I.

Die Auftraggeberin hat mit Datum vom 13.01.2004 das Los 09-Patientenmonitoring (Vergabe-Nr.: ...) für die Notfallaufnahme Haus Z des Klinikums der Stadt ... im offenen Verfahren europaweit ausgeschrieben, nachdem sie mit Schreiben vom 04.10.2003 vorab über dieses Verfahren informiert hatte. Parallel dazu hatte sie in einem gesonderten Vergabeverfahren das Monitoring für das Haus G ausgeschrieben. Der Bekanntmachung war zu entnehmen, dass eine Unterteilung der zu erbringenden Leistungen in Lose nicht vorgesehen ist.

Hinsichtlich der Zuschlagskriterien war in der Bekanntmachung auf die Verdingungsunterlagen verwiesen worden. Danach sollte der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Haupt- bzw. Nebenangebot erteilt werden und zwar nach den Kriterien:

Preis, Qualität, Funktionalität.

Nebenangebote/Alternativvorschläge waren ausdrücklich zugelassen. Die Bieter wurden darauf hingewiesen, dass seitens der Auftraggeberin erwartet wird, dass die Bieter für beide Ausschreibungen (Neubau Haus G und Zentrale Notfallaufnahme) ein Angebot abgeben.

Bei der Verdingungsverhandlung am 19.02.2004 ergab sich, dass dem Verhandlungsleiter zum Eröffnungstermin 5 Angebote vorlagen. Es wurde festgehalten, dass eine Firma, die nicht beigeladen ist, da ihr Angebot von der weiteren Wertung ausgeschlossen worden ist, mit einer ungeprüften Angebotssumme von 62.292,00 EUR das preisgünstigste Angebot abgegeben hatte. Die Antragstellerin bot die Leistungen für ungeprüfte 82.533,91 EUR an. Die Beigeladene bot die Leistungen für ungeprüfte 100.917.15 EUR an.

Einer mit Datum von 04.03.2004 aufgestellten Zusammenstellung der Preise in einem Preisspiegel der beauftragten ... Planungsgesellschaft für Medizintechnik mbH ist zu entnehmen, dass das Angebot der Antragstellerin mit einer geprüften Angebotssumme in Höhe von 82.533,87 EUR an dritter Stelle liegt. Zum Angebot der Beigeladenen wurde vermerkt, dass es mit einer geprüften Angebotssumme in Höhe von 102.947,12 EUR an fünfter Stelle liegt.

Sodann befindet sich in der Vergabeakte eine Mitteilung der Beigeladenen vom 18.03.2004, in der sie erklärt, dass ihr ein bedeutender Schreibfehler unterlaufen sei. Sie habe traditionell bei den Vertragsbedingungen und Gewährleistungen die VOL angewandt. Sie würde auch für diese Ausschreibung die Vertragsbedingungen der VOB akzeptieren. Ferner erklärte sie, dass sie unter der Position "Netzwerk-Installation" alle Funktionalitäten, die zur einwandfreien Nutzung der Gesamtanlage notwendig sind, bzw. alle von ihr gelieferten und installierten Komponenten, die den Betrieb der Anlage garantieren, verstehe.

Einem mit Datum vom 04.03.2004/19.03.2004 von der beauftragten ... datierten Vergabevermerk ist zu entnehmen, dass die preisgünstigste Bieterin im Leistungsverzeichnis Änderungen vorgenommen habe. Das Angebot könne daher nicht gewertet werden. Das Nebenangebot dieser Bieterin könne ebenfalls nicht gewertet werden, da es nur im weitesten Sinne dem Leistungsverzeichnis entspricht.

Hinsichtlich der Wertung des Angebotes der Antragstellerin wurde vermerkt, dass sie keine Andockeinheit der Ausschreibung entsprechend der Ausschreibung anbietet. Aus diesem Grunde könne keine Vergabeempfehlung ausgesprochen werden. Ansonsten habe die Antragstellerin entsprechend dem Leistungsverzeichnis angeboten.

Zur Wertung des Angebotes der Beigeladenen wurde festgehalten, dass sie keine Angaben zur Kalkulation und zu Nachunternehmerleistungen gemacht habe; sie verweise dazu auf ihr Begleitschreiben. Dort sei auch auf die Gewährleistung verwiesen. In diesem Schreiben erklärte sie, dass ihr ein Schreibfehler unterlaufen war. Sie würde die geforderte Gewährleistung akzeptieren.

Ferner wurde vermerkt, dass ein Patientenüberwachungssystem des Typs Dash Pro angeboten werde, die Zentraleinheit vom Typ CMWS und CMS und die bettseitigen Patientenmonitore von Dash Pro 3000. Die Beigeladene sei bereit, den höherwertigen Patientenmonitor Dash Pro 4000 zum gleichen Preis wie den Dash Pro 3000 zu liefern. Dieser habe an Stelle des Monitors mit einem Display von 8,4" einen höherwertigen Monitor mit einem Display von 10,4".

Sodann wurde vermerkt, dass die Geräte der Beigeladenen nur 72 Stunden Trendkurven aufzeichnen und dementsprechend die Speicherung von Statistiken auch nur 72 Stunden möglich sei. Auch sei die Reaktionszeit auf einen Alarm nicht programmierbar; jedoch sei dies auf Grund der integrierten Messtechniken nicht erforderlich. Es wurde auch vermerkt, dass die Trendanzeigen nur zwischen 1 Stunde und 72 Stunden wählbar seien. Es wurde auch festgehalten, dass bei der Sauerstoffsättigung die Masimo-Pulsoximetrie statt der geforderten Nellcor Pulsoximetrie angeboten werde. Eine Änderung in Nellcor Pulsoximetrie sei aber möglich. Die Messmethoden seien unterschiedlich, aber gleichwertiger Art und das Ergebnis identisch. Die angebotene Andockeinheit entspreche dem Leistungsverzeichnis. Alle Anschlüsse gingen in die Andockeinheit, der Patientenmonitor könne einfach gelöst werden.

Im Vergabevermerk ist unter 5. "Wirtschaftliche Gesichtspunkte" eine Bewertung der Angebote dokumentiert. Es wurde darauf hingewiesen, dass der niedrigste Angebotspreis allein nicht entscheidend sei. Die Ergebnisse der vorangegangenen Abschnitte ließen sich prinzipiell durch eine Nutzwertanalyse darstellen und bildeten somit den Ausgangspunkt für die Wirtschaftlichkeitsberechnung. Die Bewertung lautet wie folgt:

• Abschnitt 1 Prüfung nach VOB/A § 23 Bewertungsfaktor 3 %
• Abschnitt 2 Bewertung nach VOB/A § 25 Bewertungsfaktor 7 %
• Abschnitt 3 Rechnerische Prüfung Bewertungsfaktor 25 %
• Abschnitt 4 Fachtechnische Prüfung Bewertungsfaktor 45 %
• Abschnitt 5 Prüfung Folgekosten Bewertungsfaktor 20 %

Die Nutzwerte ergäben sich durch die Multiplikation der Wertungsnoten mit Bewertungsfaktoren. Weiter heißt es:

"Eine Gewichtung der Nutzwertkriterien wird in einem abschnittsweise geschlossenen Bewertungsrahmen hier 100 %, wie nachstehend dargestellt, vorgenommen."

Ergebnis der Wertung war, dass die Beigeladene insgesamt 67,5 % erhielt, die Antragstellerin ebenso wie eine weitere Bieterin jeweils 52,5 % und zwei weitere Bieter jeweils 30,5 %. Sodann wurde festgehalten, dass in den vorstehenden Abschnitten systematisch das wirtschaftlichste Angebot unter Beachtung der Beurteilungskriterien ermittelt worden sei. Als wirtschaftlichstes Angebot werden die Bieter empfohlen, bei denen das günstigste Verhältnis zwischen der gewünschten Leistung laut Anforderungsprofil des Leistungsverzeichnisses und dem angebotenen Preis erzielt wird. Unter Berücksichtigung aller Gesichtspunkte empfahl die beauftragte ... Planungsgesellschaft für Medizintechnik mbH, den Zuschlag für das Los 9 Patientenmonitoring auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Es wurde festgehalten, dass die Beigeladene als einzige Firma das einfache und geforderte Andockprinzip angeboten habe. Der angebotene größere Patientenmonitor Dash pro 4000 (Pos. 0020) sollte mit beauftragt werden.

Der Projektsteuerer schloss sich dem Vorschlag des Büros ... mit Datum vom 19.03.2004 an. Er wies nochmals ausdrücklich darauf hin, dass den Bietern in einem mit dem Geschäftsbereich und dem RPA abgestimmten Ergänzungsschreiben zu den Besonderen Vertragsbedingungen mitgeteilt worden war, dass der Bauherr sich vorbehält, vor dem Hintergrund der Wirtschaftlichkeit/Systemgleichheit eine gemeinschaftliche Vergabe für das Haus G und die ZNA vorzunehmen. Die Bieter hatten diesen Umstand bei der Kalkulation zu Kenntnis zu nehmen bzw. zu berücksichtigen und durch Unterschrift zu bestätigen.

Die Verwaltung der Auftraggeberin schlug am 22.03.2004 vor, der Beigeladenen den Auftrag zu erteilen. Diesem Vorschlag stimmte das zuständige Rechnungsprüfungsamt der Auftraggeberin offenbar am 29.03.2004 zu.

Mit Schreiben vom 31.03.2004 (Mittwoch) informierte die Auftraggeberin die Antragstellerin, dass ihr Angebot ausgeschlossen wird, da es nicht, wie gefordert, eine Dockingstation beinhalte. Ferner wurde ihr mitgeteilt, dass die Beigeladene den Zuschlag am 15.04.2004 erhalten soll. Laut Antragstellerin ist das Informationsschreiben erst am 05.04.2004 (Montag) bei ihr eingegangen. Mit Telefax vom 08.04.2004, der Vergabekammer vorgelegt am 13.04.2004, beantragte die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Die Vergabekammer teilte ihr am13.04.2004 telefonisch mit, dass der Nachprüfungsantrag wegen der fehlenden Rüge nicht zugestellt werden könne, da er offensichtlich unzulässig sei.

Mit Schreiben vom 13.04.2004 rügte die Antragstellerin die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes. Sie vertritt die Auffassung dass ihr Angebot am wirtschaftlichsten sei und hält die Ablehnung für nicht ausreichend begründet.

Ebenfalls mit Schreiben vom 13.04.2004, eingegangen bei der Vergabekammer am selben Tage, beantragte die Antragstellerin die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens. Zur Begründung führt sie aus, dass sie ein preislich günstigeres Angebot abgegeben habe als die Beigeladene. Zwar habe sie keine Dockingstation angeboten, sondern stattdessen eine Halterung mit Schnellverschluss. Dies sei jedoch genauso geeignet. Die Tatsache, dass sie keine Dockingstation angeboten habe, stelle keine Wertminderung dar. Vielmehr sei das Angebot dadurch wirtschaftlicher und günstiger.

Im Übrigen verstoße der mitgeteilte Zuschlagstermin gegen § 13 VgV. Bei einer Zuschlagserteilung am 15.04.2004 wäre die 14-tägige Wartefrist nicht eingehalten, da sie die Information nach § 13 VgV erst am 05.04.2004 erhalten habe.

Die geplante Zuschlagserteilung auf das Angebot der Beigeladenen würde zu einer unangemessenen Benachteiligung führen sowie auch einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz darstellen. Gerade das Angebot der Beigeladenen erfülle im Gegensatz zu ihrem Angebot nicht die Anforderungen des Leistungsverzeichnisses.

Die Antragstellerin beantragt,

Die Auftraggeberin beantragt,

Zur Begründung ihrer Rechtsauffassung bezieht sie sich auf die Stellungnahme des von ihr beauftragten Fachplaners. Er nimmt zu den einzelnen Punkten der Antragstellerin Stellung und vertritt die Auffassung, dass aus dem Ausschreibungstext eindeutig hervorgehe, dass keine zusätzlichen Steckverbindungen im Bedarfsfall hergestellt werden sollen.

Soweit die Antragstellerin Parameter aufführt, die nicht dem Ausschreibungstext entsprechen, sei dies nicht entscheidend für einen Ausschluss aus dem Verfahren. Da die Antragstellerin die Position 0030 des Leistungsverzeichnisses nicht erfüllen könne, berechtige dies zum Ausschluss aus dem Verfahren.

Die Beigeladene beantragt,

Zur Begründung ihrer Auffassung führt sie aus, dass die Auftraggeberin zum Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin berechtigt gewesen sei, da die Antragstellerin für die Pos. 0030 kein zulässiges Angebot abgegeben habe. Soweit die Antragstellerin unter der Pos. 0030 keine Andock-Einheit, sondern eine Haltung mit Schnellverschluss angeboten habe, habe sie damit in unzulässiger Weise eine Änderung an den Verdingungsunterlagen vorgenommen, die zu einem zwingenden Ausschluss führen würde.

Ihrer Auffassung nach hat die Antragstellerin den Ausschluss ihres Angebotes nicht unverzüglich gerügt. Zur Begründung bezieht sich die Beigeladene auf die Entscheidung des OLG Koblenz, Beschluss vom 18.09.2003 - 1 Verg 4/03 m.w.N. Ferner genüge die Rüge nicht den inhaltlichen Anforderungen des § 107 Abs. 3 GWB. Die Rüge müsse zwar keine detaillierte Bedeutung oder gar rechtliche Würdigung enthalten, sie dürfe andererseits aber auch nicht völlig pauschal und undifferenziert sein oder sich gar auf den bloßen Hinweis beschränken, dass das Vergabeverfahren rechtsfehlerhaft sei. Die Rüge vom 13.04.2004 sei jedoch sehr pauschal, da sie aus dem einzigen Vorwurf bestehe, dass "die Ablehnung nicht ausreichend begründet ist". Der Ausschluss des Angebotes selbst werde also noch nicht einmal gerügt. Insgesamt sei der Antrag unzulässig. Soweit die Antragstellerin die Auffassung vertrete, dass das Angebot der Beigeladenen nicht den Vorgaben der Auftraggeberin entspräche, schließt sie sich inhaltlich den Ausführungen der Auftraggeberin an.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Vergabeakte, die Schriftsätze der Beteiligten und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 17.06.2004 verwiesen.

II. Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig. Die Antragstellerin hat den von ihr im Nachprüfungsverfahren geltend gemachten, vermeintlichen Vergaberechtsverstoß im Hinblick auf den Ausschluss ihres Angebotes vor Anrufung der Vergabekammer nicht unverzüglich gegenüber der Auftraggeberin gem. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB gerügt.

Bei der Auftraggeberin handelt es sich um eine Gebietskörperschaft und damit um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gem. § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um das Los 09-Patientenmonitoring (Vergabe-Nr.: 04-0014) für die Notfallaufnahme Haus Z im Rahmen der Baumaßnahme Klinikum der Stadt ... und damit um Leistungen im Rahmen eines Bauauftrages im Sinne des § 1 VOB/A. Für Bauaufträge gilt gem. § 2 Nr. 4 der am 01.02.2001 in Kraft getretenen Vergabeverordnung (VgV) vom 09.01.2001 ein Schwellenwert von 5 Mio. Euro. Werden Bauaufträge, wie im vorliegenden Fall, losweise ausgeschrieben, so gilt gem. § 2 Nr. 7 VgV ein Schwellenwert von 1 Mio. Euro oder bei Losen unterhalb 1 Mio. Euro deren addierter Wert ab 20 % des Gesamtwertes aller Lose. Nach dem Ergebnis der streitbefangenen Ausschreibung erreicht der Wert des ausgeschriebenen Loses Monitoring Haus G im Rahmen der Baumaßnahme Neubau Haus G zwar weder den Schwellenwert von 5 Mio. Euro noch den Wert von 1 Mio. Euro. Die Auftraggeberin hat das streitbefangene Los jedoch EU-weit im offenen Verfahren gem. § 3 a VOB/A ausgeschrieben. Dadurch hat die Auftraggeberin den rechtlichen Rahmen (§§ 102 ff. GWB) für die Nachprüfung festgelegt. Die Wirkung dieser Festlegung steht in einer Selbstbindung der Auftraggeberin, dass sie das verfahrensgegenständliche Los nicht dem 20%-Kontingent nach § 2 Nr. 7 VgV zuordnet, für welches das Nachprüfungsverfahren nicht eröffnet wäre (vgl. BayObLG, Beschluss v. 20.08.2001, Az.: Verg 9/01; BGH NJW 1998, S. 3636 ff., 3638 [BGH 08.09.1998 - X ZR 48/97]). Das Vergabeverfahren ist damit einer Nachprüfung durch die Vergabekammer grundsätzlich zugänglich.

Die Antragstellerin ist auch gem. § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie als Bieterin ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung von Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie behauptet, die Auftraggeberin habe ihr Angebot zu Unrecht von der Angebotswertung ausgeschlossen, obwohl die Voraussetzungen für einen Ausschluss gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d VOL/A (die Antragstellerin geht in ihrem Nachprüfungsantrag vom 13.04.2004 offenbar von einem isolierten Dienstleistungs- und Lieferauftrag aus) bzw. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A nicht vorlägen. Darüber hinaus habe sie, die Antragstellerin, ihrer Auffassung nach das wirtschaftlichste Angebot abgegeben. Die Antragstellerin hat damit ein Rechtsschutzbedürfnis im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB dargelegt. Diesbezügliche Anforderungen an die Darlegungslast dürfen nichtüberspannt werden (vgl. Byok/Jaeger, VergabeR, § 107, Rn. 677). Eine über die Schlüssigkeit hinausgehende Darstellung des Rechtsschutzbedürfnisses ist nicht erforderlich. Das tatsächliche Vorliegen der Rechtsverletzung ist vielmehr eine Frage der Begründetheit (vgl. Vergabekammer Südbayern, Beschluss v. 13.12.1999 - Az.: 11/99). Die Antragstellerin hat schlüssig dargelegt, dass sie eine Aussicht auf Erhalt des Zuschlags gehabt hätte, wenn die Auftraggeberin ihr Angebot nicht ausgeschlossen hätte. Es ist nicht erforderlich, dass ein Antragsteller auch schlüssig darlegt, dass er bei vergabekonformem Verhalten der Auftraggeberin den Zuschlag auch tatsächlich erhalten hätte (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 13.04.1999, Az.: 1/99, S. 24).

Die Antragstellerin hat jedoch den von ihr mit Nachprüfungsantrag vom 13.04.2004 geltend gemachten Vergaberechtsverstoß, die Auftraggeberin habe das Angebot der Antragstellerin ausgeschlossen, obwohl die Gründe für einen zwingenden Angebotsausschluss gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A (§ 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A) nicht vorlägen, nicht unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB gerügt. Die Antragstellerin hat mit Informationsschreiben der Auftraggeberin vom 31.03.2004 gem. § 13 VgV die Mitteilung erhalten, dass ihr Angebot ausgeschlossen wird, weil es im Wesentlichen nicht den geforderten Leistungsparametern entspreche. Ferner wurde ihr mitgeteilt, dass beabsichtigte sei, den Zuschlag am 15.04.2004 auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Die Antragstellerin hat in ihrem Antragsschriftsatz mitgeteilt, dass ihr das Informationsschreiben gem. § 13 VgV am 05.04.2004 zugegangen ist. In der mündlichen Verhandlung hat sie dann erklärt, dass ihr dieses Schreiben vermutlich sogar erst am 06.04.2004 zugegangen ist. Die Antragstellerin hat dieses Schreiben nicht mit einem Eingangsvermerk versehen. Der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 17.06.2004 erklärt, dass er am 07.04.2004 von der Antragstellerin mit der Wahrnehmung ihrer Interessen betraut worden ist. Eine Rüge gegenüber der Auftraggeberin erfolgte zunächst nicht. Mit Anwaltsschriftsatz vom 08.04.2004, übersandt per Fax vorab am gleichen Tage (15.19 Uhr), wandte sich die Antragstellerin vielmehr unmittelbar an die Vergabekammer. Dieses Fax lag der Vergabekammer allerdings erst am 13.04.2004 (Dienstag nach Ostern) vor. Auf den telefonischen Hinweis des Vorsitzenden, dass der Nachprüfungsantrag mangels Rüge offensichtlich unzulässig sei und der Antrag daher gem. §§ 107 Abs. 3 Satz 1, 108 Abs. 2 GWB i.V.m. § 110 Abs. 2 GWB nicht zugestellt werde, holte die Antragstellerin mit Telefax vom 13.04.2004 die Rüge nach und stellte am gleichen Tage, ebenfalls vorab per Telefax, einen erneuten Nachprüfungsantrag. Gleichzeitig zog sie mit gesondertem Telefax vom 13.04.2004 den ursprünglichen Nachprüfungsantrag vom 08.04.2004 zurück. Diese nachgeholte Rüge erfolgte entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht mehr unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB. Die Antragstellerin hatte ungeachtet der Frage, ob sie das Informationsschreiben der Auftraggeberin gem. § 13 VgV bereits am 05. oder, wie sie später in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, am 06.04.2004 erhalten hat, nach eigenen Angaben spätestens am 07.04.2004 positive Kenntnis vom vermeintlichen Vergaberechtsverstoß. Dies ergibt sich daraus, dass sie nicht nur wusste, dass ihr Angebot ausgeschlossen wird. Sie hat vielmehr am 07.04.2004 ihren Verfahrensbevollmächtigten mit der Wahrnehmung ihrer Interessen beauftragt. Spätestens am 08.04.2004 hat sie den Ausschluss ihres Angebots als vergaberechtswidrig bewertet, was wiederum daraus folgt, dass der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin bereits am 08.04. den ersten Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer stellte, ohne zuvor zu rügen. Die Antragstellerin, vertreten durch ihre Verfahrensbevollmächtigte, war somit spätestens am 08.04.2004 in der Lage, den vermeintlichen Vergaberechtsverstoß gegenüber der Auftraggeberin vor Anrufung der Vergabekammer per Telefax oder auch nur telefonisch zu rügen.

Bei der Vorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Anbieters von den Tatsachen. Ausreichend für die positive Kenntnis im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist bereits das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen erlaubt und es bei vernünftiger Betrachtung gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 22.08.2002, Az.: Verg 9/00). Die Frage, ob eine Rüge noch unverzüglich nach positiver Kenntniserlangung erfolgt, hängt vom Einzelfall ab. Nach der Rechtsprechung muss die Rüge angesichts der kurzen Fristen, die im Vergaberecht allgemein gelten, grundsätzlich binnen 1 - 3 Tagen erfolgen (vgl. OLG Koblenz, Beschluss v. 18.09.2003, Az.: 1 Verg. 4/03; Bechtold, GWB, § 107, Rn. 2). Eine Rügefrist von zwei Wochen, die in der Rechtsprechung als Obergrenze anerkannt wird (vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2000, S. 45 ff. [OLG Düsseldorf 13.04.1999 - Verg 1/99]) kann einem Bieterunternehmen allenfalls dann zugestanden werden, wenn eine verständliche Abfassung der Rüge durch eine schwierige Sach- und/oder Rechtslage erschwert wird und die Inanspruchnahme fachkundiger Hilfe erfordert. Die Voraussetzungen für die Ausschöpfung der von der Rechtsprechung maximal zugestandenen Rügefrist liegen im vorliegenden Fall jedoch nicht vor. Da die Antragstellerin offenbar sogar in der Lage war, mit Anwaltsschriftsatz vom 08.04.2004 per Telefax vorzeitig die Vergabekammer anzurufen, war es ihr möglich und zuzumuten, kurz vorher oder wenigstens parallel auch eine entsprechende Rüge an die Auftraggeberin abzusetzen.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass an den Inhalt einer Rüge nur sehr geringe Anforderungen gestellt werden. Weder muss sie ausdrücklich als solche bezeichnet werden, noch ist es erforderlich, mit ihr die verletzte Vergabevorschrift zu benennen. Sie muss aber den vermeintlichen Vergabeverstoß bezeichnen und die Anforderung an die Vergabestelle enthalten, Abhilfe zu schaffen (vgl. Kullack in: Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 10. Auflage, § 107 GWB, Rn. 28, m.w.N.). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Anforderungen an die Substanz des Rügeschreibens nur an dem Umfang der Informationen gemessen werden können, die dem Antragsteller zur Verfügung stehen. Angesichts der Tatsache, dass das Informationsschreiben der Auftraggeberin vom 31.03.2004 zwar den Anforderungen des § 13 VgV entsprach, aber inhaltlich äußerst knapp gehalten war und den Ausschluss des Angebotes der Antragstellers lediglich damit begründete, dass es "im Wesentlichen nicht den geforderten Leistungsparametern entspricht", konnten demgemäß an die Rüge der Antragstellerininhaltlich auch keine höheren Anforderungen gestellt werden. Dementsprechend ist die nachgeholte und im Ergebnis verspätete Rüge vom 13.04.2004 auch zu Recht knapp gehalten. Sie beschränkt sich darauf, dass die Antragstellerin ihr eigenes Angebot für das wirtschaftlichste hält. Die Ablehnung sei nicht ausreichend begründet. Darüber hinaus würde bei einer Zuschlagserteilung bereits am 13.04.2004 die Wartefrist von 14 Tagen gem. § 13 VgV nicht eingehalten, so dass ein etwaiger Zuschlag nichtig wäre. Diese Rüge genügt deninhaltlichen Anforderungen des § 107 Abs. 3 GWB.

Angesichts des der Rüge zugrunde liegenden, einfachen und knappen Sachverhalts war auf der anderen Seite jedoch für die Antragstellerin keine besondere Einarbeitung in eine schwierige Sach- und Rechtslage erforderlich. Die Antragstellerin ist auch offensichtlich spätestens am 07.04.2004 und damit zwei Tage nach Erhalt des Informationsschreiben von einer vermeintlichen Vergaberechtsverletzung ausgegangen, da sie an diesem Tag ihren Verfahrensbevollmächtigten mit der Wahrnehmung ihrer Interessen beauftragt hat. Sie war daher bereits am 07.04.2004, spätestens aber am 08.04.2004 in der Lage, die von ihr beanstandete Vergabeentscheidung vor Stellung eines Nachprüfungsantrages gegenüber der Auftraggeberin zu rügen. Selbst wenn man ihr aber trotz des einfach gelagerten Sachverhalts zugesteht, zuvor einen Anwalt zu konsultieren, um die Chancen einer Rüge und ggf. eines Nachprüfungsantrages abzuwägen, war sie resp. ihr Verfahrensbevollmächtigter spätestens am 08.04.2004 in der Lage, per Fax oder telefonisch eine Rüge an die Auftraggeberin abzusetzen (vgl. OLG Koblenz, Beschluss v. 05.06.2003, Az.: 1 Verg 2/03 = VergabeR 6/2003, S. 719 ff., 722; Beschluss v. 18.11.2003, Az.: 1 Verg 4/03 = VergabeR 6/2003, S. 710 ff.).

Die Antragstellerin hat in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass sie eine Rüge am 08.04.2004 und damit am Donnerstag vor Ostern für eine überflüssige Förmelei gehalten habe, da ihrer Auffassung nach nicht zu erwarten war, dass die Auftraggeberin dieser Rüge selbst abhelfen wird. Dies habe sich für die Antragstellerin daraus ergeben, dass die Auftraggeberin in ihrem Informationsschreiben vom 31.03.2004 mitgeteilt habe, dass der Zuschlag im Parallelverfahren (Monitoring Haus G) bereits am Dienstag, dem 13.04.2004, erteilt werde. Die Auftraggeberin hat in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass dieses Datum irrtümlich eingetragen worden sei. Vielmehr sei von Anfang an beabsichtigt gewesen, dass der Zuschlag - ebenso wie im hier streitbefangenen Verfahren bezüglich des Monitoring für die Notfallaufnahme - erst am 15.04.2004 und somit ordnungsgemäß nach Ablauf der 14-Tagesfrist gem. § 13 VgV erteilt werden sollte. Aus der Vergabeakte ist ersichtlich, dass den übrigen Bietern auch tatsächlich der korrekte Zuschlagstermin 15.04.2004 mitgeteilt wurde. Im hier streitbefangenen Vergabeverfahren ist auch der Antragstellerin unstreitig der beabsichtigte Zuschlagstermin 15.04.2004 mitgeteilt worden. Der aus Sicht der Antragstellerin unmittelbar nach Ostern bevorstehende Zuschlag im Parallelverfahren vermag indessen ein Abweichen von der Rügepflicht des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nicht zu rechtfertigen. Diese Sachlage durfte die Antragstellerin allenfalls veranlassen, den Nachprüfungsantrag zeitnah oder auch parallel zur Rüge noch am gleichen Tage zu stellen, ohne der Auftraggeberin noch eine längere Frist für die Selbstabhilfe einzuräumen. Auch unter Berücksichtigung dieses Gesichtspunktes musste die Antragstellerin daher spätestens am 08.04.2004 und damit zum Zeitpunkt ihres ersten, zwischenzeitig zurückgenommenen Nachprüfungsantrages den von ihr positiv erkannten, vermeintlichen Vergaberechtsverstoß gegenüber der Auftraggeberin wenigstens per Telefax oder auch nur mündlich per Telefon rügen. Selbst wenn die Auftraggeberin in vergaberechtswidriger Weise beabsichtigt hätte, im Parallelverfahren den Zuschlag bereits am Dienstag, dem 13.04.2004, und damit vor Ablauf der 14-Tagesfrist gem. § 13 VgV zu erteilen, wäre sie auf Grund einer rechtzeitigen Rüge am 08.04.2004 in der Lage gewesen, den Vergaberechtsverstoß zu vermeiden. Die Rüge war daher auch im vorliegenden Fall nicht entbehrlich.

Der Nachprüfungsantrag war daher gem. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB als unzulässig zurückzuweisen.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB. Nach Art. 7 Nr. 5 des 9. Euro - Einführungsgesetzes (BGBl. 58/2001 vom 14.11.2001, S. 2992ff.) vom 10.11.2001 werden die DM-Angaben in § 128 GWB für die von der Vergabekammer festzusetzende Gebühr durch Angaben in Euro im Verhältnis 1 : 2 ersetzt, so dass die regelmäßige Mindestgebühr nunmehr 2.500 Euro, die Höchstgebühr 25.000 Euro bzw., in Ausnahmefällen, 50.000 Euro beträgt.

Es wird eine Gebühr in Höhe der gesetzlichen Mindestgebühr von 2.500,-- EUR gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt nach dem Ergebnis der streitbefangenen Ausschreibung 82.533,87 EUR. Dieser Betrag entspricht den Kosten nach dem Angebot der Antragstellerin (geprüfte Angebotssumme) und damit ihrem Interesse am Auftrag.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes vom 09.02.1999 in der z. Zt. gültigen Fassung vom 01.01.2003. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 EUR zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 25.000 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. EUR (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 -1998) gegenübergestellt. Bei einer Ausschreibungssumme von 82.533,87 EUR ergibt sich durch Interpolation eine Basisgebühr von 2.500,-- EUR.

Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten und Kosten von Zeugenvernehmungen sind nicht angefallen.

Die im Tenor verfügteKostentragungspflicht ergibt sich daraus, dass die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren i.S.d. § 128 Abs.3 Satz 1 GWB unterlegen ist.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, den Betrag von 2.500,-- EUR unter Angabe des Kassenzeichens ... auf folgendes Konto zu überweisen: ...