I.

Nach freiwilliger Vorinformation vom 02.06.04 über die auf EUR 6 000 000 (o. MwSt) geschätzte Gesamtmaßnahme hat die Auftraggeberin mit EU-Vergabebekanntmachung am 13.08.04 die Sanierung des Verwaltungsgebäudes Stadtentwässerung xxx - Elektrotechnische Arbeiten als Bauleistung im offenen Verfahren europaweit ausgeschrieben.

Die Verdingungsunterlagen konnten bis zum 03.09.04 angefordert werden. Die Angebotsabgabe war bis zum 30.09.04 befristet. Die Zuschlagsfrist endet am 25.11.04. Nebenangebote waren zugelassen.

Zum Nachweis ihrer Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit wurden von den Bietern Angaben gem. § 8 Nr. 3 Abs. 1 Buchstaben a bis c und e verlangt.

Entsprechend der Vergabebekanntmachung und den Angaben unter Ziff. 5.3 der Vergabeunterlagen sollte das wirtschaftlich günstigste Angebot bezüglich der Kriterien Preis, Qualität, Konstruktion, Wartung, Ausführungsfrist, Funktionalität, Rentabilität, Folgekosten, Gestaltung den Zuschlag erhalten.

Die Projektsteuerung der Ausschreibung erfolgte durch den Fachbereich Bauen - Hochbau der Stadt xxx, mit der elektrotechnischen Fachplanung und der Durchführung der Ausschreibung war die Planungsgemeinschaft xxx (xxx) Elektrotechnik VDE VDI, xxx betraut.

Die Planungsgemeinschaft xxx legte mit Schreiben vom 19.10.04

1. 1

   die Verdingungsniederschrift nebst Vergabevermerken,

2. 2

   einen Prüfbericht,

3. 3

   den von ihr gefertigten Preisspiegel

4. 4

   als Anlagen - Schriftverkehr

5. 5

   die geprüften Leistungsverzeichnisse

6. 6

   sowie 7 Disketten vor.

Gemäß der Niederschrift über die Verdingungsverhandlung vom 30.09.04 gaben neun Unternehmen ihre Angebote fristgerecht ab. Die Angebotsendsummen wurden auf dem Formblatt EFB-Verd 2 eingetragen, darunter sind mit Ergänzungsvermerk vom 19.10.04 die rechnerisch geprüften jeweiligen Angebotsendsummen der gewerteten Angebote eingetragen. Für das Angebot der Antragstellerin fehlt diese ergänzende Eintragung.

Der Vergabevermerk nennt als ausschlaggebende Kriterien für die Auftragsvergabe den Preis und die Qualität. Nach Maßgabe des Vergabevorschlags soll der Zuschlag auf das Hauptangebot der Beigeladenen erteilt werden, weil es das annehmbarste war im Hinblick auf den Preis. Zur Begründung verweist der Vermerk

• auf die Verdingungsverhandlungen vom 30.09.04, mit Prüfung durch das Büro xxx,
• auf den Prüfbericht und den vom Büro xxx vorbereiteten Vergabevermerk,
• auf das Info-Schreiben des Staatlichen Baumanagements xxx und
• auf den Prüfbericht des Rechnungsprüfungsamtes vom 27.10.04.

Der im Vergabevermerk erwähnte Prüfbericht der Planungsgemeinschaft xxx enthält Angaben zur erfolgten Prüfung und Wertung der Angebote.

Unter Ziff. 1. Wettbewerbsteilnehmer sind die Bieter der neun Hauptangebote und fünf Bieter von insgesamt 9 Nebenangeboten genannt.

Unter Ziff. 2. Ausschluss von Angeboten werden die Gründe für den Ausschluss der Angebote verschiedener Bieter gemäß § 25 VOB/A aufgeführt.

Als Gründe für einen Ausschluss des Hauptangebotes der Antragstellerin wurden vorgetragen

1. 1

   fehlende Fabrikatsangaben, z.B. zu den Positionen für Schaltschränke, Kabeltrassen, Steigetrassen, Brandschotte und LWL-Leitungen,

2. 2

   fehlende im Leistungsverzeichnis geforderter Größenangaben zu den Schaltschränken und

3. 3

   die fehlende Aufschlüsselung der Einheitspreise für die Wartung.

Außerdem wurde beanstandet, dass die zusätzlichen technischen Vertragsbedingungen nicht mit dem Angebot eingereicht worden seien.

Haupt- und Nebenangebot eines weiteren Bieters seien ebenfalls wegen fehlender Fabrikatsangaben, z.B. zu den Positionen für Schaltschränke, Kabeltrassen, Steigetrassen, Brandschotte und LWL-Leitungen und fehlender im Leistungsverzeichnis geforderter Größenangaben zu den Schaltschränken von der Wertung ausgeschlossen worden.

Außerdem seien Nebenangebote anderer Bieter, darunter auch die Nebenangebote der Beigeladenen, wegen Nicht-Gleichwertigkeit (ganz oder teilweise) auszuschließen gewesen.

Das 1. Nebenangebot der Beigeladenen sei wegen gegenwärtig nicht eindeutig feststellbarer Wirtschaftlichkeit rechnerisch in der Wertung nicht berücksichtigt worden. Es sei aber unter dem Vorbehalt der späteren Annahme in die Wertung einbezogen worden, dies unter Hinweis darauf, dass eine spätere Berücksichtigung nichts an der Reihenfolge der Bieter ändert.

Unter Ziff.3. Sachliche, fachtechnische und wirtschaftliche Prüfung bescheinigt der Prüfbericht den in die Wertung einbezogenen Angeboten im Wesentlichen Vollständigkeit einschließlich Textergänzungen und Bieterangaben, auch wird festgestellt, die Angebote seien rechtsverbindlich unterschrieben und ordnungsgemäß ausgefüllt worden.

Die Ausführungen zur fachtechnischen Prüfung beginnen mit der Feststellung, "Qualitätsunterschiede können bei den angebotenen Fabrikaten durch die in der Ausschreibung geforderten Leistungsmerkmale ausgeschlossen werden" (S.5 Satz 1). Es folgt der Hinweis, dass "bei den Firmen, die zum engeren Bieterkreis gehören, noch fehlende Unterlagen zur Feststellung der Gleichwertigkeit nachgefordert" worden seien (S. 5 Satz 2). Außerdem seien noch fehlende Erklärungen und Bescheinigungen der Bieter nach § 8 Nr. 3 und 5 VOB/A nachgefordert und von diesen auch nachgereicht worden.

Einen Nachweis über eine darüber hinausgehende qualitative Wertung nach Maßgabe der in den Vergabeunterlagen genannten Kriterien enthält die Vergabeakte nicht.

Als Ergebnis der rechnerischen Prüfung enthält der Prüfbericht eine Liste, in welcher die Namen der Bieter entsprechend den Brutto-Angebotssummen ihrer Angebote in aufsteigender Folge aufgeführt sind. Das Angebot der Beigeladenen steht mit dem rechnerisch günstigsten Angebot auf Platz 1 der Liste.

Unter Ziff. 5. Vergabevorschlag empfiehlt die Planungsgemeinschaft xxx nach Prüfung und Bewertung der eingegangenen Leistungsverzeichnisse die Annahme des Angebotes der Beigeladenen als preisgünstigstes und wirtschaftlichstes Angebot.

Mit dem Prüfbericht vorgelegt wurde der von der Planungsgemeinschaft xxx für die gewerteten Angebote erarbeitete Preisspiegel. Das Ergebnis des Preisspiegels entspricht der in den Vergabevorschlag aufgenommenen Liste.

Dem beigefügten Schriftverkehr ist zu entnehmen, dass die Planungsgemeinschaft xxx

mit Schreiben vom 11.10.04 an die Beigeladene

1. 1

   Technische Unterlagen zur Prüfung der Gleichwertigkeit zu den Alternativangeboten Nr. 1 - 4 einschl. der lichttechnischen Daten für Dialux

2. 2

   Technische Unterlagen der Brandmeldeanlage

3. 3

   Datenblätter zu den LWL - Leitungen Pos. 2.3.570 und 2.3.580

4. 4

   Qualitätsmanagement-System DIN EN ISO 9001 - Nachweis als Fachfirma für Brandmeldeanlagen nach DIN 14675

nachgefordert hat. Außerdem bat sie um verschiedene Selbstauskünfte des Bieters nach VOB/A § 8 Nr.3 (1) und Nr.5 (1).

In einem weiteren Schreiben an die Beigeladene vom 18.10.04 erbat sie Technische Angaben für angebotene Komponenten und um Informationen über die VdS-Zertifizierung für die Pos. 2.2.270, 2.2.330, 2.2.390 sowie um Vorlage eines VdF-Zertifikats für das Subunternehmen, welches mit dem Einbau der angebotenen Brandmeldeanlage betraut werden soll.

Die Beigeladene stellte die geforderten Auskünfte und Unterlagen mit Schreiben vom 15., 18. und 19.10.04 zur Verfügung.

Die von der Planungsgemeinschaft xxx vorgelegten Unterlagen sind von der Auftraggeberin geprüft worden. Hiernach hat sich die Auftraggeberin das Prüfergebnis der Planungsgemeinschaft xxx zu Eigen gemacht.

Ein handschriftlicher Vermerk des Rechnungsprüfungsamtes vom 27.10.04 auf der Rückseite des Vergabevorschlages setzt sich unter Pkt.1 mit den fehlenden Fabrikatsangaben des Angebotes der Antragstellerin und den nicht vorgelegten Technischen Vertragsbedingungen auseinander und stellt unter Hinweis auf die Entscheidung des BGH vom 18.02.03, AZ.: XZB 43/02 das Erfordernis für einen zwingenden Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin fest.

In seiner Sitzung am 01.11.04 hat der Werksausschuss für Stadtentwässerung der Auftraggeberin über die Vergabe beraten und entsprechend der Vorlage beschlossen, den Auftrag an die Beigeladene zu erteilen.

Mit Schreiben vom 01.11.04 wurden die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, gemäß § 13 VgVüber den beabsichtigten Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen und den Grund der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihrer Angebote informiert.

Der Antragstellerin wurde der Ausschluss ihres Angebotes aus der Wertung mit dem Fehlen der im Leistungsverzeichnis geforderten Angaben zu Fabrikaten verschiedener Positionen, wie z.B. Schaltschränken, Kabeltrassen, Steigetrassen, Brandschotte und LWL-Leitungen begründet.

Mit Schreiben vom 04.11.04 rügte die Antragstellerin den Ausschluss ihres Angebotes. Sie trug vor, dass die Positionen im Leistungsverzeichnis eindeutig und erschöpfend beschrieben worden seien und dass ihr Angebot - im Einklang mit den Vorgaben der VOB - produktneutral erfolgt sei. Für die Bewertung seien Produktbeschreibungen nicht notwendig gewesen. Sie wäre jedoch auf Anfrage bereit gewesen, diese Angaben bzw. entsprechend den allgemeinen Vorbemerkungen auch ein vollständiges Leistungsverzeichnis nachzureichen. Die Auftraggeberin habe aber keine solchen Forderungen gestellt.

Die Antragstellerin bat um den Zuschlag bzw. um ein geändertes Vergabeschreiben bis zum 11.11.04.

Die Auftraggeberin verwies in ihrer Antwort vom 08.11.04 auf Punkt 3.3 der Bewerbungsbedingungen der Vergabeunterlagen, wonach unvollständige Angebote ausgeschlossen werden können und wonach das Angebot die Preise und die in den Verdingungsunterlagen geforderten Erklärungen und Angaben enthalten müsse. Daraufhin rief die Antragstellerin mit Anwaltsschriftsatz vom 16.11.04, eingegangen per Fax am gleichen Tage, die Vergabekammer an. Sie macht bereits im Rügeschreiben dargelegte Vergaberechtsverletzungen geltend.

Unter Ziff. 1 aa) und bb) des Nachprüfungsantrages wird begründet, warum aus der Sicht der Antragstellerin die fehlenden Fabrikatsangaben nicht zu einem Ausschluss des Angebotes hätte führen dürfen. Unter Berufung auf § 9 VOB/A kritisiert sie die im Leistungsverzeichnis enthaltene Forderung zur Angabe von Fabrikatsangaben. Das Leistungsverzeichnis sei insoweit zu beanstanden, als die Forderung von Fabrikatsangaben gegen das Gebot zur Produktneutralität verstoße. Trotz Nichterfüllung dieser Forderung habe sie auf der Basis des - aus ihrer Sicht auch ohne Fabrikatsangaben - eindeutigen und erschöpfenden Leistungsverzeichnisses ein ordnungsgemäßes Angebot abgegeben.

Des Weiteren beruft sich die Antragstellerin auf das allen Bietern mit der allgemeinen Vorbemerkung zum Leistungsverzeichnis zugestandene Recht, unter Anerkennung des Wortlautes des Leistungsverzeichnisses eine Kurzfassung oder selbst gefertigte Abschrift vorlegen und auf Aufforderung auch ein vollständiges Leistungsverzeichnis nachreichen zu dürfen. Aus diesem Grunde hätte die Auftraggeberin die Antragstellerin auffordern müssen, die fehlenden Fabrikatsangaben nachzuliefern. Die Antragstellerin trägt weiter vor, sie habe diesen Verstoß unmittelbar nach Eingang der Benachrichtigung vom 01.11.04 erkannt und mit Schreiben vom 04.11.04 gem. § 107 Abs. 3 GWB unverzüglich gerügt. Da sie das wirtschaftlich günstigste Angebot vorgelegt habe, habe sie gemäß § 25 Nr.3 Abs. 3 S. 2 VOB/A Anspruch auf den Zuschlag.

Nach Durchführung der Akteneinsicht am 02.12.2004 vertieft die Antragstellerin mit Schreiben vom 06.12.04 ihre im Nachprüfungsantrag ausgeführten Gründe und ergänzt ihren Vortrag mit einer Kritik am Vergabevermerk. Dieser hätte ihrer Auffassung nach die Erwägungen für die Verwendung von Fabrikaten / Produktnamen an Stelle der gemeinschaftsrechtlichen technischen Spezifikationen darlegen müssen. Die in der Vergabeakte und im Prüfbericht der Planungsgemeinschaft xxx dokumentierte Korrespondenz gebe ihr Anlass für die Annahme eines Verstoßes gegen den Gleichheitsgrundsatz. Während andere Bieter zur Ergänzung noch fehlender Bescheinigungen und Erklärungen aufgefordert worden seien, habe man ihr die Möglichkeit zur nachträglichen Vorlage eines vollständigen Leistungsverzeichnisses verweigert. Sie bittet diesbezüglich um Amtsermittlung.

Die Niederschrift der Verdingungsverhandlung gab ihr Anlass für die Bitte zu prüfen, ob alle Angebote fristgerecht am 30.09.04 vor 14:15 Uhr eingegangen sind bzw. warum die Öffnung des ersten Angebotes erst um 14:40 Uhr erfolgt sei.

Soweit die Auftraggeberin beanstandet, die Antragstellerin habe die technischen Vertragsbedingungen nicht eingereicht, weist die Antragstellerin darauf hin, dass sie mit ihrer Unterschrift auf Seite 1 ihres Angebotes das Leistungsverzeichnis und sämtliche damit verbundenen Vertragsbedingungen - also auch die technischen Vertragsbedingungen - für allgemein verbindlich anerkannt habe und es daher einer zusätzlichen Anerkennung und Übersendung nicht bedurft habe.

Die Antragstellerin beantragt,

Die Auftraggeberin beantragt,

Auf den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin erwidert die Auftraggeberin, der Nachprüfungsantrag sei nicht begründet. Das Angebot der Antragstellerin sei zu Recht nicht gewertet und ausgeschlossen worden, da es unvollständig sei.

Die Auftraggeberin bestätigt das Recht der Antragstellerin, eine selbst gefertigte Kopie des Leistungsverzeichnisses mit einer entsprechenden Verbindlichkeitserklärung als Angebot einreichen zu dürfen, ohne hieraus Nachteile in Kauf nehmen zu müssen.

Gleichwohl müsse auch diese Form des Angebotes vollständig sein. Es müsse die Preise und die in den Verdingungsunterlagen geforderten Erklärungen und Angaben enthalten. Die Auftraggeberin verweist diesbezüglich auf Ziff. 3.3 der Bewerbungsbedingungen für die Vergabe von Bauleistungen und auf Ziff. 1.2 der Anmerkungen zu § 25 VOB/A im Vergabehandbuch.

Das Leistungsverzeichnis habe bei 58 Positionen Angaben zum Hersteller bzw. Typ vom Bieter erfragt. Die Antragstellerin habe diese geforderten Angaben zu 55 Positionen nicht geliefert.

Die fehlenden Angaben hätten allein aus verwaltungsökonomischen Gründen nicht im Wege des § 24 VOB/A nachermittelt werden können. Zum anderen hätte eine solche Vergabepraxis gegen das Gleichbehandlungsgebot verstoßen, da in diesem Fall die Antragstellerin den Vorteil gehabt hätte, auch nach Abgabe des Angebotes noch mit verschiedenen Herstellern zu verhandeln und sich dadurch gegenüber den Mitkonkurrenten einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen. Diesbezüglich beruft sich die Auftraggeberin auf den Beschluss des BGH vom 18.02.2003 - X ZB 43/02 - und auf Empfehlungen der OFD xxx.

Ergänzend weist die Auftraggeberin nochmals darauf hin, dass dem Angebot der Antragstellerin auch die verlangten zusätzlichen technischen Vertragsbedingungen nicht beigefügt waren.

Aus den genannten Gründen habe das Angebot der Antragstellerin zwingend aus der Bewertung ausgeschlossen werden müssen.

Die Beigeladene beantragt mit Schriftsatz vom 25.11.04,

Zur Begründung trägt sie vor, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, da der in § 2 VgV festgelegte Schwellenwert nicht überschritten werde und auch eine Modifizierung der Schwellenwerte durch § 1 a Nr.2 VOB/A (richtig: § 2 Nr.7 VgV) nicht in Betracht komme.

Das Gesamtprojekt sei nicht europaweit ausgeschrieben worden, es sei lediglich eine freiwillige Vorinformation veröffentlich worden.

Sofern der Gesamtauftragswert - entgegen den Vermutungen der Beigeladenen - über EUR 5 000 000 liegen sollte, sei der Schwellenwert von EUR 1 000 000 gemäß § 2 Nr. 7, Alt 1 VgV für die hier ausgeschriebene Teilaufgabe der Energetischen Sanierung nicht erreicht.

Auch der nach § 2 Nr.7, Alt. 2 VgV vorgesehene Schwellenwert von 20 % des Gesamtauftragswertes aller Lose werde unterschritten.

Damit seien die Regelungen der §§ 97 ff GWB auf diesen Antrag nicht anwendbar.

Hierzu trägt die Auftraggeberin vor, für die Gesamtbaumaßnahme sei ein Betrag von 8 250 000,00 EUR im Haushalt eingestellt. Hierdurch sei die Verpflichtung zur - im Übrigen von ihr ordnungsgemäß durchgeführten - europaweiten Ausschreibung begründet.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, soweit er sich auf den mit Rüge vom 4.11.2004 vorgetragenen Ausschluss des Angebotes aus der Wertung bezieht, er ist diesbezüglich jedoch unbegründet. Die Antragstellerin ist nicht im Sinne der §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB in ihren Rechten verletzt. Der Ausschluss des von ihr vorgelegten Angebotes ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden.

1.Der Nachprüfungsantrag ist teilweise zulässig. Bei der Auftraggeberin handelt es sich um eine Gebietskörperschaft und damit um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gem. § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um Bauleistungen, für die der in § 2 Nr. 4 der am 01.02.2001 in Kraft getretenen Vergabeverordnung (VgV) vom 09.01.2001 ein Schwellenwert von 5 Mio. Euro gilt. Werden Bauaufträge losweise ausgeschrieben, gilt gem. § 2 Nr. 7 VgV ein Schwellenwert von 1 Mio. Euro oder bei Losen unterhalb 1 Mio. Euro deren addierter Wert ab 20 % des Gesamtwertes aller Lose. Im vorliegenden Fall wird der Schwellenwert mit den veranschlagten Gesamtkosten in Höhe von 8 250 000,00 EUR überschritten. Das streitbefangene Los erreicht zwar nicht den Wert von 1 Mio. Euro. Die Auftraggeberin hat die Vergabe der streitbefangenen Leistungen jedoch europaweit ausgeschrieben und als Nachprüfungsbehörde die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Lüneburg genannt. Durch diese im Rahmen der EU-weiten Ausschreibung erfolgte Benennung der Vergabekammer als Nachprüfungsbehörde hat die Auftraggeberin den rechtlichen Rahmen (§§ 102 ff. GWB) für die Nachprüfung festgelegt. Die Wirkung dieser Festlegung steht in einer Selbstbindung der Auftraggeberin, dass sie das verfahrensgegenständliche Los nicht dem 20%-Kontingent nach § 2 Nr. 7 VgV zuordnet, für welches das Nachprüfungsverfahren nicht eröffnet wäre (vgl. BayObLG, Beschluss vom 20.08.2001, Az.: Verg 9/01; BGH NJW 1998, S. 3636 ff., 3638) [BGH 08.09.1998 - X ZR 48/97]. Das Vergabeverfahren ist damit einer Nachprüfung durch die Vergabekammer zugänglich.

Die Antragstellerin ist auch gem. § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie als Bieterin ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie vorträgt, die Auftraggeberin habe ihr Angebot zu Unrecht von der Wertung ausgeschlossen. Sie habe es versäumt, die ihr fehlenden Fabrikatsangaben im Wege der Angebotsaufklärung nach § 24 VOB/A nachzufordern, gleichzeitig aber anderen Bietern die Möglichkeit gegeben, deren Angebote zu vervollständigen. Sie habe damit gegen das Gleichbehandlungsgebot gem. § 97 Abs. 2 GWB verstoßen.

Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das antragstellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt. Die diesbezüglichen Anforderungen oder die Darlegungslast dürfen nicht überspannt werden (vgl. Byok/Jaeger, VergabeR, § 107, Rn. 677). Die Antragstellerin hat ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis dargelegt. Sie hat zumindest schlüssig vorgetragen, dass sie bei aus ihrer Sicht erforderlicher Einbeziehung ihres Angebotes in eine vergaberechtskonforme Angebotswertung zumindest eine Chance auf den Zuschlag gehabt hätte. Es ist nicht erforderlich, dass die Antragstellerin auch schlüssig darlegt, dass sie bei vergabekonformem Verhalten des Auftraggebers den Zuschlag auch tatsächlich erhalten hätte (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 13.04.1999, Az.: Verg 1/99, S. 24).

Die Antragstellerin ist - zumindest bezüglich des Ausschlusses bzw. der von ihr geforderten Möglichkeit zur Vervollständigung ihres Angebotes im Rahmen der Aufklärung nach § 24 VOB/A - mit Schreiben vom 04.11.04 an die Auftraggeberin auch ihrer Pflicht gem. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nachgekommen, vor Anrufung der Vergabekammer die behaupteten Verstöße gegen die Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren selbst unverzüglich zu rügen.

Das Rügeschreiben erfolgte unverzüglich nach positiver Kenntnisnahme des Sachverhalts, den die Auftraggeberin der Antragstellerin durch ihr Schreiben vom 01.11.04 mitgeteilt hatte, und damit rechtzeitig im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB. Bei dieser Vorschrift handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist positive Kenntnis des Anbieters von den Tatsachen.

Der Nachprüfungsantrag ist allerdings mangels vorheriger unverzüglicher Rüge unzulässig, soweit er sich auf vermeintliche Mängel des Leistungsverzeichnisses bezieht. Werden beim Durcharbeiten des Leistungsverzeichnisses Ungenauigkeiten festgestellt, liegt bereits positive Kenntnis vor (vgl. Byok/Jaeger, a.a.O., § 107 Rn. 681). Ausreichend für die positive Kenntnis eines Mangels im Sinne von § 107 Abs. 3 GWB ist bereits das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen erlaubt und es bei vernünftiger Betrachtung gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 22.08.2002, Az.: Verg 9/02). Es ist davon auszugehen, dass der Antragstellerin die von ihr nunmehr geltend gemachten vermeintlichen Mängel des Leistungsverzeichnisses bereits kurz nach Erhalt der Vergabeunterlagen, spätestens aber bei Erstellung des Angebotes aufgefallen sind. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der erstmalig im Zuge des Nachprüfungsverfahrens beanstandeten Pflicht zur Benennung der konkret angebotenen Fabrikate für die einzelnen Leistungspositionen. Eine entsprechende unverzügliche Rüge gemäß § 107 GWB erfolgte jedoch nicht.

2.Der Nachprüfungsantrag ist jedoch, soweit er zulässig ist, unbegründet. Die Antragstellerin ist nicht im Sinne der §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB in ihren Rechten verletzt. Die Auftraggeberin hat das Angebot der Antragstellerin zu Recht ausgeschlossen und mit dem Verzicht auf Angebotsaufklärung nach § 24 VOB/A nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz gem. § 97 Abs. 2 GWB verstoßen.

Der Ausschluss eines Angebots, das geforderte Erklärungen nicht enthält (§§ 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3, 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A) ist zwingend, wenn das Angebot sich nicht mehr zu einer ordnungsgemäßen Wertung eignet. Gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A müssen unter anderem Angebote ausgeschlossen werden, die die geforderten Erklärungen im Sinne des § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A nicht enthalten. Der Bundesgerichtshof hat in zwei Entscheidungen den zwingenden Charakter dieser Regelung betont und die damit verbundene Beschränkung des Beurteilungs- und Entscheidungsspielraums des Auftraggebers herausgestellt. Mit Urteil vom 07.01.2003 (Az.: X ZR 50/01 = VergabeR 5/2003, S. 558 ff. [BGH 07.01.2003 - X ZR 50/01]) hat er betont, dass ein Angebot, das nicht alle geforderten Preisangaben enthalte und deshalb nicht § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A entspricht, zwingend auszuschließen ist. Ein Ausschluss komme nicht etwa nur dann in Betracht, wenn das betreffende Angebot im Ergebnis nicht mit den anderen Angeboten verglichen werden kann. Ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren, wie es die VOB/A gewährleisten solle, sei nur zu erreichen, wenn in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbare Angebote abgegeben werden. Mit Beschluss vom 18.02.2003 (Az. X ZB 43/02 = VergabeR 3/2003, S. 313 ff., 317, 318) hat der BGH noch einmal auf die vorgenannte Entscheidung Bezug genommen und das vorlegende Oberlandesgericht angewiesen zu prüfen, ob die fehlende Angabe von Fabrikaten und Herstellern in mehr als 120 Positionen im dortigen konkreten Fall dazu führt, dass das Angebot der Antragstellerin nicht dem § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A entspricht und deshalb gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A auszuschließen ist. Der BGH betont, dass der öffentliche Auftraggeber im Rahmen des § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A bei Vorliegen der dort aufgestellten Voraussetzungen kein Recht zu einer wie auch immer gearteten großzügigen Handhabe hat, sondern gezwungen ist, das betreffende Angebot aus der Wertung zu nehmen. Die Rechtsprechung des BGH wirft zugleich die Frage nach den Grenzen des Nachverhandlungsrechts und insbesondere des Nachforderungsrechts des Auftraggebers gem. § 24 Abs. 1 VOB/A auf. Während die Folge des zwingenden Angebotsausschlusses bei Fehlen von Preisangaben das Urteil des BGH vom 07.01.2003 als abschließend und eindeutig entschieden behandelt werden muss, lässt sich weder nach Auffassung des Schrifttums noch aus der in der Folge der BGH-Entscheidung ergangenen obergerichtlichen Rechtsprechung ableiten, dass generell immer im Angebot fehlende, aber objektiv nachgereichte Erklärungen zum zwingenden Ausschluss führen. Dies soll zumindest dann nicht gelten, wenn die nachgereichten Unterlagen oder Erklärungen objektiv betrachtet unter keinen Umständen die Gefahr einer Manipulation hervorrufen können (vgl. Kus, Anmerkung zum Urteil des BGH v. 07.01.2003 - X ZR 50/01, VergabeR 5/2003, S. 561, 562.). Das BayObLG hat in seinem Beschluss vom 28.05.2003 - Az.: Verg 6/03 (VergabeR 6/2003, S. 675 ff.) entschieden, dass ein fehlender Bauzeitenplan zum Eröffnungstermin dann nicht zum zwingenden Angebotsausschluss nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A führt, wenn die fehlende Vorlage zum Submissionstermin keine Manipulationsmöglichkeiten eröffnet und der Bauzeitenplan lediglich in den Verdingungsunterlagen gefordert wurde, die zwingende Vorlage zum Submissionstermin aber nicht noch einmal den Bietern im Schreiben zur Aufforderung zur Angebotsabgabe gem. § 10 Nr. 5 Abs. 1 VOB/A deutlich gemacht wurde.

Das Fehlen einer Vielzahl von produktidentifizierenden Angaben (z.B. Hersteller- und Typenbezeichnungen) führt dagegen regelmäßig zum zwingenden Angebotsausschluss (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 16.09.2003, Az.: 11 Verg 11/03). Fordern die Ausschreibungsunterlagen bezüglich einer Vielzahl von Positionen neben dem Fabrikat/ Hersteller auch Angaben zum Typ des angebotenen Produkts, so führt die bei einer Vielzahl von Positionen fehlende Typenbezeichnung zwingend zum Ausschluss des Angebots (BGH, a.a.O.; OLG Dresden, Beschluss v. 12.06.2002, WVerg 6/02).

Nach der bisherigen sowohl bei den Vergabesenaten wie den Vergabekammern vorherrschenden Ansicht hat das Fehlen geforderter Angaben oder Erklärungen allerdings dann nicht zwingend zum Ausschluss eines Angebots geführt, wenn die fehlenden Erklärungen keinen Einfluss auf den Wettbewerb und die Eindeutigkeit des Angebotsinhaltes haben. Als unerheblich ist es deshalb angesehen worden, wenn Erklärungen fehlen, die ohne Einfluss auf die Preise und damit auf das Wettbewerbsergebnis sind, sodass ihre nachträgliche Ergänzung die Wettbewerbsstellung des Bieters nicht ändert (OLG Frankfurt, Beschluss vom 26,03.2002 - 11 Verg 3/01; BayObLG VergR 01, 402, 404).

Auch bei fehlenden Angaben oder Erklärungen zu Fabrikaten und Herstellern wird z.T. die Auffassung vertreten, sie hätten keine Auswirkungen auf die Wettbewerbsstellung des Bieters und könnten im Wege von Aufklärungsgesprächen nachgefragt werden (vgl. etwa VK Münster IBR 03, 435; ähnlich Müller-Wrede, VOL/A, § 24, Rn. 9). Der Bundesgerichtshof hat sich nicht im Einzelnen mit der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auseinander gesetzt, nach der eine Unterscheidung, in wettbewerbsrelevante Erklärungen einerseits und solche Erklärungen andererseits vorgenommen wird, deren Fehlen keinen Einfluss auf die Preise, den Wettbewerb oder die Eindeutigkeit des Angebotsinhalts haben. Der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss jedoch entnommen werden, dass es dafür, ob eine geforderte Erklärung vorliegt, nicht unbedingt darauf ankommt, ob diese unmittelbar den Angebotsinhalt oder darüber hinausgehend die rechtlichen und sonstigen Rahmenbedingungen der zu erbringenden Leistung betreffen. Der Auftraggeber kann aus einem berechtigten Interesse heraus dazu befugt sein, Erklärungen zu verlangen, die ihn etwa in die Lage versetzen, den geplanten Ablauf eines umfangreichen Bauvorhabens zu überblicken (BayObLG Verg 6/03 - Beschluss vom 28.05.2003).

Verlangt die Vergabestelle mit den Vergabeunterlagen vom Bieter zulässigerweise produktidentifizierende Angaben (Hersteller- und Typenbezeichnungen) für zur Verwendung bei der Auftragserfüllung vorgesehene Produkte, ohne dass der Bieter diese Angaben mit seinem Angebot macht, so führt dies nach Auffassung der Vergabekammer zumindest dann, wenn es sich - gemessen am Gesamtangebot - nicht um eine völlig unerhebliche Anzahl von fehlenden Angaben handelt, ohne weiteres Wertungsermessen der Vergabestelle zwingend zum Ausschluss. Denn ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren ist nur zu erreichen, wenn lediglich Angebote gewertet werden, die in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbar sind. Daran fehlt es, wenn das Angebot im Hinblick auf die fehlenden Hersteller-/Typenangaben letztlich nicht hinreichend bestimmt ist und sich damit der Vergleichbarkeit mit konkurrierenden Angeboten insoweit entzieht. Die vergaberechtliche Relevanz dieser Umstände ergibt sich ausweislich der Überlegungen des Bundesgerichtshofs bereits als Schlussfolgerung daraus, dass ihre Angabe nach Maßgabe der Ausschreibungsunterlagen zulässigerweise gefordert war ( BGH a.a.O.; OLG Dresden, Beschluss vom 10.07.2003 - W Verg 0015/02).

Dem lässt sich entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht entgegenhalten, für die Auftraggeberin entstehe kein durch die fehlenden Angaben verursachtes Qualitätsrisiko, weil der Qualitätsstandard durch die detaillierten Vorgaben des Leistungsverzeichnisses definiert werde und exakte Hersteller-/Typenangaben daneben entbehrlich sind. Selbst wenn dies im Einzelfall so wäre, hat die Auftraggeberin sie gleichwohl in nicht zu beanstandender Weise verlangt, weil sie anhand des Angebots selbst prüfen will, ob die von der Antragstellerin angebotenen Produkte den ausgeschriebenen Erfordernissen gerecht werden. Das ist kein vergaberechtlich unzulässiges Verlangen, dem der Bieter nicht, nachdem er es ignoriert hat, mit dem Hinweis begegnen kann, der Auftraggeber bedürfe dieser Kenntnis nicht, weil er, der Bieter, mit einem insoweit nicht näher spezifizierten Angebot die Vorgaben des Leistungsverzeichnisses selbstverständlich erfülle (vgl. OLG Dresden a.a.O.).

Dieser Rechtsprechung der Vergabesenate des OLG Frankfurt und des OLG Dresden, der die erwähnte Entscheidung des Bundesgerichtshofs zugrunde liegt, schließt sich die Vergabekammer an. Die Antragstellerin hat im vorliegenden Fall die Abfragen der Fabrikats- und Typenangaben selbst in die von ihr gefertigte Abschrift des Leistungsverzeichnisses übernommen. Sie behauptet auch nicht, dass ihr das Erfordernis für diese Angaben nicht bekannt war. Wie sie in der mdl. Verhandlung selbst einräumte, liegen ihren Kalkulationen auch durchaus bestimmte Fabrikate und Typen zu Grunde.

Ob die Auftraggeberin befugt gewesen wäre, der Antragstellerin klarstellende Angaben im Rahmen einer Nachverhandlung gemäß § 24 VOB/A zu ermöglichen, kann dahinstehen. Denn die Vergabestelle hat davon keinen Gebrauch gemacht und einen Anspruch auf Nachverhandlung hat der Bieter, der ein in diesem Sinne unklares Angebot vorgelegt hat, grundsätzlich nicht (OLG Dresden a.a.O, m.w.N.). Soweit sie sich darauf beruft, dass die geforderten Angaben im Wege der Aufklärung nach § 24 VOB/A hätten ergänzt werden können, ist ihr die Rechtsprechung des BGH vom 18.02.2003, AZ.: X ZB 43/02 entgegenzuhalten. Das Fehlen der Fabrikatsangabe ist nicht als im Rahmen des § 25 Nr. 1 b) VOB/A Abschnitt 2 unerheblich anzusehen, weil es durchaus verschiedene Fabrikate unterschiedlicher Hersteller gibt, welche die im Leistungsverzeichnis ansonsten verlangten Kriterien erfüllen. In Folge hiervon ist weder die erforderliche Vergleichbarkeit des Angebotes der Antragstellerin mit den entsprechenden Positionen in einem insoweit vollständigen Angebot eines anderen Bieters gewährleistet noch die Möglichkeit von nachträglichen Manipulationen ausgeschlossen. Im Wege der Angebotsaufklärung können nur wettbewerbsneutrale Ergänzungen vorgenommen werden. Hat das Fehlen geforderter Angaben Einfluss auf die Eindeutigkeit des Angebotsinhaltes sowie auf die Preise und damit auf den Wettbewerb, so liegt ein Ausschlussgrund vor. Dies ist hier der Fall. Mit der Gewährung einer Möglichkeit zum Ergänzen der fehlenden Fabrikatsangaben im Wege der Angebotsaufklärung nach § 24 VOB/A hätte die Auftraggeberin die Antragstellerin gegenüber den Bietern, die sich bereits mit der Angebotsabgabe auf ein bestimmtes Fabrikat festgelegt haben, bevorzugt.

Etwas anderes ergibt sich im vorliegenden Fall auch nicht unter Berücksichtigung des Gleichheitsgrundsatzes. Die in der mündlichen Verhandlung thematisierte Korrespondenz mit der Beigeladenen zur Aufklärung ihres Angebotes nach § 24 VOB/A war weder unzulässig, noch stellt sie in Bezug auf die Belange der Antragstellerin einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungssatz dar. Zwar hatte die Auftraggeberin unter Ziff. 2.5.4 der technischen Vertragsbedingungen die Bieter ausdrücklich darauf hingewiesen, dass bei fehlenden Zertifikaten, Nachweisen und geforderten Angaben ein Angebot von der Wertung ausgeschlossen wird. Die Androhung der Auftraggeberin unter Ziff. 2.5.4 der technischen Vertragsbedingungen ist jedoch nur insoweit zulässig und wirksam, als die dort genannten Erklärungen und Nachweise im Falle ihres Fehlens auch ohne die Androhung gem. §§ 25 Nr. 1 Abs.1, 21 Nr.1 Abs. 1 Satz 1 VOB/A zwingend zu einem Wertungsausschluss führen würde (vgl. hierzu OLG Bremen, Urteil vom 20.07.00, AZ.: Verg1/2000).

Dies ist im Falle der fehlenden Fabrikatsangaben im Angebot der Antragstellerin gegeben, nicht aber für die von der Beigeladenen ergänzten Informationen und Unterlagen.

Die von der Beigeladenen verlangten Informationen und VdS-Zertifizierungen sind wettbewerbsneutral, sie klären das Angebot auf, ohne es zu modifizieren. Sie sind nicht notwendig, um im Wettbewerb um den Zuschlag sachgerecht und ordnungsgemäß werten zu können und haben auch keinen Einfluss auf die Eindeutigkeit des Angebotsinhalts sowie auf die Preise und damit auf den Wettbewerb. Dass die Auftraggeberin der Beigeladenen Gelegenheit gegeben hat, die entsprechenden VdS-Zertifizierungen nachzureichen, begründet keinen Anspruch der Antragstellerin auf Ergänzung ihres Angebots. Ein Anspruch des Bieters auf Nachverhandlungen folgt grundsätzlich noch nicht aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz allein (Daub/Eberstein/Kullatz, VOL/A., 5. Aufl., § 24 Rn. 9) . Aufklärungsgespräche sind kein jedem Bieter grundsätzlich eröffnetes Forum zur Erläuterung seines Angebotes oder zur Beseitigung eventueller Unklarheiten, sondern eine restriktiv zu handhabende Ausnahme vom allgemeinen vergaberechtlichen Nachverhandlungsverbot. Dem Auftraggeber steht bei der Entscheidung darüber, ob er ein Aufklärungsgespräch für notwendig erachtet, ein Beurteilungsspielraum zu, der nur auf eine eventuell missbräuchliche Handhabung hin überprüft werden kann.

Die in der mündlichen Verhandlung diskutierten vermeintlich unkorrekten Bezüge auf das Leistungsverzeichnis im Angebot der Beigeladenen wurden von der Auftraggeberin nachträglich aufgeklärt. Das Angebot der Beigeladenen ist im Ergebnis auch diesbezüglich nicht zu beanstanden. Die Auftraggeberin hielt sich im Rahmen des ihr durch § 24 VOB/A eingeräumten Ermessens, wenn sie der Beigeladenen eine Nachlieferung der Zertifizierung gestattete, während sie mit der Antragstellerin, deren Angebot in 55 von 58 Positionen Unvollständigkeiten aufwies, keine Aufklärungsgespräche führte.

Die Vergabeakte gibt entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch keinen Anlass zu der Vermutung, dass auch verspätet eingegangene Angebote bei der Wertung berücksichtigt wurden. Richtig ist, dass ausweislich der in der Vergabeakte enthaltenen Niederschrift der Verdingungsverhandlung vom 30.09.2004 die Öffnung des ersten Angebotes erst um 14:40 Uhr erfolgt ist und nicht bereits zur in der Vergabebekanntmachung festgesetzten Uhrzeit 14:15 Uhr. Eine geringfügige Verschiebung des Eröffnungstermins, die sich, wie im vorliegenden Fall, im Rahmen von 15 bis maximal 30 Minuten hält, ist jedoch als vergaberechtlich tolerierbar anzusehen (vgl. Schäfer in: Beck'scher VOB-Kommentar, § 22 VOB/A, Rdnr. 16; Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 10. Aufl., A § 22, Rdnr. 8, m. W. N.). Entscheidend ist vielmehr, dass der Auftraggeber gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. a VOB/A keine Angebote berücksichtigen darf, die bei Öffnung des ersten Angebotes nicht vorgelegen haben. Maßgeblich ist also nicht die absolute Pünktlichkeit des Submissionstermins an sich, sondern der konkrete Zeitpunkt der Öffnung des ersten Angebotes im Submissionstermin. Die Auftraggeberin hat erklärt, dass keines der Angebote verspätet eingegangen ist. Auch aus der Vergabeakte ist kein Verstoß gegen § 25 Nr. 1 abs. 1 lit. a VOB/A ersichtlich.

Da die Antragstellerin mit ihrem Angebot zwingend auszuschließen war, bedarf es keiner Entscheidung der Vergabekammer darüber, die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes gemäß §§ 25 Nr. 3 Abs. 3, 25 a VOB/A in einer den Anforderungen des § 30 VOB/A genügenden Weise dokumentiert ist. Ausführlich dokumentiert ist in der Vergabeakte in dieser letzten Wertungsstufe lediglich eine Auseinandersetzung mit den Angebotspreisen, nicht aber der übrigen bekannt gemachten Zuschlagskriterien. Eine diesbezügliche Rechtsverletzung der Antragstellerin i.S.d. §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB scheidet jedoch aus, weil das Angebot der Antragstellerin aus den o. g. Gründen bei der Ermittlung des wirtschaftlichen Angebotes gar nicht berücksichtigt werden darf. Die Vergabekammer hat deshalb davon abgesehen, die Auftraggeberin zu verpflichten, erneut in die Angebotswertung einzutreten und die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes ausführlicher zu dokumentieren.

Der Nachprüfungsantrag war daher zurückzuweisen.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB. Nach Art. 7 Nr. 5 des 9. Euro - Einführungsgesetzes (BGBl. 58/2001 vom 14.11.2001, S. 2992 ff.) vom 10.11.2001 werden die DM-Angaben in § 128 GWB für die von der Vergabekammer festzusetzende Gebühr durch Angaben in Euro im Verhältnis 1 : 2 ersetzt, sodass die regelmäßige Mindestgebühr nunmehr 2.500 Euro, die Höchstgebühr 25.000 Euro bzw., in Ausnahmefällen, 50.000 Euro beträgt.

Es wird eine Gebühr in Höhe von 2.692,-- EUR gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt 679.592,64 EUR. Dieser Betrag entspricht der Angebotssumme des Angebotes der Antragstellerin für die Ausführung der streitbefangenen ausgeschriebenen Elektrotechnischen Anlagen.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes vom 09.02.1999 in der z. Zt. gültigen Fassung vom 01.01.2003. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 EUR zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 25.000 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. EUR (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 -1998) gegenübergestellt. Bei einer Ausschreibungssumme von 679.592,64 EUR ergibt sich durch Interpolation eine Basisgebühr von 2.692,-- EUR.

Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten und Kosten von Zeugenvernehmungen sind nicht angefallen.

Die im Tenor verfügte Kostentragungspflicht ergibt sich daraus, dass die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren i.S.d. § 128 Abs.3 Satz 1 GWB unterlegen ist.

Kosten der Beigeladenen:

Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Erstattungsfähigkeit der Kosten der Beigeladenen folgt aus analoger Anwendung des § 162 Abs. 3 VwGO. Dort ist für das verwaltungsgerichtliche Verfahren geregelt, dass die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nur erstattungsfähig sind, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt. Die analoge Anwendung dieser Vorschrift zu Gunsten eines obsiegenden Beigeladenen ist im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer geboten (vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2000, S. 155, 158; sowie OLG Düsseldorf, Beschluss v. 15.06.2000, Az.: Verg 6/00). Die für eine analoge Anwendung von Vorschriften erforderliche Regelungslücke ergibt sich daraus, dass gem. § 128 Abs. 4 Satz 2 lediglich geregelt wird: "Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen des Antragsgegners zu tragen. § 80 des Verwaltungsverfahrensgesetzes und die entsprechenden Vorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder gelten entsprechend." Eine daraus folgende Ungleichbehandlung eines Beigeladenen gegenüber den anderen Beteiligten des Nachprüfungsverfahrens wäre jedoch nicht sachgerecht, zumal der Beigeladene schließlich gem. § 109 GWB deshalb den Beteiligten-Status erhält, weil "dessen Interessen durch die Entscheidung schwerwiegend berührt werden".

Einerseits darf daher zwar für den Antragsteller durch (mögliche) Beiladungen kein unkalkulierbares und damit abschreckendes Kostenrisiko entstehen. Andererseits dürfen aber auch Kosten des Beigeladenen nicht zu einer Waffenungleichheit zu seinen Lasten führen (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, § 128, Rdnr. 1034).

Unter Berücksichtigung dieser sachgerechten Grundsätze entspricht es im vorliegenden Fall der Billigkeit i.S.d. hier analog anzuwendenden § 162 Abs. 3 VwGO, dass die unterlegene Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung im Nachprüfungsverfahren erforderlichen Aufwendungen der Beigeladenen, zu denen auch die Kosten einer in einem derartig komplexen, nicht nur materielles Vergaberecht, sondern auch prozessuale Rechtsfragen berührenden Verfahren ohne weiteres erforderlichen Hinzuziehung eines Rechtsanwalts gehören, zu tragen hat.

Die Auftraggeberin war nicht anwaltlich vertreten und hat keine Kostenerstattung beantragt.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, den Betrag von 2.692,-- EUR unter Angabe des Kassenzeichens ... auf folgendes Konto zu überweisen:

NORD/LB (BLZ ...) Konto ...