. Diesbezügliche Anforderungen oder die Darlegungslast dürfen nichtüberspannt werden (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, § 107, Rn. 677). Eine über die Schlüssigkeit hinausgehende Darstellung des Rechtsschutzbedürfnisses ist nicht erforderlich. Das tatsächliche Vorliegen der Rechtsverletzung ist vielmehr eine Frage der Begründetheit (vgl. Vergabekammer Südbayern, Beschluss v. 13.12.1999 - Az.: 11/99).

Die Antragstellerin ist auch ihrer Pflicht gem. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nachgekommen, vor Anrufung der Vergabekammer den behaupteten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren selbst gegenüber der Auftraggeberin unverzüglich nach positiver Kenntnisnahme zu rügen. Die Auftraggeberin hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 12.01.2004, eingegangen bei der Antragstellerin am 13.01.2004, gem.§ 13 VgV darüber informiert, dass beabsichtigt ist, den Zuschlag am 27.01.2004 auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Das Angebot der Antragstellerin könne gem.§ 25 Nr. 2 VOB/A nicht berücksichtigt werden, weil Zweifel an ihrer Eignung im Hinblick auf die Fachkunde bestünden. Zur Erläuterung gab die Auftraggeberin in dem Informationsschreiben an, dass als Referenz in den letzten abgeschlossenen drei Geschäftsjahren nur eine vergleichbare Leistung genannt wurde. Der Nachweis der Vergleichbarkeit habe offensichtlich wegen unvollständiger Bestandsunterlagen nicht erbracht werden können. Somit sei die Zuverlässigkeit der Antragstellerin ebenfalls in Frage gestellt. Bereits mit ausführlichem Anwaltsschriftsatz vom 15.01.2004 rügte die Antragstellerin daraufhin die beabsichtigte Nichtberücksichtigung ihres Angebotes, erläuterte, warum sie ihrer Auffassung nach sehr wohl fachlich geeignet und zuverlässig sei und dass sie gemessen an den Anforderungen der Verdingungsunterlagen das Ihre dazu beigetragen habe, ihren Nachweispflichten nachzukommen und ihre Eignung zu belegen. Ferner machte die Antragstellerin deutlich, dass in dem Fall, dass die Auftraggeberin der Antragstellerin nicht bis spätestens 21.01.2004 zusagt, dass sie den Zuschlag erhalte, einen Nachprüfungsantrag bei der zuständigen Vergabekammer stellen wird. Die Antragstellerin hat somit innerhalb von nur drei Tagen nach positiver Kenntniserlangung vom Angebotsausschluss ihr Rügeschreiben abgesetzt. Die Rüge erfolgte somit unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB.

2.

Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet, soweit er sich gegen die Angebotswertung an sich und den Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin durch die Auftraggeberin wendet. Die Auftraggeberin hat in mehrfacher Hinsicht gegen das Transparenzgebot gem. § 97 Abs. 1 GWB verstoßen, indem sie es versäumt hat, wichtige Verfahrensschritte in der Vergabeakte gem. § 30 Nr. 1 VOB/A zu dokumentieren. So ist anhand der Vergabeakte nicht nachvollziehbar, dass die Auftraggeberin selbst sich gem. § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A mit der Eignung, insbesondere der Fachkunde der Antragstellerin auseinander gesetzt hat und dass und ggf. warum sie mit dem Angebot abgegebene Referenzen und nachgereichte Bestätigungsschreiben der Antragstellerin nicht als Eignungsnachweis anerkannt hat. Enthalten ist in der Vergabeakte lediglich umfangreicher Schriftverkehr zwischen dem mit der Durchführung des streitbefangenen Vergabeverfahrens beauftragten Planungsbüro xxx und xxx und der Antragstellerin (im Folgenden a). Auch hat die Auftraggeberin bei der Wertung der Angebote die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes nicht anhand sämtlicher von ihr mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 24.04.2003 unter Ziffer 5.2 bekannt gemachten und vorgegebenen Zuschlagskriterien durchgeführt. Dokumentiert ist lediglich eine intensive Auseinandersetzung mit den Angebotspreisen (im Folgenden b). Schließlich ergibt sich aus der Vergabeakte nicht, dass die Auftraggeberin im Zuge des Vergabeverfahrens die wesentlichen Entscheidungen selbst getroffen hat. Vielmehr hat sie ihre Entscheidungskompetenzen über den vergaberechtlich zulässigen Rahmen hinaus auf das mit der Vorbereitung und Durchführung des Vergabeverfahrens beauftragte Ingenieurbüro xxx und xxx übertragen.

a)

Die Auftraggeberin hat es entgegen § 30 VOB/A versäumt, wichtige Verfahrensschritte zu dokumentieren, sodass die Angebotswertung sowohl hinsichtlich der Überprüfung der Eignung der Antragstellerin wie auch derübrigen Bieter gem. § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A, aber auch die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes anhand der von der Auftraggeberin mit der Aufforderung zur Abgabe des Angebotes vorgegebenen Zuschlagskriterien gemessen an den Anforderungen des Transparenzgebotes gem. § 97 Abs. 1 GWB nicht hinreichend nachvollziehbar sind. Die an einem Vergabeverfahren beteiligten Bieter haben gem. § 97 Abs. 7 GWB ein subjektives Recht auf ausreichende Dokumentation des Vergabeverfahrens und insbesondere der wesentlichen Entscheidungen im Vergabeverfahren (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss v. 03.08.1999, NZBau 2000, S. 44 ff.).

Gemäß § 30 Nr. 1 VOB/A ist über die Vergabe ein Vermerk zu fertigen, der die einzelnen Stufen des Verfahrens, die Maßnahmen, die Feststellungen sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen enthält. Sinn dieser Bestimmung ist es, die Überprüfbarkeit der im Rahmen des Vergabeverfahrens getroffenen Feststellungen und Entscheidungen herbeizuführen (vgl. Franke/Grünhagen, VOB/A, § 30, Rn. 1, m.w.N.; Daub/Eberstein, VOL/A, 5. Aufl., § 8, Rn. 33). Der Anwendungsbereich des § 30 VOB/A wie auch - für den Liefer- und Dienstleistungsbereich - der identischen Regelung des § 30 Nr. 1 VOL/A erstreckt sich dabei sowohl auf den formalen Verfahrensverlauf als auch materiell auf die Maßnahmen, Feststellungen und Begründungen der einzelnen Entscheidungen. Der Vergabevermerk ist chronologisch zu fassen und muss sich dabei an der in der VOB/A vorgeschriebenen Reihenfolge orientieren (vgl. Beck'scher VOB-Kommentar, A § 30, Rn. 12). Zu den materiellen Entscheidungen zählen insbesondere die Entscheidungen, bei denen die Vergabestelle eine Ermessensentscheidung zu treffen hat, die Prüfung der Angebote, Angaben über Verhandlungen mit Bietern und deren Ergebnis sowie das Ergebnis der Wertung der Angebote (vgl. VK Sachsen, Beschluss v. 30.04.2001, Az.: 1/SVK/23-01). Ebenso sind im Vergabevermerk die Gründe für die Erteilung des Zuschlags auf das betreffende Angebot anzugeben. Es ist eine nach § 30 Nr. 1 VOB/A zwingende Pflicht des Auftraggebers, die Auswahlentscheidung als wesentliche Entscheidung in nachvollziehbarer Weise zu dokumentieren, um für den Bieter die erforderlicheÜberprüfbarkeit zu Gewähr leisten (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss v. 08.03.1999, a.a.O.). Eine fehlende Dokumentation wesentlicher Schritte bis zur Vergabeentscheidung ist daher rechtsfehlerhaft und führt zur Nichtvollziehbarkeit der getroffenen Entscheidung. Daraus folgt, dass im Vermerk die Gründe so dezidiert festzuhalten sind, dass auch einem Außenstehenden bei Kenntnis der Angebotsinhalte deutlich erkennbar und nachvollziehbar wird, warum gerade auf das betreffende Angebot der Zuschlag erteilt werden soll. Mängel in der Erkennbarkeit und in der Nachvollziehbarkeit in diesem Bereich gehen daher zu Lasten der Vergabestelle.

Gemessen an diesem zutreffenden Maßstab genügt die der Vergabekammer vorliegende Vergabeakte im streitbefangenen Vergabeverfahren nur bis einschließlich des Submissionstermins am 18.06.2003 den Anforderungen des Transparenzgrundsatzes gem. § 97 Abs. 1 GWB. Die Angebotswertung selbst ist nicht hinreichend im Sinne des § 30 Nr. 1 VOB/A dokumentiert, da es anhand der Vergabeakte nicht möglich ist, nachzuvollziehen, ob die Auftraggeberin die Prüfung und Wertung der Angebote in einer den Anforderungen der VOB/A genügenden Weise durchgeführt hat. Systematisch vollzieht sich die Wertung gem. § 25 VOB/A in 4 Wertungsphasen, die allesamt zu dokumentieren sind:

• In der 1. Phase sind die auszuschließenden bzw. ausschließbaren Angebote zu ermitteln, ohne dass eine inhaltliche Wertung dieser Angebote vorzunehmen ist (§ 25 Nr. 1 VOB/A).
• In der 2. Phase ist die Eignung der verbliebenen Bieter im Hinblick auf die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung zu überprüfen (§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A).
• Die 3. Wertungsphase hingegen befasst sich mit der Überprüfung ungewöhnlich niedriger Angebote im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung (§ 25 Nr. 3 Abs. 1 und 2 VOB/A).
• Die 4. und letzte Wertungsphase schließlich betrifft nur noch die Angebote, welche in die engere Wahl gekommen sind. Unter diesen ist das unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln (§ 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A), wobei gem. § 25 a VOB/A nur die Kriterien berücksichtigt werden dürfen, die in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen genannt sind.

Die Vergabekammer unterstellt zwar, dass das von der Auftraggeberin beauftragte Ingenieurbüro xxx und xxx (im Folgenden Ingenieurbüro) die Angebote unter Zugrundelegung des § 25 VOB/A geprüft hat. Einen den Anforderungen des § 30 VOB/A genügenden Vergabevermerk enthält die Vergabeakte indessen nicht. Der Vergabevermerk beschränkt sich vielmehr auf eine Angebotsgegenüberstellung des Ingenieurbüros vom 24.06.2003 nebst ausführlicher, per Computerprogramm erstellter Einheitspreis-Gegenüberstellung, die mit folgendem knappen Vergabevorschlag endet:

"Wir schlagen für die Auftragsvergabe den Bieter Firma xxx (Beigeladene) aus xxx vor. Der Preis ist angemessen, die Firma ist uns bekannt!"

Dabei handelt es sich um den Vergabevorschlag in der Fassung vom 02.02.2004. Die Antragstellerin hat mit ihrem Antragsschriftsatz als Anlage K 2 einen Ausdruck vom 10.07.2003 der gleichen Angebotsgegenüberstellung vom 24.06.2003 des Ingenieurbüros vorgelegt. Dieser enthält folgenden, gegensätzlichen und ebenso knappen Vergabevorschlag:

"Wir schlagen für die Auftragsvergabe den Bieter Firma xxx (Antragstellerin) aus xxx vor. Der Preis ist angemessen, die Firma ist uns bekannt!"

Zwischen diesen beiden gegensätzlichen Vergabevorschlägen hat sich das Ingenieurbüro ausweislich des in der Vergabeakte enthaltenen umfangreichen Schriftverkehrs offenbar intensiv mit der Frage der Eignung, insbesondere der Fachkunde der Antragstellerin befasst, ohne dass hinsichtlich Prüfung und Ergebnis ein Vergabevermerk des Ingenieurbüros, geschweige denn der Auftraggeberin selbst gefertigt wurde. Die Eignungsprüfung selbst und insbesondere die Entscheidung über den Angebotsausschluss sind damit nicht hinreichend im Sinne des § 30 VOB/A dokumentiert. Gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A sind bei der Auswahl der Angebote, die für den Zuschlag in Betracht kommen, nur Bieter zu berücksichtigen, die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen. Zum Nachweis ihrer Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit können gem. § 8 Nr. 3 VOB/A von den Bietern entsprechende Angaben gefordert werden, soweit es durch den Gegenstand des Auftrags gerechtfertigt ist. Grundsätzlich steht dem Auftraggeber bei der Bewertung der Eignung der Bieter ein weiter Ermessensspielraum zu. Dieser engt sich jedoch dann ein, wenn der Auftraggeber selbst dieses weite Ermessen durch Angabe von Mindestvoraussetzungen einschränkt. Er ist dann an die Voraussetzungen gebunden und darf nicht nachträglich von ihnen abweichen (vgl. Vergabekammer Sachsen, Beschluss v. 06.05.2002, Az.: 1/SVK/034-02). Das Setzen von Mindestvoraussetzungen ist ihm grundsätzlich nicht verwehrt (BayObLG, Beschluss v. 20.12.99, Az.: 8/99, BauR 2000, 558, 560). Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn ein Auftraggeber, wie im vorliegenden Fall, bei der Eignung und Zuverlässigkeit der Bieter maßgeblich auf die Einholung und Auswertung von Referenzen sowie auf die Angabe von vergleichbaren Aufträgen abstellt. Der Auftraggeber hatte auf Seite 6 des Leistungsverzeichnisses folgende verbindliche Anforderungen an die Bieter gestellt:

"Es werden nur Fachfirmen anerkannt, die Ausführungen vergleichbarer Schaltanlagen-Sanierungen bei laufendem Betrieb eines Krankenhauses nachweisen können! Subunternehmer in Ausführungs- und Baustellenleitung werden nicht anerkannt!"

Diese sehr hohen Anforderungen sind angesichts des überragenden Interesses an einer reibungslosen Fortsetzung des Krankenhausbetriebes während der Baumaßnahmen und der mit den Schaltanlagen-Sanierungsmaßnahmen bei laufendem Betrieb verbundenen Schwierigkeiten nicht zu beanstanden. Auch stellt die Pflicht zur Benennung von Referenzobjekten, wie die Auftraggeberin sie festgelegt hat, eine geeignete, vergaberechtskonforme Maßnahme dar, die es der Auftraggeberin erleichtert, die Eignungsprüfung im Rahmen der Angebotswertung durchzuführen (vgl. OLG Celle, Beschluss v. 14.03.2000, Az.: 13 Verg 2/00). Damit korrespondiert die Vorschrift des § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A, wonach Angebote, die dem § 21 Nr. 1 Abs. 1 und 2 nicht entsprechen, ausgeschlossen werden müssen.

Auch unter Berücksichtigung des in der Vergabeakte enthaltenen Schriftverkehrs zwischen dem Ingenieurbüro und der Antragstellerin ist indessen für die Vergabekammer nicht ersichtlich, dass der Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin von der Angebotswertung berechtigt ist. Die Auftraggeberin hatte ihre Anforderung nach der Benennung von Vergleichsobjekten in den Verdingungsunterlagen unter dem Oberbegriff Selbstauskunft wie folgt konkretisiert:

"Ausführung von Leistungen in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind: (Name und Auftragssumme des Projektes): . . ."

Die Angaben waren nach Bauobjekt, Bauort, Anlagenart und Auftragswert in Euro aufgegliedert. Die Antragstellerin hatte dort neben dem xxx, bei dessen Benennung die Angaben zur Anlagenart und zum Auftragswert fehlten, zumindest ein prüfbares Referenzobjekt benannt. Dabei handelt es sich um das Krankenhaus xxx mit der Anlagenart Starkstrom und FM und einem Auftragswert von 1 Mio. Euro. Die Auftraggeberin war in der Lage, anhand dieser Angaben die Referenz durch eine schriftliche Anfrage beim betreffenden Krankenhaus in xxx zu überprüfen. Die Auftraggeberin hat durch ihr Ingenieurbüro im Zuge des Nachprüfungsverfahrens schriftlich vorgetragen, dass eine am 14.10.2003 durchgeführte Ortsbesichtigung des Krankenhauses in xxx ergeben hat, dass dieses nicht als Referenzobjekt geeignet sei. Es sei jedoch nicht völlig auszuschließen, dass eine Erläuterung anhand von Bestandsunterlagen, die die Antragstellerin trotz mehrfacher Aufforderung durch die Auftraggeberin bislang unstreitig nicht beigebracht hat, eine andere Beurteilung ergeben hätte. Die fachliche Einschätzung des Ingenieurbüros, dass das von der Antragstellerin benannte Krankenhaus in xxx als Referenzobjekt ungeeignet sei, überzeugt indessen nicht. Die Antragstellerin hat dem Ingenieurbüro mit Schreiben vom 08.12.2003 eine detaillierte Auflistung über die von ihr durchgeführten Arbeiten bei der Baumaßnahme des als Referenz benannten Krankenhauses xxx, xxx, xxx, sowie bei weiteren Baumaßnahmen übersandt und darauf hingewiesen, dass die Arbeiten, wie von den Verdingungsunterlagen im streitbefangenen Vergabeverfahren gefordert, im laufenden Krankenhausbetrieb durchgeführt wurden. Ferner ist in der Vergabeakte ein Schreiben der Antragstellerin vom 13.11.2003 enthalten, dass auch ein als Anlage beigefügtes Schreiben des Planungsbüros xxx, xxx, das seinerzeit die Arbeiten im Krankenhaus xxx betreut hat, vom 11.11.2003 verweist. Das Planungsbüro xxx bestätigt darin, dass die Antragstellerin im 3. Bauabschnitt des Krankenhauses xxx mehrere komplexe Elektroarbeiten wie etwa den Umbau der Gebäudehauptverteilung mit Erweiterung der Einspeisung und der Abgangsbereiche AV und SV, die Lieferung und Montage des Notstromaggregates, die Lieferung und Montage der Mittelspannungsanlage und weitere Arbeiten unter vollem Krankenhausbetrieb vorgenommen hat. Ferner verweist das Planungsbüro darauf, dass mit der Antragstellerin bereits im 2. Bauabschnitt die Stark- und Schwachstrominstallation der neuen OP-Intensiv- und Sterilisationsabteilung sowie zuvor weitere Maßnahmen in verschiedenen Projekten abgewickelt wurden. Dieses Bestätigungsschreiben vertiefte das Planungsbüro xxx noch einmal mit einem in der Vergabeakte ebenfalls enthaltenen Schreiben vom 14. Januar 2004. Dort wird noch einmal die Schwierigkeit der Baumaßnahme betont und die ordnungsgemäße und qualifizierte Arbeit der Antragstellerin lobend hervorgehoben. Weiter heißt es:

"Nach dem 3. Bauabschnitt wurden ohne Unterbrechung in einem Zeitraum von 9 Monaten noch Stark- und Schwachstromarbeiten über eine Auftragssumme von 201.000,-- EUR durch die Firma xxx vorgenommen. Die vollständigen Dokumentationsunterlagen liegen uns vor."

Angesichts dieser positiven Referenz durfte und darf die Auftraggeberin die Antragstellerin nicht mit der Begründung ausschließen, dass die Antragstellerin ihr keine Bestandsunterlagen übersandt hat. Die Übersendung von Bestandsunterlagen war in den Verdingungsunterlagen nicht gefordert worden. Angesichts der detaillierten Beschreibung der von der Antragstellerin im Referenzkrankenhaus durchgeführten Arbeiten, der positiven Beurteilung des Planungsbüros xxx, das seinerzeit die Baumaßnahmen im Referenzkrankenhaus betreut hat, war und ist es der Auftraggeberin zuzumuten, noch etwa bestehenden Zweifeln durch eine entsprechende detaillierte schriftliche Anfrage bei dem Krankenhaus xxx selbst oder beim seinerzeit beauftragten Planungsbüro xxx nachzugehen. Die Auftraggeberin ist daher gehalten, diese Überprüfung nachzuholen und Prüfung und Ergebnis in einem den Anforderungen des § 30 VOB/A genügenden Vermerk in der Vergabeakte zu dokumentieren, wenn sie nach wie vor Zweifel an der Eignung der Antragstellerin hat. Nur wenn nach dieser Überprüfung der Referenz noch Aufklärungsbedarf besteht, bleibt es der Auftraggeberin unbenommen, im Rahmen eines Aufklärungsgesprächs nach § 24 VOB/A den Sachverhalt aufzuklären. Verweigert die Antragstellerin dann die geforderten Aufklärungen und Angaben, so ist die Auftraggeberin berechtigt, ihr Angebot gem. § 24 Nr. 2 VOB/A bei der Angebotswertung nicht weiter zu berücksichtigen.

b)

Auch die entscheidende vierte und letzte Wertungsphase, die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes, ist nicht hinreichend dokumentiert. Aus dem oben bereits beschriebenen, äußerst knappen Vergabevorschlag im Rahmen der Angebotsgegenüberstellung vom 24.06.2003, Stand: 02.02.2004, des beauftragten Ingenieurbüros ist lediglich ersichtlich, dass sich das beauftragte Ingenieurbüro intensiv mit den Angebotspreisen sowohl hinsichtlich der Endpreise wie auch hinsichtlich der Einheitspreise auseinander gesetzt hat. Der niedrigste Angebotspreis allein ist jedoch gem. § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 3 VOB/A für die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes nicht entscheidend. Richtig ist, dass die einschlägigen Auftragsvergaberichtlinien der EU fast übereinstimmend festlegen, dass für die Auftragsvergabe grundsätzlich zwei Kriterien maßgebend sein dürfen. Der öffentliche Auftraggeber darf entweder den Anbieter auswählen, der den niedrigsten Preis anbietet, oder denjenigen Anbieter, der das wirtschaftlich günstigste Angebot abgegeben hat (vgl. Artikel 36 der Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie RL 92/50/EWG, ABl. EG Nr. 1 209/1; Artikel 34 der Baukoordinierungsrichtlinie der RL 93/37/EWG, ABl. EG Nr. 1 199/54; Artikel 26 der Lieferkoordinierungsrichtlinie RL 93/36/EWG, ABl. EG Nr. 1 199/1).

Der deutsche Gesetzgeber hat sich in § 97 Abs. 5 GWB jedoch zulässigerweise ausdrücklich dafür entschieden, dem Kriterium "wirtschaftlichstes Angebot" den Vorzug vor dem ebenfalls zulässigen Kriterium "niedrigster Preis" zu geben. Das deutsche Recht schließt damit nicht aus, dass die preisliche Beurteilung des Angebotes im Rahmen der Prüfung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes eine maßgebliche Rolle spielt. Der Preis ist nach dem deutschen Vergaberecht vielmehr zwar regelmäßig das wichtigste, aber eben nicht das allein entscheidende Kriterium (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 97, Rn. 144). Der Angebotspreis kann daher nur dann allein für das "wirtschaftlichste Angebot" entscheidend sein, wenn sämtliche anderen Wirtschaftlichkeitskriterien nachvollziehbar erwogen und verglichen worden sind und selbst dann eine Gleichwertigkeit der Angebote besteht und positiv festgestellt worden ist. § 25 a VOB/A legt darüber hinaus für Ausschreibungen oberhalb der EU-Schwellenwerte ausdrücklich fest, dass bei der Wertung der Angebote nur Kriterien berücksichtigt werden dürfen, die in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen genannt sind. Die Auftraggeberin wollte ausweislich der Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 24.04.2003 diesen Anforderungen des § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 und 3 VOB/A ausdrücklich Rechnung tragen. Sie hat unter Ziffer 5.2 folgende Kriterien für die Auftragserteilung bei Haupt- und Nebenangebot / Änderungsvorschlägen verbindlich festgelegt:

"5.2.1
Allgemeine Kriterien: Preis

5.2.2
Technische und wirtschaftliche Kriterien: Qualität, Gestaltung, Folgekosten, Rentabilität, Funktionalität, Konstruktion, Betriebskosten, technischer Wert, technische Beratung und Wartung."

Mit Ausnahme des Kriteriums Preis ist eine Überprüfung der Angebote anhand der übrigen Zuschlagskriterien und das Ergebnis dieser Prüfung in der Vergabeakte überhaupt nicht dokumentiert. Sollten sich die Angebote hinsichtlich dieser Kriterien nicht wesentlich unterschieden haben, sind auch derartige Erkenntnisse in der Vergabeakte nicht in einem den Anforderungen des § 30 VOL/A genügenden Vergabevermerk dokumentiert. Die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes ist anhand der Vergabeakte unter Berücksichtigung der verbindlichen Festlegungen in der Aufforderung zur Angebotsabgabe damit nicht nachvollziehbar. Der Angebotspreis kann nur dann allein für das "wirtschaftlichste Angebot" entscheidend sein, wenn sämtliche anderen bekannt gemachten Wirtschaftlichkeitskriterien nachvollziehbar erwogen und verglichen worden sind und selbst dann eine Gleichwertigkeit der Angebote besteht und positiv festgestellt worden ist oder wenn dem Kriterium "niedrigster Preis" im Rahmen etwa einer Wertungsmatrix ein so überragendes Gewicht zugemessen wurde, dass die übrigen Kriterien im Ergebnis nicht ins Gewicht fallen. Die Vergabeentscheidung ist damit nicht hinreichend nachvollziehbar und verletzt damit die Vorgaben des § 30 Nr. 1 VOL/A. Die Auftraggeberin ist daher gehalten, auch diese Wertungsphase erneut durchzuführen und Prüfung und Ergebnis in einem den Anforderungen des § 30 VOB/A genügenden Vermerk zu dokumentieren.

c)

Schließlich ist aus der Vergabeakte nicht ersichtlich, geschweige denn in einem den Anforderungen des § 30 VOB/A genügenden Vermerk belegt, dass die in den einzelnen Stufen des Vergabeverfahrens notwendigen Entscheidungen von der Auftraggeberin selbst getroffen wurden. Die Vergabeakte ergibt vielmehr das Bild, dass die Auftraggeberin ihre vergaberechtlichen Entscheidungskompetenzen dem mit der Vorbereitung und Durchführung des Vergabeverfahrens beauftragten Ingenieurbüro xxx und xxx übertragen hat. Es ist nicht ersichtlich, dass die Auftraggeberin bislang im Rahmen der Angebotswertung eine eigene verantwortliche Vergabeentscheidung getroffen hat. Die Auftraggeberin hat damit dem Ingenieurbüro Befugnisse eingeräumt, die weder unter dem Gesichtspunkt eines vom Auftraggeber zugezogenen "ausschreibenden Planers" im Sinne des § 15 Abs. 2 Nr. 6 HOAI (vgl. Beck'scher VOB-Kommentar, § 7, Rn. 51) noch unter dem Gesichtspunkt einer Mitwirkung von Sachverständigen gem. § 7 VOB/A gerechtfertigt sind. Zwar fehlt in der VOB/A eine dem § 2 Nr. 3 VOL/A vergleichbare Regelung. Dort heißt es ausdrücklich:

"Leistungen sind unter ausschließlicher Verantwortung der Vergabestellen an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Bewerber zu angemessenen Preisen zu vergeben."

Diese Regelung stellt gleichwohl keine Besonderheit für die Vergabe der VOL dar, sondern sie muss vielmehr als wesentlich für alle Beschaffungsmaßnahmen - also auch für die Vergabe von Bauleistungen - angesehen werden. Die Verantwortung der Vergabestelle ist unteilbar. Sie kann sie nicht mit anderen Stellen, Organisationen oder Personen teilen, etwa dadurch, dass sie einen Teil der Verantwortung auf Sachverständige abwälzt (vgl. Müller in: Daub/Eberstein, VOL/A, 5. Aufl., § 2, Rn. 40). Verfügt ein Auftraggeber nicht selbst über den notwendigen Sachverstand, um ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren durchzuführen, ist er gehalten, gem. § 7 VOB/A einen besonderen Sachverständigen hinzuzuziehen, um eine ordnungsgemäße Durchführung des Vergabeverfahrens zu Gewähr leisten (vgl. Franke/Kemper/ Zanner/Grünhagen, VOB-Kommentar, A§ 7, Rn. 6). Dies gilt insbesondere auch für die Prüfung (§ 23) und die vorbereitende Wertung (§ 25) von Nebenangeboten sowie z.B. für die Koordination der Ausschreibung, die Durchführung des Eröffnungstermins, die Prüfung der Angebote in technischer und kaufmännischer Hinsicht, die Sachverhaltsvorbereitung für die Wertung und - nicht zuletzt - die Informations- und Dokumentationspflichten während des Vergabeverfahrens. § 7 VOB/A geht jedoch ebenso wie § 6 Nr. 3 VOL/A davon aus, dass der Auftraggeber die Entscheidungen im Vergabeverfahren stets in eigener Verantwortung trifft (vgl. Franke/Grünhagen, a.a.O., A § 7, Rn. 1). Aufgabe des Sachverständigen ist es, durch schriftliche oder mündliche Äußerungen die Prüfung und Auswertung vorgegebener Tatsachen zu unterstützen, indem er auf Grund seines Fachwissens subjektive Wertungen, Schlussfolgerungen und Hypothesen bekundet. Will sich der Auftraggeber den Inhalt der gutachterlichen Äußerungen eines besonderen Sachverständigen bei seiner Entscheidung zu Eigen machen, so ist er verpflichtet, sich zuvor nochmals damit auseinander zu setzen. Die Aufbereitung eines Sachverhalts durch einen Sachverständigen kann die Wertung des Auftraggebers nicht ersetzen. Zutreffend bemerkt deshalb das Vergabehandbuch für die Durchführung von Bauaufgaben des Bundes im Zuständigkeitsbereich der Finanzbauverwaltungen (VHB) zu § 7 VOB/A:

"Die Mitwirkung von Sachverständigen entbindet das Bauamt nicht, die Entscheidung in eigener Verantwortung zu treffen."

Die Auftraggeberin kann sich daher zur ordnungsgemäßen Durchführung des Vergabeverfahrens eines Sachverständigen oder - wie geschehen - zumindest der Hilfe eines beauftragten Ingenieurbüros bedienen. Sie ist jedoch gehalten, die auf Prüfungen und Vorschlägen des Ingenieurbüros beruhenden Entscheidungen selbst zu treffen und dies in der Vergabeakte zu dokumentieren. Die Auftraggeberin ist daher gehalten, im Rahmen ihrer erneut durchzuführenden Angebotswertung auch diese vergaberechtliche Vorgabe zu beachten.

Gemäß § 114 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Wegen der festgestellten Verstöße gegen das vergaberechtliche Transparenzgebot ist es erforderlich, die Auftraggeberin zu verpflichten, erneut in die Angebotswertung einzutreten und diese in den Wertungsphasen 2 bis 4 erneut durchzuführen und Prüfung und Ergebnis in einem den Anforderungen des § 30 VOB/A genügenden Vergabevermerk in der Vergabeakte zu dokumentieren. Dies gilt insbesondere auch für dieÜberprüfung der Eignung der Antragstellerin und die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes anhand der von der Auftraggeberin selbst in der Aufforderung zur Angebotsabgabe festgelegten Zuschlagskriterien. Eine Verpflichtung der Auftraggeberin zur Aufhebung des Vergabeverfahrens war dagegen nicht erforderlich, weil die Vorgaben in den Verdingungsunterlagen selbst nicht zu beanstanden sind und der Auftraggeberin auch dementsprechend mehrere wertbare Angebote vorliegen.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB. Nach Art. 7 Nr. 5 des 9. Euro-Einführungsgesetzes (BGBl. 58/2001 vom 14.11.2001, S. 2992 ff.) vom 10.11.2001 werden die DM-Angaben in § 128 GWB für die von der Vergabekammer festzusetzende Gebühr durch Angaben in Euro im Verhältnis 1 : 2 ersetzt, sodass die regelmäßige Mindestgebühr nunmehr 2.500 Euro, die Höchstgebühr 25.000 Euro bzw. in Ausnahmefällen 50.000 Euro beträgt.

Es wird eine Gebühr in Höhe von 2.559,-- EUR gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt nach dem Ergebnis der streitbefangenen Ausschreibung 264.048,96 EUR (netto). Dieser Betrag entspricht den Kosten nach dem Hauptangebot der Antragstellerin und damit ihrem Interesse am Auftrag.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes vom 09.02.1999 in der z. Zt. gültigen Fassung vom 01.01.2003. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500,-- EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000,-- EUR zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 25.000,-- EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. EUR (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 -1998) gegenübergestellt. Bei einer Ausschreibungssumme von 264.048,96 EUR ergibt sich durch Interpolation eine Basisgebühr von 2.559,-- EUR.

Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten und Kosten von Zeugenvernehmungen sind nicht angefallen.

Die im Tenor verfügte Kostentragungspflicht ergibt sich daraus, dass die Auftraggeberin im Nachprüfungsverfahren i.S.d. § 128 Abs.3 Satz 1 GWB unterlegen ist.

Die Erstattungspflicht bezüglich der Kosten der Antragstellerin, die dieser zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstanden sind, folgt aus § 128 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 VwVfG. Danach war auf Antrag der Antragstellerin festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch die Antragstellerin im konkreten Verfahren erforderlich war. Auch wenn man von einem fachkundigen, erfahrenen Bieter wie der Antragstellerin grundsätzlich verlangen darf, dass erüber das notwendige personelle Know-how bezüglich der für eine Ausschreibung erforderlichen Rechtsgrundlagen, insbesondere der VOL/A verfügt, bedurfte er für eine angemessene Reaktion in der auch für einen erfahrenen Bieter ungewohnten Situation eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens besonderen rechtskundigen Beistandes.

Nach den zu § 80 VwVfG geltenden Grundsätzen ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes dann notwendig, wenn sie vom Standpunkt eines verständigen Beteiligten für erforderlich gehalten werden durfte (BVerwGE 55, 299, 306). Dies ist nach der herrschenden Lehre nicht nur in schwierigen und umfangreichen Verfahren zu bejahen, sondern entspricht der Regel (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl., § 80, Rn. 45; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 5. Aufl., § 80, Rn. 81). Dieser Grundsatz soll allerdings nur im Verhältnis des Bürgers zum Staat gelten. Schon beim materiellen Vergaberecht handelt es sich um eine überdurchschnittlich komplizierte Materie, die nicht nur in kurzer Zeit zahlreiche Veränderungen und Neuregelungen erfahren hat, sondern auch durch komplexe gemeinschaftsrechtliche Fragen überlagert ist. Entscheidend aber ist, dass das Nachprüfungsverfahren gerichtsähnlich ausgebildet ist, die Beteiligten also auch prozessuale Kenntnisse haben müssen, um ihre Rechte umfassend zu wahren. Deshalb ist im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren die nach § 80 VwVfG gebotene Rechtspraxis zur Erstattung der Rechtsanwaltskosten nicht übertragbar (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.11.2001, Az.: Verg 1/01; OLG Stuttgart, Beschluss v. 19.07.2000, 2 Verg 4/00, NZBau 11/2000, S. 543 ff.). Denn durch seinen Charakter als gerichtsähnlich ausgestaltetes Verfahren unterscheidet sich das Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer eben grundlegend von dem Widerspruchsverfahren nach der VwGO.

Angesichts der oben erörterten Tatsache, dass die Auftraggeberin im Nachprüfungsverfahren unterlegen ist, hat sie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten der Antragstellerin zu tragen.

Die Auftraggeberin wird aufgefordert, den Betrag von 2.559,-- EUR unter Angabe des Aktenzeichens xxx auf folgendes Konto zu überweisen: xxx.