I.

Die Auftraggeberin hat mit Datum vom 12.11.2003 die Suche eines Partners für eine Service-Gesellschaft europaweit im nichtoffenen Verfahren ausgeschrieben. Die Bieter wurden darauf hingewiesen, dass beabsichtigt sei, mit einem zu gewinnenden Partner eine gemeinsame Betreibergesellschaft als umsatzsteuerliche Organschaft zur Durchführung von Dienstleistungen zu etablieren. Dabei soll sich das Aufgabenspektrum zunächst auf die Erbringung von infrastrukturellen Dienstleistungen wie Gebäudeunterhaltsreinigung, Hol- und Bringdienste, Speisenversorgung, Hausmeisterleistungen beziehen. Eine spätere Ausweitung auf sonstige Dienstleistungen wurde ausdrücklich nicht ausgeschlossen. Der Bekanntmachung war auch zu entnehmen, dass die Auftraggeberin beabsichtigt, 49 % der Gesellschaftsanteile an ein Fachunternehmen zu vergeben. Bietergemeinschaften waren zum Wettbewerb zugelassen.

Hinsichtlich der Bedingungen für die Teilnahme am Wettbewerb wurde darauf hingewiesen, dass zur Angebotsabgabe ausschließlich Firmen aufgefordert würden, die Erfahrung in vergleichbaren Projekten nachweisen können, alle vorgenannten Leistungen selbst erbringen, eine Firmengröße von mindestens 5 Mio. EUR Umsatzvolumen pro Jahr haben und einen Firmensitz in xxx besitzen bzw. vor Vertragsbeginn einrichten werden.

Hinsichtlich der geforderten Nachweise zur Beurteilung der Eignung sollten beigefügt werden: Referenzliste über Leistungen der letzten drei Jahre in vergleichbaren Objekten mit Angaben von Leistungsumfang, Struktur und Umsatz, Aussagen zur Unternehmensstruktur, Bilanz der letzten drei Geschäftsjahre und weitere Nachweise.

Der Zuschlag sollte auf das wirtschaftlich günstigste Angebot erteilt werden, hinsichtlich der Kriterien ohne Priorität der Reihenfolge:

1. 1.

   Qualität und Schlüssigkeit des Detailprogramms zur Umsetzung des vorliegenden Konzeptes

2. 2.

   Leistungsfähigkeit und Fachkunde des Unternehmens

3. 3.

   Wirtschaftlichkeit.

In der Beschlussvorlage vom 05.02.2004 für den Fachausschuss für Wirtschaft und städtische Beteiligungen und den Verwaltungsausschuss wurde ausgeführt, dass sich insgesamt 22 Firmen um die Teilnahme beworben hätten, von denen 6 Unternehmen das Anforderungsprofil erfüllen würden. Zu diesen Unternehmen zählte die Antragstellerin, nicht jedoch die beigeladene Bietergemeinschaft. Von Seiten der Verwaltung wurde vorgeschlagen, dass diese sechs Unternehmen zur Abgabe eines konkreten Angebotes aufgefordert werden sollten.

Einer dem Beschlussvorschlag beigefügten Übersicht ist zu entnehmen, dass zum Teilnahmeantrag der Antragstellerin festgehalten wurde, dass sie neben der Gebäudereinigung, Catering, Hol- und Bringdienste sowie Hausmeisterleistungen, die Zentralsterilisation, Bettenaufbereitung, Medizintechnik, Haustechnik, medizinischer Schreibdienst, Logistik und Pfortendienste anbietet. Sie hatte auch Referenzen verschiedener Krankenhäuser beigefügt. Da sie offenbar alle Anforderungen der Auftraggeberin erfüllte, erhielt sie als einzige Bieterin auch die höchstmögliche Punktzahl von 100 Gesamtpunkten.

Zum Antrag der Beigeladenen wurde vermerkt, dass sie eine Bietergemeinschaft bildet, neben dem ausgeschriebenen Leistungsprofil zusätzlich die Schädlingsbekämpfung, Sicherheitsdienste und technische Gebäudedienste anbietet. Hinsichtlich der Referenzen wurde festgehalten, dass ein Unternehmen zwei Referenzen von drei Kliniken beigefügt hatte; das andere Unternehmen hatte keine Referenzen vorgelegt. Insgesamt wurde festgehalten, dass die Beigeladene lediglich 49 Punkte erreichte.

Auf Grund des Beschlusses des zuständigen Ausschusses für Wirtschaft und städtische Beteiligungen der Auftraggeberin vom 16.02.2004 sollte der Teilnehmerkreis dahingehend erweitert werden, dass alle Bewerber, die mehr als 40 Punkte erreicht hätten, zur Angebotsabgabe aufgefordert werden sollten.

In der Sitzung des Verwaltungsausschusses der Auftraggeberin am 17.02.2004 wurde entsprechend der ergänzenden Beschlussvorlage entschieden, dass insgesamt 12 Unternehmen, darunter die Antragstellerin und die beigeladene Bietergemeinschaft, zur konkreten Angebotsabgabe und Konzeptvorstellung für eine 49%ige Beteiligung an der zu gründenden Klinikum-xxx-Service-GmbH aufgefordert werden sollten.

Zwei Unternehmen, die die Tarifbindung nicht mit vorgelegt hatten, aber auf Grund der erreichten Punktzahl an siebter bzw. an vierzehnter Stelle lagen, sollten nach dem Willen des zuständigen Ausschusses nicht zur Angebotsabgabe aufgefordert werden.

In den versandten Ausschreibungsunterlagen wurden nochmals die bereits im Teilnahmewettbewerb genannten Zuschlagskriterien genannt. Es wurde ergänzend u.a. darauf hingewiesen, dass nur Bieter berücksichtigt werden, die alle in der Ausschreibung geforderten Bedingungen erfüllen.

In der Beschlussvorlage vom 24.06.2004 an den Verwaltungsausschuss wurde ausgeführt, dass von den angeschriebenen 12 Unternehmen neun Bieter ein Angebot abgegeben hätten. Dazu gehörte die Antragstellerin und die beigeladene Bietergemeinschaft. Es wurde festgehalten, dass fünf Unternehmen in die engere Wahl kommen würden, u.a. die Antragstellerin und die beigeladene Bietergemeinschaft. Hinsichtlich der von den Bietern genannten Referenzobjekte wurde festgehalten, dass bei den Besuchen deutlich geworden sei, dass von den vorgestellten Objekten lediglich zwei Firmen, die nicht Beteiligte des Verfahrens sind, in Bezug auf Leistungsspektrum, Ausgangssituation, Personalgestellung und Weiterentwicklungspotenzial den zukünftigen Ansprüchen an eine Service GmbH voll entsprachen. Sodann erfolgte eine Beurteilung der Bieter auf Grund der im Rahmen der Referenzbesuche gewonnenen Erkenntnisse. Dabei wurde u.a. festgehalten, dass die Antragstellerin eine reine Beteiligungsgesellschaft sei, also nicht wie die übrigen Anbieter aus einem klassischen Dienstleistungsbereich komme. Wörtlich wurde sodann festgehalten:

"Die Geschäftsführung ist sehr stark in die Betreuung vor Ort eingebunden. Das eigentliche operative Geschäft wird allerdings durch Regionalleiter betreut, welche die jeweiligen Leitungen unterstützen und schulen. Die Kernbereiche Speisenversorgung und Unterhaltsreinigung werden sehr gut gemanagt. Die xxx hat ein sehr gutes Projektmanagement und somit auch eine hohe Problemlösungskompetenz. Die Integration weiterer Dienstleistungen hat nachweislich reibungslos geklappt. Jedoch müssen einige Grundlagen für neue Leistungen erst erarbeitet werden und sind nicht im Know-how vorhanden. Durch den zentralistischen Ansatz der xxx werden individuelle Probleme vor Ort schwieriger zu lösen sein, da sämtliche Projekte von der Geschäftsführung überwacht und auch operativ unterstützt werden. Daneben wurde deutlich, dass die xxx über die personalrechtlichen Besonderheiten bei der Personalgestellung nicht durchgängig informiert war und in den beabsichtigten Personalgestellungen auch erhebliche Probleme sieht. Strategie und operatives Geschäft werden bei der xxx fast ausschließlich durch den Minderheitsgesellschafter wahrgenommen. Sämtliche kaufmännische Dienste wie Rechnungswesen, Controlling und Lohnbuchhaltung werden ausschließlich durch die xxx betrieben, und zwar außerhalb des Hauses. Die Service GmbH erhält lediglich die notwendigen Reports. Die Einbindung des Mehrheitsgesellschafters erscheint insgesamt nur unzureichend."

Zum Angebot der beigeladenen Bietergemeinschaft wurde vermerkt:

"Bei dem Bieter handelt es sich um eine Bietergemeinschaft, wobei die Firma xxx ausschließlich für den Know-how-Transfer und den Wareneinkauf im Bereich der Speisenversorgung zuständig ist. Die Firma xxx zeichnet für die restlichen Leistungsbereiche verantwortlich und würde auch die Betriebsleistung der Service GmbH übernehmen. Diese Bietergemeinschaft hat sich eigens für diese Ausschreibung zusammengefunden. Nachweise über bisher praktizierte Zusammenarbeit konnten nicht gegeben werden. Die Firma xxx sieht sich als regionaler Anbieter in der Lage, die Verhältnisse vor Ort besonders gut zu kennen und beurteilen zu können.

Aus den Referenzbesuchen lässt sich folgende Beurteilung der Bietergemeinschaft herleiten: Im Bereich der Speisenversorgung wiegt die xxx das im Markt übliche Know-how anderer Anbieter auf. Die in xxx betriebene Service GmbH hat nur die Aufgabe der Speisenversorgung für die Patienten und Mitarbeiter wirtschaftlich und qualitativ hochwertig sicherzustellen. Dies wird transparent und in enger Abstimmung mit dem Krankenhaus umgesetzt. Die Ausgangssituation im UK xxx ist mit der Situation in xxx gerade hinsichtlich der beabsichtigten Personalgestellung nicht vergleichbar. Die Firma xxx konnte im Klinikbereich lediglich die Klinik xxx in xxx als Referenzobjekt zeigen. Es ließen sich auf Grundlage der Größe des Hauses (42 Betten) und des dadurch bedingten begrenzten Leistungsspektrums keine Rückschlüsse auf die Leistungsfähigkeit des Bieters im Krankenhaussektor ziehen. Da die Firma xxx bisher keinerlei Erfahrung mit der Gründung von Service-Gesellschaften und dem damit im Gegensatz zum reinen Dienstleistungsgeschäft völlig anderen Verhältnis zwischen den Vertragspartnern aufweisen kann, ist eine Beurteilung der Kompetenz in diesem Sektor ebenfalls nicht möglich. Für die Weiterentwicklung der GmbH gibt es zurzeit keine konkreten Konzepte."

Sodann wurde festgehalten, dass auf Grund der in den Referenzbesuchen gewonnenen Erkenntnisse den beiden Firmen, deren Referenzobjekte vergleichbar den zukünftigen Ansprüchen an eine Service GmbH entsprachen, und der Beigeladenen als regionale Anbieterin die Gelegenheit gegeben werden soll, ihr Unternehmen und die Konzeption dem Ausschuss für Wirtschaft und städtische Beteiligungen vorzustellen.

In einem Auszug aus dem Sitzungsprotokoll des Wirtschaftsausschusses vom 08.07.2004 wurde festgehalten, dass ein Unternehmen, das nicht Beteiligter des Verfahrens ist, nicht als Partner vorgesehen werden soll. Bei dem anderen Unternehmen und der Beigeladenen wurde festgehalten, dass sie beide jeweils eine überzeugende und beeindruckende Präsentation abgeliefert hätten. Wörtlich wird sodann festgehalten:

"Zwischen diesen beiden Anbietern ist abzuwägen, welcher unter den gegebenen Rahmenbedingungen eher in der Lage scheint, das vorgestellte Konzept in einer Klinikum xxx Service GmbH auch wirklich umzusetzen. Dabei war die Bietergemeinschaft klarer strukturiert und konnte auch schon im Gegensatz zu den anderen Bietern die Personen vorstellen, die zukünftig in der Service-Gesellschaft die operative Betriebsleitung übernehmen sollen. Diese Betriebsleitung konnte durch die Erfahrungen in ähnlichen Projekten ein klares Bild des Übergangsprozesses sowohl in personeller als auch in operativer Hinsichtlich vermitteln. Außerdem wurde von der Bietergemeinschaft eindrucksvoll das Entwicklungspotenzial einer zukünftigen Service-Gesellschaft dargestellt, welche im Großraum xxx zahlreiche Geschäftsbereiche erschließen könnte. Es wurde deutlich, dass sich die Bietergemeinschaft mit dem Klinikum und seinem regionalen Umfeld eingehend beschäftigt hatte.

Aus den geschilderten Gründen ist der Bietergemeinschaft zuzutrauen, am Klinikum eine Service-Gesellschaft zu etablieren, welche mit einer enormen Entwicklungsfähigkeit ausgestattet ist. Da die Bietergemeinschaft jedoch noch nicht über derart viele Referenzobjekte und Erfahrungen verfügt wie ein anderes Unternehmen, das bundesweit agiert, ist davon auszugehen, dass vom Klinikum die Bereitschaft zu einer stärkeren und umfangreicheren Begleitung bei der Implementierung dieser GmbH erwartet werden muss."

Der zuständige Ausschuss schlug dem Verwaltungsausschuss vor, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. Diesem Vorschlag schloss sich der Verwaltungsausschuss mit Sitzung vom 20.07.2004 an.

Mit Schreiben vom 23.07.2004 teilte die Auftraggeberin den Bietern, deren Angebot nicht angenommen werden sollte, mit, dass der Zuschlag nicht an ihr Unternehmen gegangen sei. Welches Angebot von welchem Bieter angenommen werden soll und warum ihr Angebot nicht berücksichtigt worden ist, wurde den Bietern nicht mitgeteilt.

Die Antragstellerin beantragte mit Schreiben vom 27.09.2004, eingegangen in der Vergabekammer am 28.09.2004, die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens. Sie teilte mit, dass sie mit Schreiben vom 01.09.2004 und 27.09.2004 an die Auftraggeberin das Verfahren gerügt habe.

Zur Begründung ihres Nachprüfungsantrages und nach Durchführung der eingeschränkten Akteneinsicht führt sie aus, dass sie nicht gemäß § 13 VgV darüber informiert worden sei, welcher Bieter beauftragt werden soll. Ebenfalls seien ihr nicht die Gründe für die Nichtberücksichtigung mitgeteilt worden. Inoffiziell habe sie erfahren, dass die Beigeladene den Zuschlag erhalten solle. Die Auftraggeberin versuche jetzt durch ein zweites Informationsschreiben vom 06.10.2004, jetzt gemäß § 13 VgV, den Fehler zu heilen.

Ferner sehe die Ausschreibung explizit die Vergabe an "einen zu gewinnenden Partner" sowie an anderer Stelle die Vergabe der Gesellschaftsanteile "an ein Fachunternehmen" vor. Da auch die Aufträge selbst auszuführen seien, sei die Vergabe an eine Bietergemeinschaft allein schon deshalb nicht zulässig.

Der regionale Bieter der beigeladenen Bietergemeinschaft verfüge weder über nennenswerte Erfahrungen in der Gründung und Führung von Beteiligungsgesellschaften im Gesundheitswesen noch in den Bereichen Catering und den sehr speziellen Anforderungen in der Krankenhausreinigung. Der andere Bieter der beigeladenen Bietergemeinschaft verfüge lediglich im Bereich Catering über Erfahrung in vergleichbaren Projekten. Beide Unternehmen verfügen nicht über Erfahrung in den übrigen geforderten Fachbereichen wie Hol- und Bringdienste, Zentralsterilisation, Bettenzentrale, etc.

Soweit das regionale Unternehmen der Bietergemeinschaft künftig mit der operativen Betriebsleitung der Service-GmbH betraut werden solle, weist die Antragstellerin darauf hin, dass diese entgegen den Ausschreibungsvoraussetzungen keinerlei Erfahrungen bzw. Referenzen über die Gründung und Führung von Service-GmbHs nachweise. Der Beschlussvorlage vom 05.02.2004 könne man entnehmen, dass gerade dieses Unternehmen nicht über die notwendige Krankenhauserfahrung verfüge und die Beigeladene deshalb auch ursprünglich nicht vorgeschlagen worden sei, um an dem nichtoffenen Teil des Wettbewerbes teilzunehmen.

Dieser Beschlussvorlage sei auch zu entnehmen, dass lediglich sie, die Antragstellerin und zwei weitere Bieter, die nicht Beteiligte des Verfahrens seien, als einzige eine Zentralsterilisation betreiben. Da sie von Mitbewerbern erfahren habe, dass bereits bei den Referenzbesuchen die Präsentationstermine vereinbart worden seien, müsse sie die anschließende Auswertung eher als Farce betrachten.

Lese man die Beurteilung der einzelnen Unternehmen auf Grund der Referenzbesuche, so sei nicht nachvollziehbar, warum die Beigeladene überhaupt zu einer Präsentation aufgefordert worden sei. Der regionale Bieter der Beigeladenen verfüge, wie sie bereits ausgeführt habe, lediglich über Erfahrung im Bereich der Reinigungsleistungen in einem relativ kleinen Krankenhaus mit 42 Betten und über keinerlei sonstige Erfahrungen im Krankenhausbereich. Gerade dieses Unternehmen solle jedoch das operative Geschäft führen.

Hinsichtlich der Beurteilung ihres Unternehmens durch die Auftraggeberin vertritt die Antragstellerin die Auffassung, dass die Beurteilung widersprüchlich erfolgt sei. Sowohl das gesamte Management als auch das Projektmanagement und die Problemlösungskompetenz seien mit sehr gut beurteilt worden. Die Tatsache, dass anders als in Konzerngesellschaften ihre Geschäftsführung auch in die jeweiligen Gesellschaften vor Ort involviert sei, dürfe wohl eher positiv ausgelegt werden. Sämtliche geforderten Dienstleistungsbereiche seien nachweislich in ihrer Servicegesellschaft bereits vorhanden und sie verfüge auch über das notwendige Know-how. Lediglich der Bereich des OP-Managements wurde von ihr als eine perspektivische Dienstleistung angeführt, die künftig mit aufgenommen werden solle und sich zurzeit in Erarbeitung befinde. Keiner der anderen Wettbewerber könne in diesem Punkt auf Erfahrungen verweisen, zudem sei dies auch nicht in der Ausschreibung gefordert worden.

Ebenfalls sei der angeblich zentralistische Ansatz ihres Unternehmens falsch dargestellt worden. Diese Erkenntnisse könne der Ortstermin nicht hervorgebracht haben, da dieses nicht den Tatsachen entspräche. Sämtliche Service-GmbHs würden nach den individuellen Vorgaben eines jeden Partners geführt, was diese auch anhand der Referenzschreiben bestätigt hätten und bei ordnungsgemäßer Recherche auch gegenüber der Auftraggeberin bestätigen würden.

Die Einbindung des Mehrheitsgesellschafters sei in jedem ihrer Service GmbHs vollständig gegeben und beschränke sich keinesfalls nur auf die Mitteilung im Rahmen der betriebswirtschaftlichen Auswertungen. Im Übrigen widerspräche dies bereits der Natur einer Service-GmbH, in der sie nur als Minderheitsgesellschafter tätig sei. Ferner sei nicht zutreffend, dass sie nicht über die notwendigen Erfahrungen im Bereich der Personalgestellung verfüge. Sie habe bereits eine größere Service-GmbH vollständig mit gestelltem Personal aufgebaut und habe auch in den anderen Service-GmbHs jeweils verschiedene Personalgestellungen durch den jeweiligen Krankenhausträger.

Die Antragstellerin beantragt,

Die Auftraggeberin beantragt,

Die Auftraggeberin erläutert die von ihr durchgeführte Ausschreibung. Zur Abrundung der Erkenntnisse und Verifizierung der schriftlichen Angebote seien Besuche in den von den Bietern benannten Referenzobjekten durchgeführt worden. Auf Grund der dabei zusätzlich gewonnenen Erkenntnisse sei den drei zu diesem Zeitpunkt potentesten Bietern die Gelegenheit gegeben worden, ihr Unternehmen und die Konzeption für die Service-GmbH den städtischen Entscheidungsgremien vorzustellen.

Sie habe die Antragstellerin auf Grund ihrer zentralistisch ausgerichteten Unternehmensstrategie und der damit entgegenstehenden Interessen nicht berücksichtigen können. Darüber hinaus habe die Antragstellerin im Rahmen der zwingend erforderlichen Personalgestellung keine praktikablen Lösungsansätze aufgezeigt.

Im Gegensatz dazu habe die Beigeladene sich entgegen der im Vorfeld gewonnenen Erkenntnisse in einer äußerstüberzeugenden Präsentation als kompetente Partnerin erwiesen und erkennen lassen, dass die geforderten Anforderungen auch auf Grund der regionalen Kenntnisse von ihr umgesetzt werden können.

Soweit die Antragstellerin die Auffassung vertritt, die Beigeladene verfüge nicht über die erforderliche Eignung, weist die Auftraggeberin darauf hin, dass der regionale Unternehmer durch langjährige unternehmerische Tätigkeit über Erfahrung im Reinigungsbereich gewachsen sei und andererseits die Bietergemeinschaft über Erfahrung im Catering und in der Gründung von Beteiligungsgesellschaften durch das andere Unternehmen verfüge.

Erstmalig in der mündlichen Verhandlung vom 26.10.2004 hat die Auftraggeberin mitgeteilt, dass sie auf Grund einer erneuten Überprüfung des Angebotes der Antragstellerin zu dem Schluss gelangt ist, dass sie gehalten ist, das Angebot der Antragstellerin von der Angebotswertung auszuschließen, weil es in mehreren Punkten von den Festlegungen der Verdingungsunterlagen abweiche. Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 27.10.2004 hat die Auftraggeberin der Vergabekammer einen Beschluss vom 25.10.2004 über den Ausschluss der Antragstellerin zur Kenntnis gegeben. Daraus geht hervor, dass der nachträgliche Angebotsausschluss erfolgte, weil die Antragstellerin nach Auffassung der Auftraggeberin unzulässigerweise in ihr Angebot eine Bedingung aufgenommen habe, dass alle derzeit bestehenden befristeten Arbeitsverhältnisse mit der zum 1. Januar 2004 geplanten Gründung der gemeinsamen Servicegesellschaft als beendet anzusehen sind, was nach den Verdingungsunterlagen jedoch nicht der Fall sei. Ferner stelle die Antragstellerin die Bedingung auf, dass die nach den Verdingungsunterlagen beizustellenden Mitarbeiter disziplinarisch der jeweiligen Objektleitung und Betriebsleitung unterstehen sollen. Durch die Auftraggeberin sei jedoch immer wieder betont worden, dass lediglich das fachliche Weisungsrecht an die zu gründende Servicegesellschaft übertragen wird. Die Vergabekammer hat mit Telefax vom 28.10.2004 der Antragstellerin Gelegenheit zur Stellungnahme zu diesem nachträglich erfolgten Ausschluss gegeben.

Mit Schriftsatz vom 04.11.2004 hat die Antragstellerin zu diesem nachträglichen Ausschluss ihres Angebotes Stellung genommen und ergänzend beantragt,

Sie weist die zur Begründung des nachträglichen Angebotsauschlusses angeführten Argumente der Auftraggeberin als gezielte und gewollte Fehlinterpretation ihrer Angebotsunterlagen zurück. Sie habe keine von den Festlegungen der Verdingungsunterlagen abweichenden Bedingungen mit ihrem Angebot verknüpft. Dies ergebe sich schon aus der Wortwahl bei der Abfassung des Angebotes und der Darlegung des Personalkonzepts. Sie habe nicht die Bedingung gestellt, dass alle derzeit bestehenden befristeten Arbeitsverhältnisse mit der zum 1. Januar 2005 geplanten Gründung der gemeinsamen Servicegesellschaft als beendet anzusehen sind. Vielmehr habe sie ausdrücklich nur erklärt, dass ihrem Konzept entsprechende Überlegungen zu Grunde lägen. Dies sei geschehen, um darzustellen, auf welcher Basis der Personalkräftebedarf ermittelt wurde, um der Auftraggeberin nachvollziehbar die Ergebnisse präsentieren zu können. Dazu sei sie berechtigt gewesen, da die Auftraggeberin sowohl in den Ausschreibungsunterlagen wie auch im Rahmen einer per E-Mail versandten Bieterinformation ausdrücklich darauf hingewiesen habe, das die momentane Ist-Besetzung und Organisation der Dienste wie auch die Ist-Personalkosten keine Rolle spielten. Daher sei die Behauptung der Auftraggeberin, die Antragstellerin habe sich einen wettbewerbswidrigen Kostenvorteil verschaffen wollen, nicht nachvollziehbar. Sie habe in ihrem Personalkonzept auch keine Bedingung dahingehend aufgestellt, dass die beigestellten Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen der jeweiligen Objekt- und Betriebsleitung unterstehen müssen. Die Antragstellerin sei sich darüber im Klaren, sie nach den Verdingungsunterlagen nur die fachliche Weisung für die Servicegesellschaft übernehmen würde. Dies ergebe sich bereits daraus, das klinikumseigene Mitarbeiter der Servicegesellschaft beigestellt werden sollen. Die Antragstellerin habe im Rahmen ihres Konzepts lediglich die Tatsache beschreiben wollen, dass sowohl die heutigen klinikumseigenen Hauswirtschaftsleiterinnen wie auch die übrigen klinikumseigenen Mitarbeiter und Führungskräfte, die der Servicegesellschaft beigestellt werden, weiterhin in der bisherigen stringenten Personalführungsstruktur eingebunden bleiben.

Die Beigeladene beantragt,

Die Beigeladene unterstützt den Vortrag der Auftraggeberin. Sie vertritt die Auffassung, dass der Nachprüfungsantrag bereits unzulässig ist, weil die Auftraggeberin das Angebot der Antragstellerin auf Grund von Abweichungen von Festlegungen der Verdingungsunterlagen zu Recht nachträglich von der Wertung ausgeschlossen habe. Die Antragstellerin könne daher nicht den drohenden Eintritt eines Schadens geltend machen. Der Vortrag hinsichtlich der nachträglichen Erweiterung des zur Angebotsabgabe aufzufordernden Bieterkreises sei präkludiert, da der Antragstellerin diese Tatsache bereits aus dem während des Vergabeverfahrens verwendeten E-Mail-Verteiler der Auftraggeberin bekannt gewesen sei. Im Übrigen sei der Nachprüfungsantrag auch unbegründet. Insbesondere erfülle die beigeladene Bietergemeinschaft auch alle Eignungsvoraussetzungen.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Vergabeakte, die Schriftsätze der Beteiligten und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 26.10.2004 verwiesen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet. Die Antragstellerin ist im Sinne der §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB in ihren Rechten verletzt. Die Auftraggeberin war nicht berechtigt, im Rahmen des nichtoffenen Verfahrens den Kreis der zur Angebotsabgabe aufzufordernden Bieter über die auf der Grundlage des nicht zu beanstandenden Teilnahmewettbewerbs von der Verwaltung nach Maßgabe der bekannt gemachten Bedingungen als geeignet ermittelten sechs Bewerber hinaus nachträglich zu erweitern (§ 3 a Nr. 1 Abs. 1, 2 und 3 VOL/A i.V.m. § 7 a Nr. 3 VOL/A). Sie hat es in der Folge ferner im Rahmen der Wertung versäumt, die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes gem. § 25 Nr. 3 VOL/A unter Berücksichtigung aller gem. § 9 a VOL/A bekannt gemachten Zuschlagskriterien durchzuführen und Wertung und Ergebnis in einem den Anforderungen des § 30 VOL/A genügenden Vergabevermerk in der Vergabeakte zu dokumentieren. Dabei ist insbesondere auch nicht ersichtlich, in welchem Verhältnis die Auftraggeberin die drei Zuschlagskriterien zueinander gewichtet hat. Ferner liegen entgegen der Auffassung der Auftraggeberin die Voraussetzungen für einen zwingenden Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d VOL/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A nicht vor. Die Auftraggeberin ist lediglich berechtigt, die von ihr nunmehr nachträglich beanstandeten Punkte des Konzeptes der Antragstellerin im Rahmen der erneut durchzuführenden Angebotswertung beim Zuschlagskriterium "Qualität und Schlüssigkeit des Detailprogramms zur Umsetzung der vorliegenden Konzeption" zu berücksichtigen.

1.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Bei der Auftraggeberin handelt es sich um eine Gebietskörperschaft und damit um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gem. § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um die Vergabe einer Minderheitsbeteiligung an der künftigen Klinikum xxx Service GmbH und damit um eine Kooperation im Rahmen einer Public Private Partnership (PPP). Derartige Kooperationsmodelle unterliegen stets dann dem Vergaberecht, wenn die Vergabe an der Beteiligung nicht nur der Kapitalbeschaffung dient und sich dementsprechend - wie im vorliegenden Fall - nicht nur in einer Kapitaleinlage des künftigen privaten Gesellschafters erschöpft, sondern zugleich mit der Vergabe von Dienstleistungen an den privaten Gesellschafter einhergeht (vgl. Jaeger, Public Private Partnership und Vergaberecht, NZBau 2001, S. 6 ff.; VK Lüneburg, Beschluss v. 10.08.1999, NZBau 2001, S. 51 ff., m.w.N.). Gegenstand der streitbefangenen Servicegesellschaft ist die Erbringung von infrastrukturellen Dienstleistungen wie Gebäudeunterhaltungsreinigung, Hol- und Bringdienste, Speisenversorgung und Hausmeisterleistungen, wobei die Auftraggeberin eine spätere Ausweitung auf sonstige Dienstleistungen ausdrücklich nicht ausgeschlossen hat. Die Suche des Mitgesellschafters ist daher ihrerseits als Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 und Abs. 4 GWB ausschreibungspflichtig, für den gem. § 2 Nr. 3 der Vergabeverordnung (VgV) vom 09.01.2002 ein Schwellenwert von 200.000,-- EUR gilt. Bereits unter Zugrundelegung der von der Auftraggeberin im Zuge der Angebotswertung ermittelten Kosten für die Managementvergütung von mindestens 92.000,-- EUR/p.a.übersteigt der Wert des ausgeschriebenen Auftrags deutlich den für die Anrufung der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert, da gemäß § 3 Abs. 3 Satz 3 VgV bei unbefristeten Verträgen oder bei nicht absehbarer Vertragsdauer der Vertragswert aus der monatlichen Zahlung multipliziert mit 48 erfolgt.

Die Antragstellerin ist auch gem. § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie als Bieterin ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie vorträgt, die Auftraggeberin habe sie zunächst nicht ordnungsgemäß gem. § 13 VgV darüber informiert, welcher Bieter beauftragt werden solle. Wie sie nunmehr erfahren habe, beabsichtige die Auftraggeberin, den Zuschlag auf die Beigeladene zu erteilen, obwohl beide zur Bietergemeinschaft der Beigeladenen gehörenden Firmen nicht über die erforderliche Fachkunde auf dem Gebiet von Krankenhaus-Servicegesellschaften verfügten und mithin mangels Eignung nach Auffassung der Antragstellerin jeweils gar nicht zur Abgabe eines Angebotes hätten aufgefordert werden dürfen. Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das antragstellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt. Die diesbezüglichen Anforderungen oder die Darlegungslast dürfen nicht überspannt werden (vgl. Byok/Jaeger, VergabeR, § 107, Rn. 677). Die Antragstellerin hat ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis dargelegt. Sie hat zumindest schlüssig vorgetragen, dass sie bei aus ihrer Sicht vergaberechtskonformer Angebotswertung zumindest eine Chance auf den Zuschlag gehabt hätte. Es ist nicht erforderlich, dass die Antragstellerin auch schlüssig darlegt, dass sie bei vergabekonformem Verhalten des Auftraggebers den Zuschlag auch tatsächlich erhalten hätte (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 13.04.1999, Az.: Verg 1/99, S. 24). Auch der nunmehr nachträglich, erst im Zuge des Nachprüfungsverfahrens erfolgte Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin hat bereits ungeachtet der Frage, ob dieser zu Recht erfolgt ist oder nicht, keine Auswirkungen auf die Antragsbefugnis der Antragstellerin. Der EuGH hat in seinem Urteil vom 19.06.2003 in der Rechtssache C-249/01 (vgl. den dortigen amtlichen Leitsatz Nr. 2 und Rn. 23, 24 ff. der Entscheidungsgründe) ausdrücklich festgestellt, dass es einem Bieter im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens ermöglicht werden muss, die Stichhaltigkeit des Grundes für den Ausschluss seiner Angebote anzuzweifeln. Ob die geltend gemachten, vermeintlichen Vergaberechtsverletzungen tatsächlich vorliegen, ist stets eine Frage der materiellen Prüfung im Rahmen der Begründetheit des Nachprüfungsverfahrens (vgl. OLG Celle, Beschluss v. 24.11.1999, Az.: 13 Verg 7/99).

Die Antragstellerin ist auch ihrer Pflicht gem. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nachgekommen, vor Anrufung der Vergabekammer die behaupteten Verstöße gegen die Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren selbst gegenüber den Auftraggebern unverzüglich nach positiver Kenntnisnahme zu rügen. Bei der Vorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Anbieters von den Tatsachen. Ausreichend für die positive Kenntnis eines Mangels im Sinne von § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist bereits das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen erlaubt und es bei vernünftiger Betrachtung gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 22.08.2002, Az.: Verg 9/02). Unter Zugrundelegung dieses zutreffenden Maßstabs ist die Antragstellerin mit ihrem Vorbringen nicht präkludiert. Sie ist erstmals mit formlosem Schreiben der Auftraggeberin vom 23.07.2004 darüber informiert worden, dass der Zuschlag nicht an ihr Unternehmen erteilt werde, ohne dass ihr mitgeteilt wurde, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll und warum ihr Angebot nicht berücksichtigt wurde. Ein den Anforderungen des § 13 VgV genügendes Informationsschreiben erfolgte zunächst nicht. Inoffiziell erfuhr die Antragstellerin nach eigenem, von der Auftraggeberin unwidersprochenen Vortrag am 26.08.2004, dass beabsichtigt ist, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Mit Schreiben vom 01.09.2004 rügte die Antragstellerin diese Entscheidung gegenüber der Auftraggeberin mit dem Hinweis, dass ihrer Auffassung nach beide zur beigeladenen Bietergemeinschaft gehörenden Firmen nichtüber die erforderliche Fachkunde nach Maßgabe der Vorgaben der Vergabebekanntmachung und der Verdingungsunterlagen verfügten. Mit einem weiteren Rügeschreiben vom 27.09.2004 rügte die Antragstellerin darüber hinaus die bis dahin immer noch ausgebliebene Bieterinformation gem. § 13 VgV. Diese ist erst im Zuge des laufenden Nachprüfungsverfahrens mit Schreiben vom 06.10.2004 versandt worden. Das Rügeschreiben vom 01.09.2004 erfolgte innerhalb von 6 Tagen nach Erhalt der inoffiziellen Information, dass die Beigeladene den Zuschlag erhalten solle und damit - unter Berücksichtigung des dazwischen liegenden Wochenendes - noch unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB. Alle weiteren Sachverhalte, die die Antragstellerin im Zuge des Nachprüfungsverfahrens zum Gegenstand ihrer Anfechtung gemacht hat, wurden ihr erst auf Grund der Akteneinsicht im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens bekannt, sodass eine diesbezügliche vorherige Rüge weder erforderlich noch möglich war. Dies gilt entgegen der Auffassung der Beigeladenen ausdrücklich auch hinsichtlich der Beschlüsse des zuständigen Fachausschusses für Wirtschaft vom 16.02.2004 und des Verwaltungsausschusses vom 17.02.2004 bezüglich der Erweiterung des Kreises der zur Angebotsabgabe aufzufordernden Bieter. Erst aus den entsprechenden, in der Vergabeakte enthaltenen Beschlussvorlagen, die der Antragstellerin zuvor nicht bekannt waren, ergibt sich, dass die Auftraggeberin erst nach Abschluss und Auswertung des Teilnahmewettbewerbs von ihren in der Ausschreibung bekannt gemachten, zunächst strengeren Anforderungen hinsichtlich der notwendigen Krankenhauserfahrungen und der damit zusammenhängenden Referenzen abgewichen ist und den Teilnehmerkreis zur Angebotsabgabe auf alle Bewerber ausgedehnt hatte, die mehr als 40 Punkte erreicht haben. Erst Recht war es der Antragstellerin nicht möglich, den nachträglichen, erst im Zuge des Nachprüfungsverfahrens am 25.10.2004 beschlossenen Ausschluss ihres Angebotes zu rügen.

2.

Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet. Die Auftraggeberin hat sowohl gegen das vergaberechtliche Transparenzgebot gem. § 97 Abs. 1 GWB wie auch gegen das Gleichbehandlungsgebot des § 97 Abs. 2 GWB verstoßen, indem sie im Rahmen des nichtoffenen Verfahrens den Kreis der zur Angebotsabgabe aufzufordernden Bieter über die auf Grund des Teilnahmewettbewerbs als geeignet ermittelten sechs Bewerber hinaus unter Außerachtlassung der in der Vergabebekanntmachung festgelegten Mindestbedingungen erweitert hat (im Folgenden a). Ferner hat sie es versäumt, die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes gem. § 25 Nr. 3 VOL/A unter Berücksichtigung aller gem. § 9 a VOL/A bekannt gemachten Zuschlagskriterien durchzuführen und Wertung und Ergebnis in einem den Anforderungen des § 30 VOL/A genügenden Vergabevermerk in der Vergabeakte zu dokumentieren (im Folgenden b). Darüber hinaus hat die Auftraggeberin das Angebot der Antragstellerin erst im Zuge des Nachprüfungsverfahrens nachträglich ausgeschlossen, obwohl die Voraussetzungen für einen zwingenden Angebotsausschluss gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d VOL/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A nicht vorliegen (im Folgenden c).

a)

Die Auftraggeberin hat sowohl gegen den Transparenzgrundsatz und den Wettbewerbsgrundsatz gem. § 97 Abs. 1 GWB wie auch gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des § 97 Abs. 2 GWB verstoßen, indem sie in der Sitzung des Fachausschusses für Wirtschaft und städtische Beteiligungen am 16.02.2004 nach Abschluss des nicht zu beanstandenden Teilnahmewettbewerbs im Rahmen des nichtoffenen Verfahrens gem. § 3 a Nr. 1 Abs. 1, 2 und 3 VOL/A i.V.m.§ 7 a Nr. 3 VOL/A nachträglich von ihren in der Vergabebekanntmachung vom 12.11.2003 ausdrücklich festgelegten Mindestanforderungen an die Eignung der Bieterunternehmen abgewichen ist. Sie war vergaberechtlich nicht berechtigt, den Kreis der zur Angebotsabgabe aufzufordernden Bieter über die von ihr zuvor ordnungsgemäß als geeignet ermittelten sechs Bewerber hinaus nachträglich zu erweitern. Dabei ist nicht zu beanstanden, dass die Auftraggeberin sich entschieden hat, für die streitbefangene Ausschreibung vom Primat des offenen Verfahrens gem. § 101 Abs. 5 GWB und § 3 a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A abzuweichen und stattdessen ein nichtoffenes Verfahren zu wählen, das der beschränkten Ausschreibung mit öffentlichem Teilnahmewettbewerb gem. § 3 Nr. 1 Abs. 4 und Nr. 3 VOL/A entspricht. Zwar stellt das nichtoffene Verfahren im Vergleich zum offenen Verfahren einen Ausnahmetatbestand dar, der gem. § 3 a Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A und § 101 Abs. 5 GWB nur in begründeten Fällen zur Abweichung vom offenen Verfahren berechtigt (vgl. Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, VergabeR, § 101 GWB, Rn. 6, 8, m.w.N.). Diese "begründeten Fälle", in denen das nichtoffene Verfahren nach der VOL/A gewählt werden darf, ergeben sich gemäß dem Verweis des § 3 a Abs. 1 Satz 1 VOL/A aus dem § 3 Nr. 3 a bis d VOL/A. Danach kann vom offenen Verfahren unter anderem abgewichen werden, wenn die Leistung nach ihrer Eigenart nur von einem beschränkten Kreis von Unternehmen in geeigneter Weise ausgeführt werden kann, besonders, wenn außergewöhnliche Fachkunde oder Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit erforderlich ist. Dies ist bei einem komplexen Kooperationsvertrag im Rahmen einer Public Private Partnership (PPP) zumindest regelmäßig der Fall (vgl. Jaeger, Public Private Partnership und Vergaberecht, NZBau 1/2001, S. 6 ff., S. 11, m.w.N.). Dabei dürfte für solche Kooperationsmodelle nicht nur ein nichtoffenes Verfahren, sondern häufig sogar das Verhandlungsverfahren nach vorheriger Vergabebekanntmachung gem. § 3 a Nr. 1 Abs. 4 lit. b und c VOL/A gerechtfertigt sein. Dies gilt erst Recht, wenn es sich, wie im vorliegenden Fall, um einen anspruchsvollen und sensiblen Dienstleistungsbereich wie den Betrieb eines Krankenhauses handelt. Der Unterschied des nichtoffenen Verfahrens zum offenen Verfahren besteht lediglich darin, dass nicht alle interessierten potenziellen Bieter am Verfahren teilnehmen können. Es werden gem. § 3 a Nr. 1 Abs. 2 VOL/A nur einige, mindestens allerdings 5 Bewerber zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert. Eine Abgabe der Verdingungsunterlagen erfolgt nur an wirklich geeignete Bieter. Die Eignungsprüfung wird somit auf das Stadium des vorweg geschalteten Teilnahmewettbewerbs vorgezogen, während sie im offenen Verfahren erst im Rahmen der Angebotsprüfung und -wertung vorgenommen wird (vgl. Kulartz, a.a.O., § 101 GWB, Rn. 5). Im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs gem. § 7 a Nr. 3 VOL/A hat der Auftraggeber anhand der von ihm in der Vergabebekanntmachung geforderten, mit dem Teilnahmeantrag vorgelegten Unterlagen unter den Bewerbern, die den Anforderungen an Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit entsprechen, diejenigen auszuwählen, die er gleichzeitig unter Beifügen der Verdingungsunterlagen schriftlich auffordert, ein Angebot einzureichen. Bei der Auswahlentscheidung steht dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu, der jedoch durch die allgemeinen Grundsätze des Vergaberechts, insbesondere den Gleichbehandlungsgrundsatz und den Wettbewerbsgrundsatz, begrenzt wird (vgl. Boesen, VergabeR, § 101 GWB, Rn. 38). Da die Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit und Fachkunde der Bieter schon bei der Auswahl der zu beteiligenden Bewerber im Rahmen des öffentlichen Teilnahmewettbewerbs und nicht erst bei der Abgabe von Angeboten zu prüfen sind, muss der Auftraggeber die entsprechenden Nachweise und Erklärungen bereits mit der Vorlage des Teilnahmeantrags verlangen. Um eine willkürliche Bewertung von Bewerbern durch die Vergabestelle auszuschließen, muss deröffentliche Auftraggeber vorab sehr sorgfältig prüfen und in der Vergabebekanntmachung auch transparent festlegen, welche besonderen Eignungsnachweise er verlangen bzw. welche Auftragskriterien er in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung berücksichtigen will (vgl. Kulartz, a.a.O., § 101 GWB, Rn. 12, m.w.N.). Es liegt auf der Hand, dass ein transparentes Vergabeverfahren nicht möglich wäre, wennöffentliche Auftraggeber nach Abgabe der Bewerbung im Teilnahmewettbewerb die Auswahlkriterien beliebig wählen könnten. Schon aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit, zu denen auch die Vorhersehbarkeit, Messbarkeit und Transparenz staatlichen Handelns gehören, ist es deshalb unabdingbar, dass die Auswahlkriterien vorher, d. h. in der Bekanntmachung, bekannt gemacht werden, damit sich interessierte Unternehmen darauf einstellen können.

Aus dem durch § 97 GWB geschützten Transparenzgrundsatz, dem Wettbewerbsgrundsatz und dem Gleichbehandlungsgrundsatz folgt aber auch, dass die Bieter ein Recht darauf haben, sich im Wettbewerb nur mit Unternehmen messen zu müssen, welche zuvor die Kriterien des Teilnahmewettbewerbs durch Vorlage der geforderten Nachweise erfüllt haben und dann auch als geeignet ausgewählt wurden (vgl. Vergabekammer Südbayern, Beschluss v. 09.04.2003, Az.: 11-03/03; Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, § 101 GWB, Rn. 822). Vor diesem Hintergrund ist die Verwaltung der Auftraggeberin im vorliegenden Fall ausweislich der in der Vergabeakte enthaltenen Beschlussvorlage für die Sitzung des Fachausschusses für Wirtschaft und städtische Beteiligungen vom 16.02.2004 und des Verwaltungsausschusses vom 17.02.2004 in nicht zu beanstandender Weise nach Abschluss und Auswertung des Teilnahmewettbewerbs zu dem Ergebnis gelangt, dass lediglich sechs Unternehmen, darunter die Antragstellerin, das Anforderungsprofil gemäß der Vergabebekanntmachung erfüllen und alle anderen Bewerber, darunter auch die Beigeladene, insbesondere nicht die notwendigen Krankenhauserfahrungen und damit zusammenhängenden Referenzen vorweisen können. Die Verwaltung der Auftraggeberin ist zu Recht davon ausgegangen, dass sie an die diesbezüglichen, in der Vergabebekanntmachung festgelegten Mindestanforderungen an den Kreis der aufzufordernden Bewerber gebunden ist. Unter III. 2.1 der Vergabebekanntmachung vom 12.11.2003 hat die Auftraggeberin ausdrücklich Angaben zur Situation des Dienstleisters sowie Angaben und Formalitäten, die zur Beurteilung der Frage erforderlich sind, ob dieser die wirtschaftlichen und technischen Mindestvoraussetzungen erfüllt, formuliert. Dort heißt es:

"Aufgefordert zur Angebotsabgabe sind ausschließlich Firmen, die Erfahrung in vergleichbaren Projekten nachweisen können, alle vorgenannten Leistungen selbst erbringen, eine Firmengröße von mindestens 5.000.000 EUR (Umsatzvolumen pro Jahr) haben und einen Firmensitz in xxx besitzen bzw. vor Vertragsbeginn einrichten werden."

Zum Nachweis der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit hatten die Bewerber ausdrücklich unter anderem folgende Angaben und Erklärungen gem. § 7 a VOL/A dem Teilnahmeantrag beizufügen:

"Referenzliste über Leistungen der letzten 3 Jahre in vergleichbaren Objekten mit Angabe von Leistungsumfang, -struktur und -umsatz, ..."

Auf der Grundlage dieser Mindestanforderungen und Kriterien hat die Auftraggeberin die im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs eingegangenen Bewerbungen (insgesamt 22) in nicht zu beanstandender Weise ausgewertet. Dies ergibt sich aus einem Vermerk des Fachbereichs 9 Klinikum vom 02.02.2004, der in der Vergabeakte nicht enthalten war und der der Vergabekammer auf Anforderung von der Auftraggeberinübersandt wurde. Dieser Vermerk erläutert das Punktesystem, das die Auftraggeberin der Eignungsprüfung im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs zu Grunde gelegt hat. Danach konnten die Bewerber maximal 100 Punkte erreichen, 50 Punkte für die grundsätzliche Fähigkeit des Bieters, die abgefragten Dienstleistungen anbieten zu können, und 50 Punkte für die Erfahrungen mit Service GmbHs. Die weitere Punktevergabe sollte nach folgendem Schlüssel erfolgen:

"- Bieter, die alles aus einer Hand anbieten, erhalten 10 Punkte

- Für die Erfahrung im Catering, Gebäudereinigung, Hol- und Bringdienste, Hausmeisterdienste und sonstige Dienstleistungen gibt es jeweils 8 Punkte

- Bieter mit Erfahrungen mit Service GmbHs erhalten 5 Punkte, bei mehr als 5 Service GmbHs 5 Zusatzpunkte für besondere Erfahrung

- Der Leistungsblock im Bereich Erfahrungen mit Service GmbHs ist in 10 Bereiche unterteilt. Für jeden Bereich gibt es 4 Punkte."

Der Vermerk schließt mit der Bemerkung, dass von den 21 abgegebenen Bewerbungen 14 Bewerber und Bietergemeinschaften grundsätzlich über das Fachwissen verfügen, die entsprechenden Leistungen anzubieten. Von diesem Kreis verfügen aber nur 6 Firmen über umfassende Erfahrungen über das Gründen und Betreiben von Service GmbHs. Es folgt eine Aufzählung der 6 Firmen, darunter die Antragstellerin, die für die Ausschreibung nach Auffassung der Verwaltung berücksichtigt werden sollten. Die entsprechende Punkteverteilung ist dokumentiert in einer detaillierten tabellarischen Darstellung vom 05.02.2004, die der Beschlussvorlage für die Sitzung des Fachausschusses für Wirtschaft und städtische Beteiligungen vom 16.02.2004 und für die Sitzung des Verwaltungsausschusses vom 17.02.2004 als Anlage beigefügt und in der Vergabeakte enthalten ist. Danach ist in nachvollziehbarer Weise dokumentiert, dass die Antragstellerin insbesondere auf der Grundlage von drei bewerteten einschlägigen Referenzen (xxx, xxx und xxx) sowie 15 weiterer, bundesweiter Referenzen laut Referenzliste die höchste Punktzahl von 100 Punkten erzielt hat, während die beigeladene Bietergemeinschaft im Teilnahmewettbewerb lediglich 49 Punkte erzielte. Dabei konnte lediglich die zur beigeladenen Bietergemeinschaft gehörende Firma xxx drei einschlägige Referenzen beibringen (xxx, xxx und xxx). In einer in der Vergabeakte enthaltenen Beschlussvorlage für die Sitzung des Fachausschusses für Wirtschaft und städtische Beteiligungen vom 08.07.2004 und die Sitzung des Verwaltungsausschusses vom 20.07.2004, die u.a. die Überprüfung der Referenzen der letztlich zur Angebotsabgabe aufgeforderten Bieter dokumentiert, weist die Auftraggeberin darauf hin, dass die zur beigeladenen Bietergemeinschaft gehörende Firma xxx ausschließlich für den Know-how-Transfer und den Wareneinkauf im Bereich der Speisenversorgung zuständig ist, während die Firma xxx für die restlichen Leistungsbereiche verantwortlich zeigt und auch die Betriebsleitung der Service GmbH übernehmen würde. Die Referenzbesuche hätten ergeben, dass die xxx im Bereich der Speisenversorgung das im Markt übliche Know-how anderer Anbieter aufweise. Die in xxx betriebene Service GmbH habe nur die Aufgabe der Speisenversorgung für die Patienten und Mitarbeiter wirtschaftlich und qualitativ hochwertig sicherzustellen. Dies werde transparent und in enger Abstimmung mit dem Krankenhaus umgesetzt. Die Ausgangssituation im UK xxx sei mit der Situation in xxx gerade hinsichtlich der beabsichtigten Personalgestellung nicht vergleichbar. Die Firma xxx habe im Klinikbereich lediglich die Klinik xxx in xxx als Referenzobjekt anzeigen können. Auf der Grundlage der Größe des Hauses (42 Betten) und des dadurch bedingten begrenzten Leistungsspektrums ließen sich keine Rückschlüsse auf die Leistungsfähigkeit des Bieters im Krankenhaussektor ziehen. Da die Firma xxx bisher keine Erfahrungen mit der Gründung von Servicegesellschaften und dem damit im Gegensatz zum reinen Dienstleistungsgeschäft völlig anderen Verhältnis zwischen den Vertragspartnern aufweisen könne, sei eine Beurteilung der Kompetenz in diesem Sektor ebenfalls nicht möglich. Angesichts dieser dokumentierten Feststellungen der Auftraggeberin vermag die Argumentation der Beigeladenen, sie verfüge zumindest als Bietergemeinschaft über die von der Auftraggeberin in der Vergabebekanntmachung als Mindestvoraussetzung geforderte Erfahrung in vergleichbaren Projekten, nicht zu überzeugen.

Die Auftraggeberin war angesichts ihrer Selbstbindung hinsichtlich der Mindestanforderungen an den zu berücksichtigenden Bewerberkreis nicht berechtigt, über die sechs als nachvollziehbar geeignet bewerteten Unternehmen hinaus den zu berücksichtigenden Bewerberkreis nachträglich zu erweitern. Dabei folgt diese Beschränkung nach Auffassung der Vergabekammer nicht unmittelbar bereits aus § 3 a Nr. 1 Abs. 2 VOL/A. Danach können Auftraggeber, die einen Auftrag im nichtoffenen Verfahren vergeben, eine Höchstzahl von Unternehmen bestimmen, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden. Diese Zahl ist in der Vergabebekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften anzugeben und darf nicht unter 5 liegen. Die Auftraggeberin hatte in der Vergabebekanntmachung unter IV. 1.4 angegeben, dass mindestens 3 und höchstens 7 Unternehmen aufgefordert werden sollten. Es sind jedoch nach Auffassung der Vergabekammer grundsätzlich Konstellationen denkbar, in denen auch eine Überschreitung dieser bekannt gemachten Höchstzahl mit dem vergaberechtlichen Wettbewerbsgrundsatz, dem Transparenzgrundsatz und dem Gleichbehandlungsgebot vereinbar ist. Dies wird immer dann der Fall sein, wenn die Auswertung des Teilnahmewettbewerbs ergibt, dass eine die Höchstzahlübersteigende Anzahl der Bewerber die bekannt gemachten Mindestkriterien und Bedingungen erfüllt und hinsichtlich der bei der Bewertung erzielten Punkte möglicherweise darüber hinaus auch noch dicht beieinander liegen. In diesen Fällen kann eine über die Bekanntmachung hinausgehende Aufforderung zur Angebotsabgabe einen noch breiteren Wettbewerb ermöglichen. Sie verstößt dann auch nicht gegen das Gleichbehandlungsprinzip (vgl. Fett in: Müller-Wrede, VOL/A, § 3 a, Rn. 73). Diese Voraussetzungen liegen im vorliegenden Fall jedoch nicht vor. Der Teilnahmewettbewerb hat ausweislich der Vergabeakte vielmehr ergeben, dass das Eignungsprofil der Bewerber deutliche Unterschiede aufwies, die sich als Ergebnis auch in den Punkteständen niedergeschlagen haben, die die Auftraggeberin in nicht zu beanstandender Weise ermittelt hatte. Die Auftraggeberin war daher nicht berechtigt, im Nachhinein von ihren Mindestkriterien und insbesondere von der Forderung des Nachweises von Erfahrung in vergleichbaren Projekten abzurücken. Da die Auftraggeberin in der Vergabebekanntmachung ausdrücklich erklärt hatte, dass ausschließlich Firmen zur Angebotsabgabe aufgefordert werden, die Erfahrung in vergleichbaren Projekten nachweisen können, hatte sie diesbezüglich sowohl sich selbst wie auch die Bieter an diese Voraussetzung gebunden. Sie hat damit das dem öffentlichen Auftraggeber bei der Eignungsprüfung gem. § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A grundsätzlich eingeräumte Ermessen bewusst selbst beschränkt, was angesichts der hohen Anforderungen an den hier streitgegenständlichen Betrieb eines Klinikums auch zweckmäßig und zulässig ist.

Bereits aus diesem Grunde ist die Auftraggeberin zu verpflichten, erneut in die Angebotswertung einzutreten und nur die Angebote der 6 Bewerber zu berücksichtigen, die sie im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs auf der Grundlage der in der Vergabebekanntmachung festgelegten Eignungskriterien in nicht zu beanstandender Weise als geeignet ermittelt hatte.

b)

Die Auftraggeberin hat es ferner versäumt, die weitere Angebotswertung in einer den Anforderungen des § 30 VOL/A genügenden Weise in der Vergabeakte zu dokumentieren. Dabei ist insbesondere nicht ersichtlich, dass sie die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes gem. § 25 Nr. 3 VOL/A unter Berücksichtigung aller von ihr in der Vergabebekanntmachung festgelegten Zuschlagskriterien durchgeführt hat. Auch ist nicht erkennbar, wie sie diese Zuschlagskriterien zueinander gewichtet hat. Gemäß § 9 a VOL/A geben die Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen oder in der Vergabebekanntmachung alle Zuschlagskriterien an, deren Verwendung sie vorsehen, möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung. Die Vorschrift zielt auf eine Verbesserung der Vergleichbarkeit der Angebote und eine Versachlichung bei der Auswahl des wirtschaftlichsten Angebotes. Die Angabe der Zuschlagskriterien "in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung" ist, worauf das Wort "möglichst" hinweist, jedoch nicht in jedem Vergabefalle zwingend (vgl. Zdzieblo in: Daub/Eberstein, VOL/A, 5. Aufl., § 9 a, Rn. 3, 8 m.w.N.). Auch folgt aus§ 9 a VOL/A nach der Rechtsprechung nicht, dass der Auftraggeber den Bietern eine Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien schon in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen mitteilen muss. Insbesondere ist nach derzeitiger Rechtslage nicht vorgeschrieben, eine Bewertungsmatrix frühzeitig zu erstellen und diese in der Vergabebekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen anzugeben (vgl. OLG Celle, Beschluss v. 02.09.2004, Az.: 13 Verg 14/04, m.w.N.; Noch in: Müller-Wrede, VOL/A, § 25, Rn. 90, 91). Nur wenn der Auftraggeber nicht erst vor Öffnung der Angebote, sondern bereits vor Veranlassung der Bekanntmachung oder vor Versendung der Verdingungsunterlagen Regeln für die Gewichtung der Wertungskriterien aufstellt, ist er auch verpflichtet, diese in der Vergabebekanntmachung oder den Ausschreibungsunterlagen anzugeben (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 29.10.2003, Az.: Verg 43/03; Zdzieblo, a.a.O., § 9 a, Rn. 8; EuGH, Beschluss v. 25.02.2003 in der Rechtssache Rs. T-183/00 = ZfBR 2003, 400 und Beschluss v. 12.12.2002 in der Rechtssache Rs. C 470/99 = VergabeR 2003, 141). Die Auftraggeberin hat den Bietern mit der Vergabebekanntmachung vom 12.11.2003 unter IV. 2. - Zuschlagskriterien - mitgeteilt, dass der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot auf Grund der nachstehenden Kriterien erfolgen solle:

"1.
Qualität und Schlüssigkeit des Detailprogramms zur Umsetzung der vorliegenden Konzeption

2.
Leistungsfähigkeit und Fachkunde des Unternehmens

3.
Wirtschaftlichkeit"

Verbunden war diese Bekanntmachung mit dem Hinweis, dass die Auflistung der Zuschlagskriterien nicht in der Reihenfolge ihrer Priorität erfolgt ist. Es ist mit der oben zitierten Rechtsprechung nicht zu beanstanden, dass die Auftraggeberin offenbar im Vorfeld der Vergabebekanntmachung wie auch der Aufforderung zur Angebotsabgabe sich noch nicht darüber im Klaren gewesen ist, wie sie diese drei Zuschlagskriterien gewichten würde. Dementsprechend konnte sie eine entsprechende Gewichtung oder gar eine Bewertungsmatrix mit einem entsprechenden Punkteschlüssel nicht bekannt geben. Da die Zuschlagskriterien selbst auch von keinem Bieter gerügt wurden, ist im Ergebnis auch unschädlich, dass sie die Leistungsfähigkeit und Fachkunde des Unternehmens offenbar auch als Zuschlagskriterium berücksichtigen wollte, obwohl diese im Rahmen der vergaberechtlichen Angebotswertung eine eigene Prüfungsebene darstellt und von der Auftraggeberin ja auch - da es sich um ein nichtoffenes Verfahren handelt - richtigerweise vorab, im Anschluss an den Teilnahmewettbewerb, bereits abschließend durchgeführt hatte (vgl. Boesen, VergabeR, § 101 GWB, Rn. 41).

Nicht mit dem Transparenzgrundsatz gem. § 97 Abs. 1 GWB aber ist es zu vereinbaren, dass die Auftraggeberin ausweislich der Vergabeakte selbst im Stadium der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes offenbar immer noch keine Gewichtung der drei bekannt gemachten Zuschlagskriterien durchgeführt hatte. Gemäß § 30 Nr. 1 VOL/A ist über die Vergabe ein Vermerk zu fertigen, der die einzelnen Stufen des Verfahrens, die Maßnahmen, die Feststellung sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen enthält. Der Anwendungsbereich des § 30 Nr. 1 VOL/A erstreckt sich dabei sowohl auf den formalen Verfahrensablauf als auch materiell auf die Maßnahmen, Feststellungen und Begründungen der einzelnen Entscheidungen (vgl. Zdzieblo in: Daub/Eberstein, VOL/A, 5. Aufl., § 8, Rn. 33). § 30 Nr. 1 VOL/A beinhaltet eine die Vergabestelle betreffende, zwingende Pflicht, die Auswahlentscheidung als wesentliche Entscheidung in nachvollziehbarer Weise zu dokumentieren, um für den Bewerber die erforderliche Prüfbarkeit zu Gewähr leisten (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss v. 03.08.1999, NZBau 2000, S. 44 ff.). Eine fehlende Dokumentation wesentlicher Schritte bis zur Vergabeentscheidung ist daher rechtsfehlerhaft und führt zu einer Nichtvollziehbarkeit der getroffenen Entscheidung (ebenso VK Sachsen, Beschluss v. 30.04.2001; Az.: 1/SVK/23-01). Da § 30 VOL/A ebenso wie § 30 VOB/A keine Anforderungen an die Form der Dokumentation in der Vergabeakte stellt, ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn der Auftraggeber statt eines Vergabevermerks in Textform eine Dokumentation der Wertung in tabellarischer Form in die Vergabeakte aufnimmt. Dies kann z.B. in Form einer ausgefüllten Bewertungsmatrix geschehen. Die Gründe für die Punktevergabe sind dann aber wenigstens stichwortartig zu skizzieren, damit die Bewertung nicht nur rechnerisch, sondern auch inhaltlich nachvollziehbar ist. Diesen Anforderungen genügt die vorliegende Dokumentation der Angebotswertung in Form der als Anlage 4 in der Vergabeakte enthaltenen Beschlussvorlage für die Sitzung des Fachausschusses für Wirtschaft und städtische Beteiligungen vom 08.07.2004 und des Wirtschaftsausschusses vom 20.07.2004 nicht. Zwar hat die Auftraggeberin hinsichtlich der bei der Wertung berücksichtigten Bieter die erforderlichen Parameter und Sachverhalte ermittelt und der genannten Beschlussvorlage als tabellarische Anlagen beigefügt. So enthält die Anlage 1 für jedes Angebot Angaben zum Vollkräfteeinsatz, differenziert nach Arbeitsbereichen (Küche, Unterhaltsreinigung, Extraarbeiten, Sonstige Dienstleistungen, Leitungskräfte), der Kosten für den Wareneinsatz und die Managementvergütung, Angaben für die Übergangsplanung und zum Übergangszeitraum. Eine Auswertung im eigentlichen Sinne ist jedoch nicht dokumentiert. Insbesondere ist nicht ersichtlich, welcher Bieter das wirtschaftlichste Angebot im Sinne des § 25 Nr. 3 VOL/A abgegeben hat. Vollständig und vertieft dokumentiert ist lediglich die Auswertung der nachgeprüften Referenzen der bei der Wertung berücksichtigten Bieter. Diesbezüglich ist in der Vergabeakte eine detaillierte Anlage 2 zur genannten Beschlussvorlage vom 24.06.2004 enthalten. Darüber hinaus enthält die Beschlussvorlage selbst in Textform Vermerke über die Beurteilung der Bieter auf Grund der im Rahmen der Referenzbesuche gewonnenen Erkenntnisse.

Damit ist jedoch nur die Wertung anhand des ersten Zuschlagskriteriums (Qualität und Schlüssigkeit des Detailprogramms zur Umsetzung der vorliegenden Konzeption) und des eigentlich bereits im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs schon abschließend vorab geprüften Kriteriums Leistungsfähigkeit und Fachkunde des Unternehmens dokumentiert. Die Prüfung des dritten von der Auftraggeberin in der Vergabebekanntmachung genannten Zuschlagskriteriums, nämlich der Wirtschaftlichkeit, ist dagegen nicht dokumentiert. Gemäß § 97 Abs. 5 GWB und § 25 Nr. 3 Satz 1 VOL/A ist der Zuschlag auf das unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. Gemäß § 25 Nr. 3 Satz 2 VOL/A ist der niedrigste Angebotspreis - grundsätzlich - allein nicht entscheidend. Die einschlägigen Auftragsvergaberichtlinien der EU legenübereinstimmend fest, dass für die Auftragsvergabe grundsätzlich zwei Kriterien maßgebend sein dürfen. Deröffentliche Auftraggeber darf entweder den Anbieter auswählen, der den niedrigsten Preis anbietet, oder denjenigen Anbieter, der das wirtschaftlich günstigste Angebot abgegeben hat (vgl. Artikel 36 der Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie RL 92/50/EWG, ABl. EG Nr. 1 209/1; Artikel 34 der Baukoordinierungsrichtlinie RL 93/37/EWG, ABl. EG Nr. 1 199/54; Artikel 26 der Lieferkoordinierungsrichtlinie RL 93/36/EWG, ABl. EG Nr. 1 199/1). Der deutsche Gesetzgeber hat sich in § 97 Nr. 5 GWB jedoch zulässigerweise ausdrücklich dafür entschieden, dem Kriterium "wirtschaftlichstes Angebot" den Vorzug vor dem ebenfalls zulässigen Kriterium "niedrigster Preis" zu geben. Das deutsche Recht schließt damit nicht aus, dass die preisliche Beurteilung des Angebots im Rahmen der Prüfung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes eine maßgebliche Rolle spielt. Der Preis ist nach dem deutschen Vergaberecht vielmehr regelmäßig das wichtigste, aber eben nicht das allein entscheidende Kriterium (vgl. Boesen, VergabeR, § 97, Rn. 144). Dieser vergaberechtlichen Vorgabe wollte die Auftraggeberin offenbar dadurch Rechnung tragen, dass sie neben einem Zuschlagskriterium "Wirtschaftlichkeit" (im engeren Sinne) noch die Kriterien "Qualität und Schlüssigkeit des Detailprogramms zur Umsetzung der vorliegenden Konzeption" und "Leistungsfähigkeit und Fachkunde des Unternehmens" als Zuschlagskriterium bekannt gemacht hatte. Selbst wenn es sich bei der Leistungsfähigkeit und Fachkunde vorrangig um Eignungskriterien handelte, ist die zusätzliche Berücksichtigung dieses Kriteriums als Zuschlagskriterium grundsätzlich nicht zu beanstanden, da es in den Vergabeunterlagen allen Bietern transparent bekannt gemacht und nicht gerügt wurde. Die Kriterien selbst sind wegen ihrer Bedeutung für den reibungslosen und anspruchslosen Betriebsablauf eines Krankenhauses darüber hinaus auch nachvollziehbar.

Da die Auftraggeberin das Zuschlagskriterium "Wirtschaftlichkeit" jedoch nicht näher definiert hat, kann sie bezüglich dieses Kriteriums bei der Wirtschaftlichkeitsbetrachtung nur den niedrigsten Preis zu Grunde legen. In Rechtsprechung und Schrifttum hat sich die Auffassung durchgesetzt, dass in den Fällen, in denen der öffentliche Auftraggeber die Zuschlagskriterien entweder nicht bekannt gemacht hat oder zwar das Kriterium Wirtschaftlichkeit genannt, aber nicht näher definiert hat, nur der niedrigste Preis als Wirtschaftlichkeitskriterium angewendet werden darf (vgl. OLG Schleswig, VergabeR 2001, S. 214 ff.; Kulartz in:

Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, Vergaberecht, § 97 GWB, Rn. 209; Noch in: Müller-Wrede, VOL/A, § 25, Rn. 139; Kulartz in: Daub/Eberstein, VOL/A, 5. Aufl., § 25, Rn. 43, m.w.N.). Der rechtliche Spielraum der Vergabestelle bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes ist immer dann überschritten, wenn Kriterien herangezogen werden, die zuvor in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen nicht genannt werden. Dies gilt sowohl für den Einsatz des Kriteriums des wirtschaftlich günstigsten Angebotes überhaupt wie auch für die verwendeten Unterkriterien (vgl. VK Bund, Beschluss v. 26.05.2000, Az.: VK 2-8/00). Soll also der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot erfolgen, sind in den Verdingungsunterlagen oder der Bekanntmachung die Kriterien anzugeben, nach denen sich das wirtschaftlichste Angebot bemessen soll. Aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit, Vorhersehbarkeit und Transparenz des Vergabeverfahrens dürfen bei der Wertung von Angeboten nur Zuschlagskriterien zur Anwendung kommen, die zuvor in der Vergabebekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen bekannt gemacht worden sind, damit sich die interessierten Bieter darauf einstellen können (vgl. Kulartz in: Daub/Eberstein, a.a.O., Rn. 43). Unterlässt der Auftraggeber eine solche Bekanntmachung, kann er allgemeine Gesichtspunkte der Wirtschaftlichkeit bei der Wertung nicht mehr berücksichtigen. Der Zuschlag muss dann auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden. Andernfalls könnte der Auftraggeber durch die Berücksichtigung nicht bekannt gemachter Zuschlagskriterien im Rahmen der Wertung beliebigen Einfluss auf die Rangfolge der Angebote nehmen. Die EU-Vergaberichtlinien wollen aber eine Vergabe allein nach sachlichen und willkürfreien Kriterien sicherstellen. Mit diesem Zweck wäre eine Berücksichtigung erst nachträglich gebildeter, aus der Ausschreibung selbst nicht hervorgehender Kriterien unvereinbar.

Die Auftraggeberin hat daher im Rahmen der gemäß Ziffer 1 des Tenors dieses Beschlusses erneut durchzuführenden Angebotswertung zunächst intern festzulegen, wie sie die drei von ihr bekannten Zuschlagskriterien zueinander gewichten will. Dazu hat sich regelmäßig bei öffentlichen Auftragsvergaben die Erstellung einer Bewertungsmatrix bewährt. Die Gewichtung selbst hat sie in Punkten oder in Vom-Hundert-Anteilen darzustellen. Sodann hat die Auftraggeberin die Angebote aller sechs Unternehmen, die nach dem ursprünglichen Beschlussvorschlag vom 05.02.2004 für die Sitzung des Fachausschusses für Wirtschaft und städtische Beteiligungen vom 16.02.2004 und des Verwaltungsausschusses vom 17.02.2004 als diejenigen Unternehmen aus dem vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb hervorgegangen waren, die das Anforderungsprofil auf der Grundlage der Vergabebekanntmachung erfüllen und somit von der Auftraggeberin als geeignet bewertet wurden, unter Zugrundelegung der zu erstellenden Bewertungsmatrix zu bewerten und so das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln, dem der Zuschlag zu erteilen ist. Dabei hat die Auftraggeberin zu beachten, dass für das Zuschlagskriterium "Wirtschaftlichkeit (im engeren Sinne)" mangels näherer, bekannt gemachter Definition der Auftraggeberin allein der niedrigste Preis zum Zuge kommt. Die anderen beiden bekannt gemachten Zuschlagskriterien sind im Rahmen der ihr von der Auftraggeberin noch zuzumessenden Gewichtung zu berücksichtigen.

Soweit die Auftraggeberin bereits Referenzen dieser sechs Unternehmen überprüft hat, kann auf die diesbezüglich gewonnenen Erkenntnisse und Auswertungen zurückgegriffen werden. Der von der Auftraggeberin gewählte Ansatz, die Bewertung anhand der Zuschlagskriterien Qualität und Schlüssigkeit des Detailprogramms zur Umsetzung der vorliegenden Konzeption auch unter Berücksichtigung einer Präsentation der Bieterunternehmen durchzuführen, ist ebenfalls nicht zu beanstanden und bereits als Aufklärungsverhandlung im Sinne des § 24 VOL/A zulässig. Zur Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ist dann aber allen sechs Bewerbern Gelegenheit zur Präsentation zu geben.

Ferner weist die Vergabekammer darauf hin, dass die Auftraggeberin im Rahmen der von ihr gewählten Verfahrensform des nichtoffenen Vergabeverfahrens im Gegensatz etwa zu einem Verhandlungsverfahren vergaberechtlich nicht berechtigt ist, die Zahl der auf der Grundlage des Teilnahmewettbewerbs zu Recht aufgeforderten sechs Bieterunternehmen im Zuge der Angebotswertung sukzessive zu reduzieren und nur noch einige oder gar nur ein Angebot in die "engere Wahl" zu nehmen, wie sie dies bei der in der Vergabeakte dokumentierten, beanstandeten Wertung getan hat. Die Wertungsstufe der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes beim nichtoffenen Verfahren unterscheidet sich vielmehr in keiner Weise von der entsprechenden Wertung im offenen Verfahren, sodass alle Angebote anhand aller bekannt gemachten Zuschlagskriterien zu bewerten sind. Dem so ermittelten wirtschaftlichsten Angebot ist dann der Zuschlag zu erteilen.

c)

Die Auftraggeberin war auch weder verpflichtet noch berechtigt, das Angebot der Antragstellerin im Nachhinein auszuschließen. Die Voraussetzungen für einen zwingenden Angebotsausschluss gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d VOL/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A liegen nicht vor. Die Antragstellerin hat ihr Angebot nicht mit Bedingungen verknüpft, die eine Änderung der Verdingungsunterlagen darstellen. § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A beinhaltet einen abschließenden Katalog von Voraussetzungen, bei deren Eintreten ein Angebot von vornherein von der Erteilung des Zuschlages auszuschließen ist, ohne dass es auf die besondere Eignung der Bieter einerseits noch auf den eigentlichen Angebotsinhalt andererseits, insbesondere auf die Preise, ankommt. Es handelt sich bei dieser Vorschrift um ein absolutes, unter keinerlei Bedingungen modifizierbares Gebot (vgl. Kulartz in: Daub/Eberstein, VOL/A, 5. Aufl., § 25, Rn. 10). Gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d VOL/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A sind Angebote, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Verdingungsunterlagen vorgenommen worden sind, von der Wertung auszuschließen. Geschützt wird durch diese Vorschrift nicht nur das Interesse des Auftraggebers, eigenverantwortlich zu bestimmen, zu welchen Bedingungen er den Vertrag abschließen möchte, sondern auch das Interesse der übrigen Teilnehmer am Vergabeverfahren, nicht durch eine Änderung der Verdingungsunterlagen durch einen Mitbieter oder durch eine wesentliche Abweichung, die nicht im Rahmen eines Nebenangebotes erfolgt, einen Wettbewerbsnachteil zu erleiden. Der durch die öffentliche Ausschreibung geöffnete Wettbewerb der Bieter kann nur Gewähr leistet werden, wennÄnderungen an den Verdingungsunterlagen ausgeschlossen werden, weil andernfalls die Vergleichbarkeit der Angebote leidet (vgl. Kulartz, a.a.O., § 25, Rn. 17, m.w.N.; BGH, BauR 1998, S. 1249 ff., 1251). Da es sich bei dem Katalog des § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A um eine Regelung des zwingenden Angebotsausschlusses handelt, der dem Auftraggeber bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen kein Ermessen einräumt, ist grundsätzlich in jedem Stadium des Vergabeverfahrens - bis zur Erteilung des Zuschlags - ein Ausschluss möglich und ggf. geboten. Dabei ist unerheblich, ob die Vergabestelle ein an sich zwingend auszuschließendes Angebot ursprünglich als wertungsfähig behandelt und in die Phase der Wirtschaftlichkeitsüberprüfung übernommen hat. Dem Bieter steht kein schützenswertes Vertrauen dahingehend zu, dass in seinem Angebot liegende zwingende Ausschlussgründe weiter ignoriert werden, weil ansonsten die Rechtsverletzung zum Nachteil der Mitbewerber fortgesetzt würde (vgl. OLG Jena, Beschluss v. 17.03.2003, Az.: 6 Verg 2/03). Darin unterscheidet sich der zwingende Ausschluss vom fakultativen Ausschluss gem. § 25 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A. Hat der Auftraggeber dort sein Ausschlussermessen im Zuge der Angebotswertung zu Gunsten des Angebotes ausgeübt, so ist es ihm verwehrt, dieses Angebot im Nachhinein, etwa im Stadium eines Nachprüfungsverfahrens, noch auszuschließen. Gleiches gilt für einen Auftraggeber, der im Vergabeverfahren in Ausübung seines Ermessensspielraums die technische Gleichwertigkeit eines Nebenangebotes bejaht hat. Er ist dann ebenfalls im Nachprüfungsverfahren daran gebunden, soweit er nicht seinen Gesichtspunkt übersehen hat, der so gravierend ist, dass es keinen Ermessensspielraum gibt (vgl. OLG Celle, Beschluss v. 05.08.2003, Az.: 13 Verg 13/03).

Die Antragstellerin ist mit ihrem Angebot entgegen der Auffassung der Auftraggeberin weder von Festlegungen der Verdingungsunterlagen abgewichen, noch hat sie ihr Angebot mit Bedingungen verknüpft, die die Auftraggeberin im Falle des Zuschlags zu einer Änderung ihrer in den Verdingungsunterlagen niedergelegten Eckpunkte und Mindestbedingungen für die angestrebte Kooperation zwingen würden. Soweit die Auftraggeberin den nachträglichen Angebotsausschluss auf die fehlende Berücksichtigung der in befristeten Arbeitsverhältnissen beschäftigten Mitarbeiter des Klinikums im Personalkonzept der Antragstellerin stützt, fehlt es sowohl an einer Bedingung wie auch an einer Abweichung von Festlegungen der Verdingungsunterlagen. Wörtlich heißt es im Angebot der Antragstellerin dazu (Ordner 1, Register 8, Anlage VIII Personalkonzept, Abs. 2):

"Unseren Überlegungen zur Personalstruktur liegt die Annahme zu Grunde, dass alle befristeten Arbeitsverhältnisse mit der Gründung der gemeinsamen Servicegesellschaft als beendet anzusehen sind."

Es folgt eines Aufstellung des voraussichtlichen Personalbedarfs unter Berücksichtigung der zurzeit befristet (9,8) und unbefristet beschäftigten Vollkräfte (114,10). Weiter heißt es im Personalkonzept der Antragstellerin:

"Rechnet man die befristeten Arbeitsverhältnisse aus dem heutigen Vollkräftepool des Klinikums und des ...-Seniorenzentrums heraus, so ergeben sich für den Küchenbereich eine Personalunterdeckung und für die Bereiche Reinigung und Hol- und Bringdienste etc. ein Bedarf an Personalumverteilung bzw. -abbau."

Es ist nicht zu beanstanden, dass die Antragstellerin im Rahmen des von ihr zu erstellenden Personalkonzepts und der Kalkulation des Vollkräftebedarfs unterstellt hat, dass ihr die zurzeit 9,80 befristet von der Auftraggeberin eingesetzten Vollkräfte bei Gründung der gemeinsamen Servicegesellschaft nicht mehr zur Verfügung stehen. Dies folgt bereits daraus, dass die Auftraggeberin den Bietern mit den Verdingungsunterlagen zwar detaillierte Personalstrukturdaten, gegliedert nach Einsatzbereichen und Altersgruppen, mitgeteilt hatte (Teil 8 der Verdingungsunterlagen, Allgemeine Anlagen), jedoch an keiner Stelle aufgeführt hatte, bis wann diese Arbeitsverhältnisse befristet sind. Darüber hinaus hatte die Auftraggeberin bereits im Teil 1 ihrer Verdingungsunterlagen unter "Vorbemerkungen zur Ausschreibung" formuliert, welche Erwartungen sie an das Personalkonzept der Bieter stellt. Wörtlich heißt es dort:

"Von den Bietern soll dargestellt werden, mit welchem Personal- und Sachgütereinsatz die ausgeschriebenen Leistungsbereiche endgültig erbracht werden können. Dabei spielt die momentane Ist-Besetzung und Organisation der Dienste keine Rolle." (Hervorhebung durch die Vergabekammer)

Ferner hat die Antragstellerin in ihrer Stellungnahme vom 04.11.2004 zum nachträglichen Angebotsausschluss darauf hingewiesen, dass sie im Rahmen der Ortsbegehung am 08.03.2004 von der Auftraggeberin darauf hingewiesen wurde, dass das in den einzelnen Servicebereichen beschäftigte klinikeigene Personal definitiv beim Klinikum verbleiben solle, mit Ausnahme jedoch der befristeten Arbeitsverhältnisse. Zu Recht weist die Antragstellerin darauf hin, dass es bei der Ausarbeitung des Personalkonzepts im Rahmen der Erstellung der Angebotsunterlagen nach den ausdrücklichen Anforderungen der Auftraggeberin in den Verdingungsunterlagen um die Ermittlung der für die jeweilige Dienstleistung benötigten Vollkräfte geht. Dem wird das im Angebot der Antragstellerin unterbreitete Personalkonzept gerecht. Eine Abweichung von Festlegungen der Verdingungsunterlagen im Sinne des § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d VOL/A liegt nicht vor.

Eine entsprechende, die Verdingungsunterlagen abändernde Bedingung liegt auch nicht in dem von der Antragstellerin im Ordner 5, Register 3, Anlage III.1 ihres Angebotes unterbreiteten Personalkonzept. Dort hat die Antragstellerin ihre Vorstellungen zur Personalführungsstruktur dargelegt. Unter anderem heißt es dort:

"Die Objektleiter/Vorarbeiter/innen sind Mitarbeiter der Service GmbH. Sie sind für die gesamte Personalsteuerung sowie die operative Auftragsumsetzung vor Ort verantwortlich. In einer gemeinsamen Service GmbH mit xxx sollen die Hauswirtschaftsleiterinnen auch künftig die verantwortliche Steuerung der Bereiche beibehalten. Sie werden durch gezielte Schulungen über xxx auf die zum Teil neuen Aufgaben vorbereitet.

Die Mitarbeiter der Service GmbH rekrutieren sich vollständig aus den heutigen Klinikumsmitarbeitern. Disziplinarisch unterstehen sie der jeweiligen Objektleitung und Betriebsleitung. Die Lohn- und Gehaltsabrechnung für sämtliche Mitarbeiter der Service GmbH erfolgt zentral durch die xxx."

Die Auftraggeberin hat zu Recht darauf verwiesen, dass nach der Vergabebekanntmachung und den Verdingungsunterlagen eine disziplinarrechtliche Unterstellung des Personals unter die Leitung der künftigen Service GmbH offensichtlich nicht vorgesehen war. Dies folgt bereits daraus, dass nach der Vergabebekanntmachung das zurzeit vorhandene Personal im Wege der Personalgestellung zur Verfügung gestellt werden soll. Zudem hatte die Auftraggeberin mit einer per E-Mail versandten Bieterinformation vom 15.04.2004 darauf hingewiesen, dass nach Gründung der zu hundert Prozent von der Stadt xxx gehaltenen Klinikum-xxx (g)GmbH das derzeit beim Klinikum und xxx stehende Personal per Personalüberleitungsvertrag mit allen bestehenden Rechten und Pflichten auf diese Klinikum-xxx gGmbH übergeleitet werden soll. Dies gelte uneingeschränkt sowohl für die dann unmittelbar in der Klinikum-xxx (g)GmbH eingesetzten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter als auch für die der zu gründenden und hier streitbefangenen Service-GmbH beizustellenden Beschäftigten. Wörtlich heißt es in dieser Bieterinformation:

"Für bestehende Arbeitsverhältnisse soll also lediglich ein Weisungsrecht an die Service GmbH erteilt werden."

Die Antragstellerin hat auf den entsprechenden nachträglichen Vorhalt der Auftraggeberin in ihrer Stellungnahme vom 04.11.2004 erklärt, dass sie mit ihrer nunmehr nachträglich beanstandeten Formulierung im Personalkonzept nicht gemeint habe, dass sie die Bedingung stellt oder auch nur erwogen habe, disziplinarrechtliche Verfügungsgewalt über die Mitarbeiter der Servicegesellschaft zu bekommen. Sie habe lediglich deutlich machen wollen, dass sie insofern eine bereits vorhandene, stringente Personalführungsstruktur sehe, die ausgehend von den Führungsmitarbeitern des Klinikums bis hin zu den klinikumseigenen Mitarbeitern, die der Servicegesellschaft beigestellt werden, reiche. Ferner verweist die Antragstellerin darauf, dass sie derartige Fragestellungen in einer Präsentation eindeutig hätte klären können, sofern die Auftraggeberin diesbezüglich Klärungsbedarf habe.

Aus der Wortwahl der Antragstellerin in ihrem Personalkonzept, wonach die Klinikumsmitarbeiter disziplinarisch der jeweiligen Objektleitung und Betriebsleitung unterstehen, lässt sich nicht ohne weiteres ableiten, dass die Antragstellerin für die Leitung der künftigen Service GmbH über die fachlichen Weisungsbefugnisse hinaus auch eine disziplinarrechtliche Verfügungsgewalt über die Mitarbeiter reklamiert. Eine mit dem Wesen einer Personalbeistellung nicht zu vereinbarende Rechtsstellung der Leitung der künftigen Service GmbH und damit eine Abänderung der Verdingungsunterlagen, die den zwingenden Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin zur Folge hätte, liegt daher nicht vor.

Die Auftraggeberin ist lediglich gehalten, im Rahmen der erneut durchzuführenden Angebotswertung unter dem Zuschlagskriterium "Qualität und Schlüssigkeit des Detailprogramms zur Umsetzung der vorliegenden Konzeption" auch das Personalkonzept der Antragstellerin zu bewerten. Sofern sie Zweifel an einzelnen Darstellungen des Personalkonzepts oder auch sonstigen Bestandteilen des Angebotes der Antragstellerin hat, muss sie diesen, wie bei den anderen zu berücksichtigenden Bietern auch, im Rahmen von Aufklärungsverhandlungen nach § 24 VOL/A nachgehen. Diese Aufklärungen können auch im Rahmen einer Angebotspräsentation betrieben werden.

Gemäß § 114 Abs. 1 Satz 1 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Wegen der festgestellten Verstöße gegen das vergaberechtliche Transparenzgebot, das Wettbewerbsgebot und das Gleichbehandlungsgebot ist es erforderlich, die Auftraggeberin nach Maßgabe des Tenors zu Ziffer 1 zu verpflichten, erneut in die Angebotswertung einzutreten und diese unter Beachtung des aus der Begründung ersichtlichen Rechtsauffassung der Vergabekammer hinsichtlich der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots erneut durchzuführen und Wertung und Ergebnis in einer den Anforderungen des § 30 VOL/A genügenden Weise in der Vergabeakte zu dokumentieren. Dabei ist sie insbesondere gehalten, bei der Wertung nur die Angebote der sechs Bieterunternehmen zu berücksichtigen, die im Rahmen des nicht zu beanstandenden Teilnahmewettbewerbs für geeignet befunden wurden. Eine Aufhebung des Vergabeverfahrens war dagegen nicht erforderlich, da die Verdingungsunterlagen selbst wie auch der abgeschlossene Teilnahmewettbewerb vergaberechtlich nicht zu beanstanden sind. Die Auftraggeberin wird darauf hingewiesen, dass sie nach erneuter Durchführung der Angebotswertung verpflichtet ist, die Bieter gem. § 13 VgV vorab über den beabsichtigten Zuschlag zu informieren.

III.

Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB. Nach Art. 7 Nr. 5 des 9. Euro-Einführungsgesetzes (BGBl. 58/2001 vom 14.11.2001, S. 2992 ff.) vom 10.11.2001 werden die DM-Angaben in § 128 GWB für die von der Vergabekammer festzusetzende Gebühr durch Angaben in Euro im Verhältnis 1 : 2 ersetzt, sodass die regelmäßige Mindestgebühr nunmehr 2.500 Euro, die Höchstgebühr 25.000 Euro bzw., in Ausnahmefällen, 50.000 Euro beträgt.

Es wird eine Gebühr in Höhe von 2.809,-- EUR gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt nach dem Ergebnis der streitbefangenen Ausschreibung 1.048.000,-- EUR. Dieser Betrag ergibt sich aus den von der Auftraggeberin ermittelten Dienstleistungskosten nach dem Angebot der Antragstellerin in Höhe von 262.000,- EUR pro Jahr (Managementvergütung inkl. Dividende/Jahr) und damit ihrem Interesse am Auftrag. Gemäß § 3 Abs. 3 Satz 3 der Vergabeverordnung (VgV) folgt der Vertragswert bei unbefristeten Verträgen oder bei nicht absehbarer Vertragsdauer aus der monatlichen Zahlung multipliziert mit 48. Der Gegenstandswert ist somit auf die Dienstleistungskosten für 4 Jahre begrenzt, da es sich hier um einen unbefristeten Vertrag handelt.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes vom 09.02.1999 in der z. Zt. gültigen Fassung vom 01.01.2003. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 EUR zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 25.000 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. EUR (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 -1998) gegenübergestellt. Bei einer Ausschreibungssumme von 1.048.000,-- EUR ergibt sich durch Interpolation eine Basisgebühr von 2.809,-- EUR.

Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten und Kosten von Zeugenvernehmungen sind nicht angefallen.

Die im Tenor verfügte Kostentragungspflicht ergibt sich daraus, dass die Auftraggeberin im Nachprüfungsverfahren i.S.d. § 128 Abs.3 Satz 1 GWB unterlegen ist.

Die Auftraggeberin wird aufgefordert, den Betrag von 2.809,-- EUR unter Angabe des Kassenzeichens

...

auf folgendes Konto zu überweisen:

xxx