I.

Die Auftraggeberin hat mit Datum vom 14.06.2004 das Bühnenlicht/Beleuchtungsanlage zum Neubau einer Stadthalle in ... im offenen Verfahren europaweit ausgeschrieben, nachdem sie mit Schreiben vom 12.12.2003 vorab über dieses Verfahren informiert hatte. Der Bekanntmachung war zu entnehmen, dass eine Unterteilung der zu erbringenden Leistungen in Lose nicht vorgesehen ist. Die Bieter wurden jedoch darauf hingewiesen, dass Nebenangebote/Alternativvorschläge zugelassen sind.

Hinsichtlich der geforderten Nachweise zur Beurteilung der Eignung wurde auf die Verdingungsunterlagen verwiesen. Dort ist gefordert, dass die Bieter zur Beurteilung ihrer Zuverlässigkeit einen Auszug aus dem Gewerbezentralregister mit dem Angebot vorzulegen haben. Ferner war mit dem Angebot eine aktuelle Freistellungsbescheinigung zum Steuerabzug vorzulegen.

Es wurde darauf hingewiesen, dass die Erteilung des Auftrages von den Unterlagen nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A, und aktueller Nachweise der Finanzbehörden, des Sozialversicherungsträgers und der Sozialkasse des Baugewerbes gemäß § 6 des Landesvergabegesetzes abhängig gemacht wird.

Abweichend von Nr. 4.3 der Bewerbungsbedingungen sollte bei Nebenangeboten Folgendes gelten: Angabe von Preis, Ausführungsfrist, Qualität und Konstruktion.

Der Zuschlag sollte auf das wirtschaftlich günstigste Haupt- bzw. Nebenangebot erteilt werden. Zur weiteren Begründung wurde auf die in den Verdingungsunterlagen genannten Kriterien verwiesen. Dort waren genannt worden: Preis, Ausführungsfrist, Vergütungsbedingungen, Qualität, Funktionalität, Gestaltung, Konstruktion, Folgekosten, Betriebskosten und Wartung.

Bei der Verdingungsverhandlung am 20.07.2004 ergab sich, dass dem Verhandlungsleiter zum Eröffnungstermin von den angeforderten 26 Angebotsunterlagen 7 vorlagen; ein Angebot war verspätet eingegangen. Es wurde festgehalten, dass die Antragstellerin mit einer ungeprüften Angebotssumme von 334.021,36 EUR das preisgünstigste Angebot abgegeben hatte. Ferner hatte sie noch ein Nebenangebot für die Titel 1.5, 1.6 und 1.7 eingereicht. Die Beigeladene bot die Leistungen für ungeprüfte 418.318,49 EUR an.

In einem Vergabevermerk vom 30.08.2004 nahm das von der Auftraggeberin beauftragte Ingenieurbüro zu den vorgelegten Angeboten Stellung. Es stellt dabei unter anderem fest, dass die Antragstellerin im Hauptangebot verschiedene Positionen nicht so angeboten hat wie im Leistungsverzeichnis gefordert. Wörtlich wurde festgehalten:

"Pos. 1.1.1:
Das Lichtstellpult hat statt der geforderten 3072 Ausgabekreise nur 1576 Ausgabekreise. Es bietet statt der geforderten 40 physikalischen Submasterstellen nur 20 Submasterstellen.

Pos. 1.1.2:
Das Backup-System hat statt der geforderten 3072 Ausgabekreise nur 1576 Ausgabekreise.

Pos. 1.1.9:
Das Lichtstellpult hat statt der geforderten 24 Ausgabekreise nur 12 Ausgabekreise.

Pos. 1.2.1:
Bei den angebotenen Dimmerschränken ist eine Fehlerrückmeldung via PC nicht vorgesehen. FI - Schutzschalter sind nicht enthalten.

Pos. 1.11.1:
Der angebotene Kleinverteiler besteht aus Kunststoff und nicht wie ausgeschrieben aus Vollgummi.

Pos. 2.4, 2.6, 2.9, 2.12, 2.16, 2.18:
Die Anzahl der Farben ist auf 11 begrenzt. Gefordert sind mögliche 20 Farben. Es fehlen Befestigungsmöglichkeiten für Torblenden, Snoots etc."

Ferner vermerkte das Ingenieurbüro, dass die Gleichwertigkeit dieser Positionen des angebotenen Systems mit den ausgeschriebenen Geräten nicht von der Antragstellerin nachgewiesen wurde. Ihre eigene Recherche auf der Internet-Seite des Bieters und dessen aktueller Online-Katalog ließen keine Gleichwertigkeit erkennen.

Das beauftragte Ingenieurbüro hielt fest, dass das Angebot der Antragstellerin gemäß § 25 Nr. 3 VOB/A von der Wertung auszuschließen sei, da es die technischen Anforderungen in wesentlichen Teilen nicht erfülle.

Hinsichtlich des eingereichten Nebenangebots für die Pos. 1.5, 1.6 und 1.7 wurde festgehalten, dass es nicht gewertet werden könne, da die Einzel- und Gesamtpreisangabe in der Pos. 1.6.3 fehle und es damit unvollständig sei.

Ferner wurde vermerkt, dass die geforderten Nachweise fehlten. Das Ingenieurbüro empfahl, das Angebot der Antragstellerin von der Wertung auszuschließen. Hinsichtlich der rechnerischen Prüfung stellte das beauftragte Ingenieurbüro fest, dass der Antragstellerin ein Rechenfehler unterlaufen sei und die geprüfte Angebotssumme 372.496,85 EUR betrage.

Zum Angebot der Beigeladenen wurde vermerkt, dass vom Bieter keine zusätzlichen Anmerkungen von den abgefragten Angaben zum Leistungsverzeichnis gemacht wurden. Es wurde auch festgehalten, dass alle erforderlichen Bescheinigungen vorgelegt worden waren. Hinsichtlich der rechnerischen Prüfung stellte das beauftragte Ingenieurbüro fest, dass die Angebotssumme korrekt ermittelt worden war.

Als Ergebnis der Auswertung hielt das beauftragte Ingenieurbüro fest, dass alle Leistungen bepreist und keine wertbaren Nebenangebote eingereicht wurden. Es empfahl, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen.

Nach Beratung beschloss der Verwaltungsausschuss der Auftraggeberin, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. Nachdem der Punkt "Bescheinigung der Sozialkasse" dahingehend geklärt wurde, dass die Beigeladene ein Handwerksbetrieb sei, der nicht der Sozialkasse unterliege, erhob das zuständige RPA der Auftraggeberin keine Einwände gegen die beabsichtigte Vergabe an die Beigeladene.

Mit Schreiben vom 06.09.2004 informierte die Auftraggeberin die Antragstellerin, dass ihr Angebot nicht nach § 24 Nr. 2 VOB/A berücksichtigt werden könne, weil sie die geforderten Aufklärungen und Angaben verweigert habe. Ferner wurde mitgeteilt, dass das Angebot in wesentlichen Teilen nicht die technische Anforderung hinsichtlich der Gleichwertigkeit der ausgeschriebenen Produkte erfülle. Außerdem fehlten wesentliche Bescheinigungen.

Mit Schreiben vom 09.09.2004, eingegangen bei der Auftraggeberin am 10.09.2004, rügte die Antragstellerin den Ausschluss ihres Angebotes. Zur Begründung führte sie aus, dass von ihr keine Aufklärungen und Angaben gefordert worden seien. Auch habe sie auf die geforderte Gleichwertigkeit ihrer Produkte besonderen Wert gelegt. Ferner bat sie um Mitteilung, welche wesentlichen Bescheinigungen noch nachgereicht werden müssen.

Nachdem die Antragstellerin mit Fax vom 14.09.2004 die Beantwortung ihres Rügeschreibens angemahnt hatte, nahm das beauftragte Ingenieurbüro mit Schreiben vom 17.09.2004 gegenüber der Projektleitung - Staatliches Baumanagement ... - zu dem Rügeschreiben Stellung.

Die Auftraggeberin schloss sich der Argumentation des beauftragten Ingenieurbüros offenbar an und teilte der Antragstellerin mit, dass sie versehentlich die Gründe für die Nichtberücksichtigung des Angebotes unter Ziffer 5 und nicht unter Ziffer 1 bei der formalen Prüfung - Ausschluss des Angebotes gemäß § 25 Nr. 1 VOB/A - eingetragen habe. Nachdem sie zu den aufgezählten drei Punkten Stellung genommen hatte, vertrat die Antragstellerin ihre bereits im Rügeschreiben vom 09.09.2004 vertretene Auffassung ebenso wie die Auftraggeberin in ihrem Antwortschreiben.

Die Antragstellerin beantragte mit Schreiben vom 20.09.2004, eingegangen in der Vergabekammer am selben Tage, die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens. Zur Begründung bezieht sie sich auf die Ausführungen in ihrem Rügeschreiben an die Auftraggeberin. Ferner führt die Antragstellerin aus, dass in dem Leistungsverzeichnis kein Hinweis enthalten sei, aus dem sich ergebe, dass ein Fehlen der unter 3.2 geforderten Bescheinigungen automatisch den Ausschluss von der Wertung zur Folge habe. Es sei vielmehr darauf hingewiesen worden, dass die Auftragserteilung davon abhängig gemacht werden könne.

Hinsichtlich der fehlenden Gleichwertigkeit ihres Angebotes führt die Antragstellerin aus, dass ihr Angebot durchaus gleichwertig sei.

Bei Pos. 1.1.1 sei exakt das System Pronto der Firma AVAB (Transtechnik) beschrieben worden. Da jedoch jedes Fabrikat mit fabrikatsspezifischen Details ausgestattet sei, komme das einer Fabrikatsvorgabe gleich. Ferner wurden laut Leistungsverzeichnis für das Lichtpult bis zu 3072 Ausgabekreise gefordert. Daraus ergäbe sich nicht unbedingt, dass diese Anzahl auch vorhanden sein müsse, aber auch nicht mehr vorhanden sein soll. Ferner weist sie darauf hin, dass die von der Auftraggeberin geforderte Ausstattung für Veranstaltungen mit einem derart technischen Aufwand aus Zeit- und Kostengründen nicht von der Stadthalle oder dem Theater selbst ausgestattet wird, sondern immer von der Gasttruppe. Insofern sei das von ihr angebotene Lichtpult ausreichend. Außerdem habe das angebotene System im Vergleich zu den ausgeschriebenen sehr viele nützliche und zeitsparende Bedienfunktionen, welche ein professionelles und rationelles Arbeiten unterstützen würden.

Außerdem sei dem Leistungsverzeichnis nicht entnehmbar, dass die 40 Multipurpose-Fader physikalisch sein müssen. Das von ihr angebotene System sei mit einer intelligenten automatisierbaren und umschaltbaren Bildschirmsoftware ausgestattet, welche sowohl automatisch aktive Elemente darstellen als auch weitgehend anwendermäßig konfiguriert werden könne. Diese zukunftsweisende Technologie würde hier als Mangel dargestellt, da das ausgeschriebene System diese Leistungsmerkmale noch nicht beinhalte.

Hinsichtlich der Pos. 1.1.2 vertritt die Antragstellerin die Auffassung, dass sie die im Leistungsverzeichnis geforderte 19"-Ausführung in 2 HE wie gefordert angeboten habe. Im Übrigen verweist sie zu ihren Ausführungen hinsichtlich der Pos. 1.1.1.

Soweit die Auftraggeberin zu Pos.1.1.9 die Auffassung vertrete, das von ihr angebotene Lichtpult habe nur 12 Ausgabekanäle statt der geforderten 24, vertritt die Antragstellerin die Auffassung, dass alle manuellen Pulte mit zwei Voreinstellungen sich im WIDE-Modus auf die doppelte Anzahl Ausgabekanäle erhöhen ließen und somit keinerlei Einschränkungen in der Nutzung vorhanden seien.

Hinsichtlich der Pos. 1.2.1 handele es sich wiederum um fabrikats- und typenspezifische Ausführungsdetails. Diese Funktion sei im Leistungsverzeichnis nicht für den Betrieb vorgesehen, denn es sei weder ein Laptop oder PC in der Regie vorgesehen noch die für die Darstellung erforderliche spezielle Software. Dafür biete das von ihr angebotene Dimmersystem viele praktische und nicht im Leistungsverzeichnis beschriebene Funktionen und Möglichkeiten gerade für den Stadthallenbetrieb. Im Übrigen weist die Antragstellerin darauf hin, dass selbstverständlich FI-Schutzschalter gemäß VDE 0100 und 0108 enthalten seien.

Hinsichtlich der beanstandeten Pos. 1.11.1 vertritt die Antragstellerin die Auffassung, dass die aus unzerbrechlichem Kunststoff angebotenen Kleinverteiler auch für den rauen Theaterbetrieb geeignet seien. Alternativ ließe sich sicherlich auch eine Vollgummiausführung liefern.

Hinsichtlich der beanstandeten Positionen unter dem Oberbegriff Scheinwerfer und Zubehör weist die Antragstellerin darauf hin, dass die Anzahl der Farben nicht auf 1 begrenzt sei, sondern auf 32. Jedoch sei die Handhabung der Anzahl der Farben von der Qualität der verwendeten Folien abhängig und dadurch ergäbe sich aus der Praxis häufig die beste Konfiguration mit 11 bis 16 Farbfolien, um einen ruhigen Laufbetrieb und eine kurze Durchlaufzeit von einer Farbe zur ungünstigst entfernt liegenden Farbe zu erreichen.

Sodann weist die Antragstellerin darauf hin, dass selbstverständlich aus ihrer Sicht alle erforderlichen Befestigungsmöglichkeiten entgegen den Annahmen des beauftragten Fachplaners vorhanden seien. Abschließend stellt sie fest, dass alle von der Auftraggeberin vorgebrachten angeblichen Ausführungsabweichungen keinerlei Nutzungseinschränkungen zur Folge haben würden.

Die Antragstellerin konkretisiert ihren Nachprüfungsantrag mit Schriftsatz vom 14.10.2004,

hilfsweise

Die Auftraggeberin beantragt,

hilfsweise

Die Auftraggeberin tritt den Behauptungen und Rechtsauffassungen der Antragstellerin entgegen.

Sie weist darauf hin, dass der Nachprüfungsantrag nicht rechtswirksam gestellt worden sei. Geschäftsführerin der Antragstellerin sei nachweislich Frau ..., die jedoch nicht den Nachprüfungsantrag gestellt habe. Eine Originalvollmacht, unterschrieben von der Geschäftsführerin, sei nicht beigefügt worden.

Ferner sei der Nachprüfungsantrag auch deswegen unzulässig, weil die Antragstellerin auch nicht geltend gemacht und dargelegt habe, dass ihr durch den behaupteten Vergabeverstoß ein Nachteil entstanden sei oder zu entstehen drohe.

Der Nachprüfungsantrag sei aber auch unbegründet, da die Prüfung ergeben habe, dass die von der Antragstellerin angebotenen Produkte in wesentlichen Punkten nicht gleichwertig mit den ausgeschriebenen Produkten seien; dies habe sie der Antragstellerin auch mitgeteilt. Die Gleichwertigkeit der angebotenen Produkte sei von der Antragstellerin nicht bei der Angebotsabgabe vorgelegt worden. Sie habe darauf ausdrücklich in den allgemeinen technischen Vorbemerkungen auf Seite 4 des Leistungsverzeichnisses unter Nr. 3 darauf hingewiesen. Dieser Nachweispflicht sei die Antragstellerin nicht nachgekommen.

Im Übrigen sei von dem beauftragten Ingenieurbüro festgestellt worden, dass die o. g. Leistungspositionen nicht gleichwertig seien. Das Leistungsverzeichnis sei im Hinblick auf die künftige Nutzung des Theaters innerhalb der Stadthalle erstellt worden und stelle somit eine Mindestforderung dar. Für die geplante Nutzung des Theaterbereichs seien die sich aus dem Angebot ergebenden Nachteile nicht brauchbar, da sie den Anforderungen nicht genügen.

Soweit die Antragstellerin beanstandet, dass geforderte Aufklärungen und Angaben nicht nachgefordert worden seien, weist die Auftraggeberin darauf hin, dass dies nur sinnvoll gewesen wäre, wenn ein ansonsten fehlerfreies Angebot hierzu Anlass gegeben hätte. Da aber das Angebot der Antragstellerin bereits mangels Gleichwertigkeit von der weiteren Wertung auszuschließen war, bestand auch für die Forderung nach Vorlage weiterer Erklärungen keine Veranlassung.

Die Beigeladene beantragt:

Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war für die Beigeladene notwendig.

Die Beigeladene führt aus, dass die Gleichwertigkeit nicht nachgewiesen sei und schließt sich inhaltlich den Ausführungen des Fachplaners zu den Unterschieden in der angebotenen Ausführung der Antragstellerin an und weist auf zusätzliche Nachteile der von der Antragstellerin angebotenen Fabrikate hin.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist nur teilweise zulässig. Er ist unzulässig, soweit sich die Antragstellerin erstmals im Zuge des Nachprüfungsverfahrens gegen vermeintliche Mängel der Ausschreibung und insbesondere der Fabrikatsvorgaben wendet, weil sie die Vergaberechtsverstöße nicht unverzüglich nach positiver Kenntnisnahme gerügt hat. Soweit der Nachprüfungsantrag zulässig ist, ist er aber unbegründet. Der Auftraggeber hat das Angebot der Antragstellerin zu Recht gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 und 2 VOB/A von der Wertung ausgeschlossen, weil die Antragstellerin bei der Angebotsabgabe nicht die Gleichwertigkeit der von ihr angebotenen Fabrikate im Haupt- und Nebenangebot nachgewiesen hat.

1.

Der Nachprüfungsantrag ist teilweise zulässig. Bei dem Auftraggeber handelt es sich um eine Gebietskörperschaft und damit um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gem. § 100 Abs. 1 GWB für die gesamte Baumaßnahme. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um die Installation von Bühnenlicht und Beleuchtungsanlagen im Rahmen des Neubaus der Stadthalle ... und damit um einen Bauauftrag i.S.d. § 99 Abs. 1 und Abs. 3 GWB, für den gem. § 2 Nr. 4 der Vergabeverordnung (VgV) vom 09.01.2001 ein Schwellenwert von 5 Mio. Euro gilt. Für die Bühnentechnik und Beleuchtung beträgt die geschätzte Vergabesumme 495.415,92 EUR. Werden Bauaufträge, wie der Neubau der Stadthalle ..., losweise ausgeschrieben, so gilt gem. § 2 Nr. 7 VgV ein Schwellenwert von 1 Mio. Euro oder bei Losen unterhalb 1 Mio. Euro deren addierter Wert ab 20 % des Gesamtwertes aller Lose. Nach dem Ergebnis der streitbefangenen Ausschreibung erreicht der Wert der ausgeschriebenen Bühnentechnik und Beleuchtungsanlagen zwar weder den Schwellenwert von 5 Mio. Euro noch den Wert von 1 Mio. Euro. Gleichwohl ist hier der Anwendungsbereich des 4. Teils des GWB eröffnet. Denn die Auftraggeberin hat das streitbefangene Los EU-weit im offenen Verfahren gem. § 3 a VOB/A ausgeschrieben und als zuständige Nachprüfungsstelle die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Lüneburg angegeben. Dadurch hat die Auftraggeberin den rechtlichen Rahmen (§§ 102 ff. GWB) für die Nachprüfung festgelegt. Die Wirkung dieser Festlegung steht in einer Selbstbindung der Auftraggeberin, dass sie das verfahrensgegenständliche Los nicht dem 20%-Kontingent nach § 2 Nr. 7 VgV zuordnet, für welches das Nachprüfungsverfahren nicht eröffnet wäre (vgl. BayObLG, Beschluss v. 20.08.2001, Az.: Verg 9/01; BGH NJW 1998, S. 3636 ff., 3638) [BGH 08.09.1998 - X ZR 48/97]. Das Vergabeverfahren ist damit einer Nachprüfung durch die Vergabekammer grundsätzlich zugänglich.

Die Antragstellerin ist auch gem. § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie als Bieterin ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung von Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie behauptet, die Auftraggeberin habe ihr Angebot zu Unrecht von der Angebotswertung ausgeschlossen, obwohl die Voraussetzungen für einen Ausschluss gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A nicht vorlägen. Darüber hinaus habe die Antragstellerin ihrer Auffassung nach das wirtschaftlichste Angebot abgegeben. Die Antragstellerin hat damit ein Rechtsschutzbedürfnis i.S.d. § 107 Abs. 2 GWB dargelegt. Diesbezügliche Anforderungen an die Darlegungslast dürfen nicht überspannt werden (vgl. Byok/Jaeger, VergabeR, § 107, Rn. 677). Eine über die Schlüssigkeit hinausgehende Darstellung des Rechtsschutzbedürfnisses ist nicht erforderlich. Das tatsächliche Vorliegen der Rechtsverletzung ist vielmehr eine Frage der Begründetheit. Die Antragstellerin hat schlüssig dargelegt, dass sie eine Aussicht auf Erhalt des Zuschlags gehabt hätte, wenn die Auftraggeberin ihr Angebot nicht ausgeschlossen hätte.

Die Antragstellerin ist allerdings nur teilweise ihrer Pflicht gem. § 107 Abs. 3 GWB nachgekommen, vor Anrufung der Vergabekammer die behaupteten Verstöße gegen die Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren selbst gegenüber der Auftraggeberin unverzüglich zu rügen. Dies gilt für sämtliche von der Antragstellerin geltend gemachten vermeintlichen Mängel des Vergabeverfahrens und insbesondere der Verdingungsunterlagen einschließlich der vorgegebenen Leitfabrikate mit ihren fabrikatsspezifischen Details. Bei der Vorschrift des § 107 Abs. 3 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Ein Anbieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Voraussetzung ist dabei die positive Kenntnis des Anbieters von den Tatsachen. Werden beim Durcharbeiten des Leistungsverzeichnisses Ungenauigkeiten festgestellt, liegt positive Kenntnis vor (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, § 107, Rn. 681). "Kenntnis" im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist gegeben, wenn ein Bieter auf Grund einer Festlegung in den Verdingungsunterlagen - ohne dies rechtlich fundiert begründen zu können - von einem Vergabefehler ausgeht. Nach der Rechtssprechung (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 22.08.2000, Az.: Verg 9/00) ist für die Kenntnis das Wissen um einen Sachverhalt ausreichend, der den Schluss erlaubt und es bei vernünftiger Betrachtung gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden. Unter Zugrundelegung dieses zutreffenden Maßstabes kann sich die Antragstellerin nicht mehr auf ein vermeintlich mangelhaftes Leistungsverzeichnis mit fabrikationsspezifischen Details des Leitfabrikats berufen, wenn in den Ausschreibungsunterlagen zwar ein Fabrikat genannt wird, gleichzeitig aber darauf hingewiesen wird, dass auch gleichwertige Fabrikate angeboten werden können und damit die Bieter ausdrücklich aufgefordert werden, das von ihnen angebotene Fabrikat mit Typenbezeichnung zu benennen.

Die Antragstellerin durfte daher nicht, wie geschehen, erst im laufenden Nachprüfungsverfahren die vermeintlich unzureichenden Verdingungsunterlagen rügen. Sie hätte vielmehr bereits während des Ausschreibungsverfahrens die Auftraggeberin auf die vermeintlichen Mängel hinweisen müssen.

Unverzüglich und damit rechtzeitig im Sinne des § 107 Abs. 1 Satz 1 GWB gerügt hat die Antragstellerin nur die Auswertung der Angebote und damit die Gleichwertigkeit der von ihr angebotenen Fabrikate. Über die diesbezüglichen im Nachprüfungsverfahren geltend gemachten vermeintlichen Vergaberechtsverstöße, den ihnen zu Grunde liegenden Sachverhalt und das Bewertungsgespräch selbst hatte die Antragstellerin erst auf Grund des Informationsschreibens gem. § 13 VgV vom 06.09.2004 positive Kenntnis erlangt.

Nur in diesem Rahmen ist der Nachprüfungsantrag daher zulässig.

2.

Soweit der Nachprüfungsantrag zulässig ist, ist er jedoch unbegründet. Die Antragstellerin ist nicht im Sinne der §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB in ihren Rechten verletzt. Die Auftraggeberin hat zu Recht das Hauptangebot der Antragstellerin gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 2 und § 21 Nr. 2 von der Angebotswertung ausgeschlossen. Gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A sind Angebote, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Verdingungsunterlagen vorgenommen worden sind, von der Wertung auszuschließen. Die Antragstellerin hat mit ihrem Hauptangebot eine Leistung angeboten, die von den vorgesehenen technischen Spezifikationen abweicht, damit einem Nebenangebot gleichkommt. Ein solches Angebot i.S.d. § 21 Nr. 2 VOB/A ist gem. § 25 Nr. 4 VOB/A wie ein Hauptangebot zu werten. Gemäß § 21 Nr. 2 VOB/A darf eine Leistung, die von den vorgesehenen technischen Spezifikationen abweicht, angeboten werden, wenn sie mit dem geforderten Schutzniveau in Bezug auf Sicherheit, Gesundheit und Gebrauchtauglichkeit gleichwertig ist. Die Gleichwertigkeit ist mit dem Angebot nachzuweisen. Entsprechend hat die Auftraggeberin in Seite 4 ihres Leistungsverzeichnisses unter der Überschrift Allgemeine technische Vorbemerkungen in Nr. 3 festgehalten: "Die in den einzelnen Positionen aufgeführten Fabrikate werden, sofern nichts anderes vermerkt, nicht ausdrücklich verlangt. Das Anbieten gleichwertiger Fabrikate (einschl. Qualität, Preisgruppe, Farbe etc.) ist zugelassen. Der Nachweis der Gleichwertigkeit, in jeder Hinsicht, ist durch Fabrikatangabe, Artikelnummer, Prospekte, Muster o. ä. zu erbringen." Die Auftraggeberin ist von den ausgeschriebenen Geräten abgewichen und hat in ihrem Angebot lediglich die Gerätetypen bezeichnet. Die Gleichwertigkeit dieser Geräte und des angebotenen Systems mit den ausgeschriebenen Geräten wurde von der Antragstellerin nicht nachgewiesen. Sie hat dem Angebot keine Beschreibung der angebotenen Geräte beigefügt. Dabei ist der Auftraggeber nicht verpflichtet, eigene Nachforschungen zur Gleichwertigkeit des Angebots anzustellen. Die gleichwohl laut Vergabevermerk vom 30.08.2004 von der Auftraggeberin durchgeführte Recherche auf der Internetseite der Antragstellerin und in dessen aktuellen Online-Katalogs ließ keine Gleichwertigkeit der Positionen des angebotenen Systems mit den ausgeschriebenen Geräten erkennen. Die Auftraggeberin hat im Vergabevermerk im Einzelnen dargelegt, warum die angebotenen Geräte hinter den technischen Daten der ausgeschriebenen Geräte deutlich zurückbleiben (zu Position 1.1.1. des Leistungsverzeichnisses: das Lichtstellpult hat statt der geforderten 3072 Ausgabekreise nur 1576 Ausgabekreise, bietet statt der geforderten 40 physischen Submastersteller nur 20 Submastersteller, zu Position 1.1.2.: das Backup-System hat statt der geforderten 3072 Ausgabekreise nur 1576 Ausgabekreise, etc). Änderungen an den Verdingungsunterlagen selbst sind jedoch in jedem Fall unzulässig, da sie die Vergleichbarkeit der Angebote gefährden. Gehen die Bieter von unterschiedlichen Voraussetzungen aus, fehlt es an der Vergleichbarkeit der eingereichten Angebote (vgl. Brinker/Ohler, in Beck'scher VOB-Kommentar, § 25 VOB/A, Rn. 17). Es geht letztlich zu Lasten der Antragstellerin, wenn sie von verbindlichen Festlegungen in den Verdingungsunterlagen abweicht und die Gleichwertigkeit nicht nachweist. Es ist dabei unerheblich, ob das von der Antragstellerin angebotene System tatsächlich den Anforderungen an das Bühnenlicht der Stadthalle ... genügen würde. Unzulässig ist es hingegen, wenn die Auftraggeberin ein Angebot berücksichtigt, das nicht gleichwertig zu den Angeboten der Mitbieter ist. Die Auftraggeberin hat das Hauptangebot der Antragstellerin daher zu Recht von der weiteren Wertung ausgeschlossen.

Ebenfalls hat die Auftraggeberin das Nebenangebot der Antragstellerin für die Position 1.5, 1.6 und 1.7 gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A ausgeschlossen, da die Einzel- und Gesamtpreisangabe zu Position 1.6.3 fehlt. Die fehlende Preisangabe führt dazu, dass das Angebot unvollständig und von der Wertung auszuschließen ist.

Die Auftraggeberin hat auch im übrigen ausweislich der Vergabeakte das wirtschaftlichste Angebot gemäß § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 anhand der von ihr in den Verdingungsunterlagen bekannt gemachten Zuschlagskriterien gemäß § 10 a VOB/A ermittelt und Wertung und Ergebnis in einer den Anforderungen des § 30 Nr. 1 VOB/A genügenden Weise in der Vergabeakte dokumentiert. Gemäß § 30 Nr. 1 VOB/A ist über die Vergabe ein Vermerk zu fertigen, der die einzelnen Stufen des Verfahrens, die Maßnahmen, die Feststellung sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen enthält. Der Anwendungsbereich des § 30 Nr. 1 VOB/A erstreckt sich dabei sowohl auf den formalen Verfahrensablauf als auch materiell auf die Maßnahmen, Feststellungen und Begründungen der einzelnen Entscheidungen (vgl. Zdzieblo in: Daub/Eberstein, VOB/A, § 8 Rn. 33). § 30 Nr. 1 VOB/A beinhaltet eine die Vergabestelle treffende, zwingende Pflicht, die Auswahlentscheidung als wesentliche Entscheidung in nachvollziehbarer Weise zu dokumentieren, um für den Bewerber die erforderliche Überprüfbarkeit zu Gewähr leisten (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss v. 03.08.1999, NZBau 2000, S. 44 ff.).

Aus dem Vergabevermerk der Auftraggeberin vom 30.08.2004 ergibt sich, dass die Auftraggeberin die 3 preisgünstigsten der 8 eingegangenen Angebote ausgewertet hat, die anderen mit deutlich höherem Preis aus wirtschaftlichen Gründen ausgeschlossen hat. Dies ist nicht zu beanstanden. Die Auftraggeberin hat sich eines Ingenieurbüros bedient, um die 3 verbliebenen Angebote anhand der von ihr in den Verdingungsunterlagen bekannt gemachten Zuschlagskriterien, nämlich Preis, Qualität, Konstruktion, Wartung, Ausführungsfrist, Funktionalität, Vergütungsbedingungen, Folgekosten zu überprüfen. Da die Antragstellerin die technischen Anforderungen der ausgeschriebenen Leistungen hinsichtlich der Gleichwertigkeit in wesentlichen Teilen nicht nachgewiesen hat, wurde ihr Angebot zu Recht ausgeschlossen. Die Auftraggeberin hat unter den zwei verbliebenen Bietern rechtlich fehlerfrei beschlossen, der Beigeladenen, deren Angebot nach Auswertung des Ingenieurbüros die technischen Anforderungen vollumfänglich erfüllt und zugleich das wirtschaftlichste ist, den Auftrag zu erteilen.

Der Nachprüfungsantrag war daher zurückzuweisen.

III .

Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB. Nach Art. 7 Nr. 5 des 9. Euro - Einführungs-gesetzes (BGBl. 58/2001 vom 14.11.2001, S. 2992 ff.) vom 10.11.2001 werden die DM-Angaben in § 128 GWB für die von der Vergabekammer festzusetzende Gebühr durch Angaben in Euro im Verhältnis 1 : 2 ersetzt, sodass die regelmäßige Mindestgebühr nunmehr 2.500 Euro, die Höchstgebühr 25.000 Euro bzw., in Ausnahmefällen, 50.000 Euro beträgt.

Es wird eine Gebühr in Höhe von 2.593,00 EUR gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt nach dem Ergebnis der streitbefangenen Ausschreibung 372.496,85 EUR. Dieser Betrag entspricht den Kosten nach dem rechnerisch geprüften Angebot der Antragstellerin für das Los und damit ihrem Interesse am Auftrag.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes vom 09.02.1999 in der z. Zt. gültigen Fassung vom 01.01.2003. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 EUR zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 25.000 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. EUR (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 -1998) gegenübergestellt. Bei einer Angebotssumme von 372.496,85 EUR ergibt sich eine Gebühr von 2.593,00 EUR.

Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein.

Die im Tenor verfügte Kostentragungspflicht ergibt sich daraus, dass die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren i.S.d. § 128 Abs.3 Satz 1 GWB im vollen Umfang unterlegen ist.

Die Erstattungspflicht bezüglich der Kosten des Auftraggebers, die diesem zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstanden sind, folgt aus § 128 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 VwVfG. Anwaltskosten sind dem Auftraggeber nicht entstanden.

Kosten der Beigeladenen:

Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Erstattungsfähigkeit der Kosten der Beigeladenen folgt aus analoger Anwendung des § 162 Abs. 3 VwGO. Dort ist für das verwaltungsgerichtliche Verfahren geregelt, dass die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nur erstattungsfähig sind, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt. Die analoge Anwendung dieser Vorschrift zu Gunsten eines obsiegenden Beigeladenen ist im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer geboten (vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2000, S. 155, 158; sowie OLG Düsseldorf, Beschluss v. 15.06.2000, Az.: Verg 6/00). Die für eine analoge Anwendung von Vorschriften erforderliche Regelungslücke ergibt sich daraus, dass gem. § 128 Abs. 4 Satz 2 lediglich geregelt wird: "Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen des Antragsgegners zu tragen. § 80 des Verwaltungsverfahrensgesetzes und die entsprechenden Vorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder gelten entsprechend." Eine daraus folgende Ungleichbehandlung eines Beigeladenen gegenüber den anderen Beteiligten des Nachprüfungsverfahrens wäre jedoch nicht sachgerecht, zumal der Beigeladene schließlich gem. § 109 GWB deshalb den Beteiligten-Status erhält, weil "dessen Interessen durch die Entscheidung schwer wiegend berührt werden".

Einerseits darf daher zwar für den Antragsteller durch (mögliche) Beiladungen kein unkalkulierbares und damit abschreckendes Kostenrisiko entstehen. Andererseits dürfen aber auch Kosten des Beigeladenen nicht zu einer Waffenungleichheit zu seinen Lasten führen (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, § 128, Rdnr. 1034).

Unter Berücksichtigung dieser sachgerechten Grundsätze entspricht es im vorliegenden Fall der Billigkeit i.S.d. hier analog anzuwendenden § 162 Abs. 3 VwGO, dass die unterlegene Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung im Nachprüfungsverfahren erforderlichen Aufwendungen der Beigeladenen, zu denen auch die Kosten einer in einem derartig komplexen, nicht nur materielles Vergaberecht, sondern auch prozessuale Rechtsfragen berührenden Verfahren ohne weiteres erforderlichen Hinzuziehung eines Rechtsanwalts gehören, zu tragen hat.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, den Betrag von 2.593,00 EUR unter Angabe des Kassenzeichens ... innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses auf folgendes Konto zu überweisen:

NORD/LB (BLZ 250 500 00) Konto 1900151012