I.

Die Auftraggeber haben mit EU-Vergabebekanntmachung die bauliche Umgestaltung der Schleuse xxx (xxx zum Zwecke der touristischen Attraktivierung europaweit im offenen Verfahren als Bauleistung gemäß VOB/A ausgeschrieben. Mit der Planung und Abwicklung der Ausschreibung wurde der xxx (xxx) - Betriebsstelle xxx - (im Folgenden als Planungsbüro bezeichnet) beauftragt. Dem diesbezüglichen Schreiben des Planungsbüros zur Veröffentlichung einer Bekanntmachung an das Amt für amtliche Veröffentlichung der Europäischen Gemeinschaften (die eigentliche Vergabebekanntmachung ist in der Vergabeakte der Auftraggeber nicht enthalten) war zu entnehmen, dass der Auftrag im Wesentlichen den sukzessiven Abbruch und lagegleichen Neubau einer Schleuse unter Aufrechterhaltung des Schleusenbetriebes, den Neubau eines abgedeckten Stahlbetonrechteckgerinnes, den Abbruch und Neubau einer beweglichen Straßenbrücke und den Neubau eines Betriebsgebäudes umfassen sollte. Dem Schreiben war weiter zu entnehmen, dass der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot aufgrund der in den Vergabeunterlagen bekannt gemachten Kriterien erfolgen sollte. Schlusstermin für den Eingang der Angebote sollte der 18.05.2004, 11.00 Uhr, sein. Nebenangebote waren zulässig. Weitere Angaben sollten von den Bietern im Wesentlichen den Vergabeunterlagen entnommen werden.

In der Aufforderung zur Angebotsabgabe wurden ebenfalls keine Zuschlagskriterien benannt.

Der den Bietern von den Auftraggebern übersandten Leistungsbeschreibung war unter dem Abschnitt "10.4 Zusätzliche Vertragsbedingungen" unter der lfd. Nr. 19 "Materiallieferungen" zu entnehmen, dass das eingesetzte Material fabrikneu sein und den DIN-Vorschriften sowie den Forderungen des Leistungsverzeichnisses entsprechen müsse. In einer diesbezüglichen Position des Leistungsverzeichnisses zu Gründungs- und Rammarbeiten (Position 2.1.10) heißt es ergänzend "Stählerne Spundwand Profil AZ 26 oder gleichwertig nach statischen Erfordernissen in den Längen von 18,0 bis 20,0 m liefern und ........... erschütterungsarm in den Boden einbringen". Entsprechend der lfd. Nr. 35 der Leistungsbeschreibung "Nebenangebote" waren Nebenangebote, die das Prinzip des Amtsentwurfs beinhalten würden, zugelassen, jedoch nur unter der Voraussetzung, dass sich daraus keine Behinderungen des Schleusenbetriebs ergeben dürften. Abschließend wird im allgemeinen Teil der Leistungsbeschreibung der Hinweis gegeben, dass die Schiffbarkeit des Kanals während der gesamten Baumaßnahme aufrechterhalten bleiben müsse.

Die Gesamtkosten für die Baumaßnahme wurden im Vorfeld der Ausschreibung gemäß dem Erläuterungsbericht des Planungsbüros zum Umbau der Schleuse xxx auf 4,75 Mio. Euro (brutto), unter Berücksichtigung der Planungs- und Bauleitungskosten auf 5,0 Mio. Euro (brutto) geschätzt.

Bis zum Schlusstermin für den Eingang der Angebote beteiligten sich insgesamt 10 Bieter am Wettbewerb, die den Auftraggebern neben den jeweiligen Hauptangeboten insgesamt 33 Nebenangebote unterbreiteten. Dem diesbezüglichen Vergabevorschlag der Auftraggeber / des Planungsbüros ist zu entnehmen, dass die jetzige Antragstellerin dabei sowohl bei den rechnerisch geprüften Hauptangeboten mit 6.388.401,99 EUR als auch unter Berücksichtigung der Nebenangebote mit 6.318.801,09 EUR das günstigste Angebot abgegeben hatte. Da das Submissionsergebnis nur Angebotssummen über dem offensichtlich zur Verfügung stehenden Budget erbrachte, beabsichtigten die Auftraggeber gemäß Vergabevorschlag des Planungsbüros den Leistungsumfang entsprechend zu kürzen und mit der niedrigstbietenden Antragstellerin in ein Bietergespräch einzutreten. Im Wesentlichen sollte nunmehr auf den Bau des geplanten Schleusenumlaufs zur Hochwasserabführung und den Bau eines neuen Betriebsgebäudes verzichtet werden. In Bezug auf das Angebot der Antragstellerin würde sich gem. Vergabevorschlag danach eine reduzierte Auftragssumme von 4.757.592,74 EUR brutto ergeben. Mit der Antragstellerin wurde im Folgenden ein Bietergespräch geführt, in dem sich diese mit der Kürzung des reduzierten Auftragsvolumens grundsätzlich einverstanden erklärte, jedoch unter der Maßgabe, dass ihr vorgelegtes Nebenangebot dann nicht zu werten sei, weil sich dieses auf das gesamte ursprüngliche Auftragsvolumen beziehe. Der Vergabevorschlag schließt mit dem Hinweis, dass das Angebot der Antragstellerin auch bei Nichtberücksichtigung des Nebenangebotes das wirtschaftlichste sei und keine Bedenken bestehen würden, den Auftrag an die Antragstellerin zu vergeben.

Nachdem den Auftraggebern zwischenzeitlich offensichtlich Zweifel an der vergaberechtlichen Zulässigkeit des gewählten Verfahrens gekommen waren, entschloss man sich, fachanwaltliche Beratung einzuholen. In der diesbezüglichen E-Mail der beauftragten Kanzlei an das Planungsbüro der Auftraggeber vom 16.07.2004 ist zusammenfassend niedergelegt, dass formaljuristisch betrachtet ein wiederholtes offenes Verfahren mit erneuter Vergabebekanntmachung im EU-Amtsblatt durchzuführen wäre. Die Ausnahmefälle für ein Verhandlungsverfahren gemäß § 3a Nr. 4, 5 VOB/A lägen streng genommen nicht vor, da wohl nicht alle Angebote - gemessen an dem ursprünglich ausgeschriebenen Leistungsumfang - der aufgehobenen Ausschreibung unangemessen hoch gewesen wären. Insoweit könnte ein Bieter, der sich gegen das beabsichtigte Verhandlungsverfahren in einem Nachprüfverfahren an die Vergabekammer wenden würde, dort möglicherweise durchdringen, jedoch sei aus dem Kreis der bisherigen Bieter mit keinem Widerspruch gegen ein Verhandlungsverfahren zu rechnen. Allerdings könne bei Baufirmen, die sich - aus welchen Gründen auch immer - seinerzeit nicht am offenen Verfahren beteiligt haben, mittlerweile Interesse am Auftrag bestehen und diese könnten das beabsichtigte Verhandlungsverfahren angreifen. Wegen der Rügepflicht des § 107 Abs. 3 GWB wären die Auftraggeber in einem solchen Verfahren allerdings vorgewarnt und könnten immer noch ein offenes Verfahren durchführen. Im Ergebnis sei es somit insgesamt die pragmatischste Lösung, ein Verhandlungsverfahren durchzuführen, um eine möglichst schnelle Beauftragung zu erreichen.

Mit Schreiben vom 16.07.2004 teilt das Planungsbüro den Bietern mit, dass das bestehende Vergabeverfahren aufgehoben wurde. Der Grund für die Aufhebung liege in den Angebotspreisen. Diese lägen allesamt über den geschätzten und budgetierten Kosten. Bei Durchführung des Projekts in der ausgeschriebenen Art und Weise sei die Finanzierung nicht gesichert. Es sei deshalb beabsichtigt, die Ausschreibung unter Verringerung des Leistungsvolumens und unter Beteiligung aller bisherigen Bieter im Verhandlungsverfahren erneut vorzunehmen.

An dem Verhandlungsverfahren beteiligten sich neun der zehn Bieter der vorausgegangenen Ausschreibung. Ein Bieter teilte mit, dass er aufgrund von personellen Engpässen nicht mehr an einer Beauftragung interessiert sei. In Bezug auf die vorgelegten Hauptangebote unterbreitete die Antragstellerin mit einer Angebotssumme von 4.431.185,73 EUR brutto das günstigste Angebot. Die Beigeladene folgte auf Platz 2 mit einer Angebotsendsumme von 4.777.831,32 EUR brutto. Unter Berücksichtigung der Nebenangebote hatte die Beigeladene mit einer Angebotssumme von 4.312.503,30 EUR das günstigste Angebot vorgelegt, die Antragstellerin folgte mit einer Angebotssumme von 4.339.615,46 EUR brutto auf Platz 2. Die höchsten Angebotsendsummen lagen unter Berücksichtigung der Nebenangebote und Nachlässe bei rd. 5,171 Mio. und 5,632 Mio. EUR brutto.

In dem Vergabevorschlag des Planungsbüros wurden unter anderem auch die 12 Nebenangebote der Beigeladenen bewertet. Unter anderem hatte die Beigeladene in zwei Nebenangeboten angeboten, die Schleuse in einer geschlossenen Baugrube zu erstellen. Diese Nebenangebote wurden von dem Planungsbüro von der Wertung ausgeschlossen, da dadurch die Vorgabe aus der Leistungsbeschreibung, die Schifffahrt aufrechtzuerhalten, nicht berücksichtigt werden würde. Ein weiteres Nebenangebot sah die Verwendung eines veränderten Spundwandprofils vor. Dieses Nebenangebot wurde vom Planungsbüro unter der Begründung gewertet, dass dadurch die Standsicherheit nicht negativ beeinflusst werden würde. Dieses Nebenangebot erbrachte eine Einsparung von 25.071,-- EUR netto. Ein weiteres Nebenangebot sah die Verwendung von gebrauchten Spundbohlen vor. Auch dieses Nebenangebot wurde unter der Begründung gewertet, dass die Bohlen uneingeschränkt nutzbar seien. Dieses Nebenangebot erbrachte eine Einsparung von 69.564,-- EUR netto. Die Angebotsauswertung des Planungsbüros schließt mit dem Vorschlag an die Auftraggeber, den Auftrag an die Beigeladene zu erteilen. Mit Informationsschreiben gemäß § 13 VgV vom 26.08.2004 teilte das Planungsbüro der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden könne. Es liege ein wirtschaftlicheres Nebenangebot vor. Es sei beabsichtigt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen.

Noch vor Erhalt des Informationsschreibens gemäß § 13 VgV rügte die Antragstellerin erstmalig mit Schreiben vom 20.08.2004 in Bezug auf die beabsichtigte Vergabeentscheidung. Ihr sei zu Ohren gekommen, dass nicht auf ihr Angebot, sondern auf das eines anderen Bieters der Zuschlag erteilt werden solle, obwohl sie nach dem Submissionsergebnis das günstigste Angebot unterbreitet habe. Eine "Überrundung" ihres Angebotes solle sich dabei angeblich aus der Wertung der Nebenangebote des Zweitbietenden, der Beigeladenen, ergeben haben. Letzteres sei aber im Hinblick auf die ausgeschriebene Leistung weder technisch noch wirtschaftlich denkbar. Sie habe nach dem Submissionsergebnis mit einem Abstand von rd. 200.000,-- EUR brutto zur zweitplatzierten Beigeladenen gelegen. Eine weitere Einsparung von rd. 90.000,-- EUR habe sich aus ihrem Nebenangebot ergeben. Erhebliche Kosteneinsparungen außerhalb des von ihrem Nebenangebot umfassten Verfahrens seien bei der ausgeschriebenen Leistung in technisch gleichwertiger Ausführung nicht realisierbar. Insoweit bestehe der dringende Verdacht, dass im Rahmen der Angebotsauswertung Nebenangebote berücksichtigt worden seien, die technisch nicht gleichwertige Lösungen im Bereich der Verbaukonstruktion, des Weiteren Spezialtiefbaus, des Wasserbaus sowie der ausgeschriebenen Fertigteile zum Gegenstand haben würden. Unter Fristsetzung bis zum 23.08.2004 fordert die Antragstellerin die Auftraggeber zur Stellungnahme auf.

Mit Schriftsatz vom 23.08.2004 teilten die Auftraggeber der Antragstellerin mit, dass sich die Ausschreibungsergebnisse für die Baumaßnahme zurzeit in der Prüfung befinden würden. Entsprechend den gesetzlichen Vorschriften würde die Antragstellerin rechtzeitig über den Stand des Auftragsverfahrens unterrichtet.

Nach Erhalt des Informationsschreibens gemäß § 13 VgV rügte die Antragstellerin erneut mit Schriftsatz vom 27.08.2004 das Vergabeverfahren. Sie trägt darin ergänzend zu ihrem Rügeschriftsatz vom 20.08.2004 vor. Ihr sei zwischenzeitlich zu Ohren gekommen, dass die Beigeladene erhebliche Kosteneinsparungen dadurch zu erzielen versuche, indem sie Nebenangebote unterbreitet habe, die eine Komplettsperrung des Kanals bzw. eine Beeinträchtigung des Schleusenbetriebs voraussetzen würden. Dies sei aber aufgrund der Vorgaben der Leistungsbeschreibung der Auftraggeber nicht zulässig. Unter der Ordnungszahl 35 "Nebenangebote" der Leistungsbeschreibung sei festgelegt, dass keine Behinderungen des Schleusenbetriebs eintreten dürften. Auch in dem abschließenden Hinweis der Leistungsbeschreibung auf Seite 37 sei nochmals ausdrücklich klargestellt, dass die Schiffbarkeit des Kanals während der gesamten Baumaßnahme aufrechterhalten werden müsse. Diesbezügliche Nebenangebote der Beigeladenen seien somit von der Wertung auszuschließen. Ferner sei der Antragstellerin zu Ohren gekommen, dass ein oder mehrere Nebenangebote der Beigeladenen den Einbau von kürzeren und/oder gebrauchten Spundbohlen zum Gegenstand haben würden. Auch dies sei aufgrund der Vorgaben der Leistungsbeschreibung ausgeschlossen. Unter Ordnungszahl 19 der Leistungsbeschreibung sei ausdrücklich bestimmt, dass das Material fabrikneu und den DIN-Vorschriften sowie den Forderungen des Leistungsverzeichnisses entsprechen müsse. Auch die diesbezüglichen Nebenangebote der Beigeladenen seien somit von der Angebotswertung auszuschließen.

Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 03.09.2004 beantragte die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfverfahrens. Sie begründet ihren Antrag im Wesentlichen unter der Argumentation der Rügeschreiben gegenüber den Auftraggebern vom 20.08.2004 und 27.08.2004. Die Antragstellerin beantragt:

Die Auftraggeber beantragen,

Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 15.09.2004 und ergänzendem Schriftsatz vom 22.09.2004 erwidern die Auftraggeber auf den Antragsschriftsatz. Der Nachprüfungsantrag sei bereits offensichtlich unzulässig, da der Antragstellerin ein Rechtsschutz im Sinne des GWB nicht zustehe. Die Anwendung des GWB setze gemäß § 100 Abs. 1 die Vergabe von Aufträgen voraus, welche die Schwellenwerte erreichen oder überschreiten. Diese Schwellenwerte seien nicht erreicht. Aus dem "Erläuterungsbericht für die Schleuse xxx" des xxx lasse sich ersehen, dass die Baukosten nach Kostenanschlag mit 4,75 Mio. Euro brutto errechnet worden waren. Die im vorangegangenen offenen Vergabeverfahren eingereichten Angebote von über 6 Mio. Euro hätten weit über den geschätzten und budgetierten Kosten gelegen. Nach Streichung von Positionen des Leistungsverzeichnisses sei mit den Teilnehmern der ersten Ausschreibung das streitgegenständliche Verhandlungsverfahren eingeleitet worden. Die in diesem Verfahren abgegebenen Angebote spiegelten die geschätzten Kosten von unter 5 Mio. Euro wider. Zwar sei das Vergabeverfahren als Verhandlungsverfahren ausgewiesen und nach den Formvorlagen des VHB 2002 ein Verhandlungsverfahren durchgeführt worden, jedoch begründe die Durchführung eines europaweiten Wettbewerbs nicht den gesetzlichen Rechtsschutz des GWB. Die Antragsbefugnis im Sinne des § 107 GWB sei somit nicht gegeben. Der Nachprüfungsantrag sei von daher als unzulässig zurückzuweisen.

Der Antrag sei darüber hinaus auch unbegründet. Die Behauptung der Antragstellerin, es seien Nebenangebote der Beigeladenen berücksichtigt worden, die eine Sperrung des xxx-Kanals zur Voraussetzung hätten, sei gegenstandslos. Alle Angebote, die eine derartige Beeinträchtigung vorgesehen hätten, seien nicht gewertet worden. Dies sei aus dem Vergabevorschlag des Planungsbüros vom 19.08.2004 zu ersehen. In Bezug auf das Nebenangebot der Beigeladenen, vorhandenes, einsatzfähiges Spundwandmaterial einzusetzen, sei die Position 2.1.10 der Leistungsbeschreibung zu beachten. Dort seien Spundwandprofile AZ 26 oder gleichwertig nach statistischen Erfordernissen ausgeschrieben worden. Die Auftraggeber hätten sich von der Gleichwertigkeit des Nebenangebotes in einem Bietergespräch überzeugt. Die zum Einbau vorgesehenen Spundwände seien in einem neuwertigen Zustand, sodass eine Gleichwertigkeit gegenüber den in der Position 2.1.10 ausgeschriebenen Spundwänden gegeben sei. Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang auf die Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis verweise, sei festzustellen, dass die detaillierteren, positionellen Leistungsbeschreibungen den Vorbemerkungen vorgehen würden. Nach Position 2.1.10 der Leistungsbeschreibung sei gleichwertiges Spundwandmaterial zulässig gewesen. Die Gleichwertigkeit werde hierbei ausschließlich durch die Länge der Spundbohlen und die statischen Erfordernisse definiert. Als Nebenangebot sei es jedenfalls zulässig gewesen, bereits vorhandenes Spundwandmaterial anzubieten. Ein Vergabefehler durch die Wertung dieses Nebenangebotes liege somit nicht vor.

Die Beigeladene beantragt,

In ihrem diesbezüglichen Schriftsatz vom 04.10.2004 führt sie aus, dass der Antrag der Antragstellerin bereits aus den von den Auftraggebern vorgetragenen Gründen unzulässig sei. Die durch Rechtsverordnung auf Grund von § 127 GWB festgelegten Schwellenwerte würden vorliegend nicht erreicht oder überschritten. Die Vergabekammer sei damit für die Entscheidung über die Anträge nicht zuständig. Die Auflistung der Angebote (ohne gewertete Nebenangebote) im Vergabevorschlag des Planungsbüros vom 19.08.2004 belege, dass der vorher ermittelte Auftragswert ganz offenbar anhand objektiver Kriterien vorgenommen wurde, da vier der neun abgegebenen Angebote unterhalb des Betrages von 4.800.000,- EUR und zwei weitere nur knapp darüber gelegen hätten.

Der Antrag sei darüber hinaus auch unbegründet. Ausweislich des Vergabevorschlages des Planungsbüros sei keines der Nebenangebote der Beigeladenen, die einer Aufrechterhaltung der Schifffahrt entgegengestanden hätten, gewertet worden. Gleiches gelte auch in Bezug auf die Nebenangebote der Beigeladenen, die eine Komplettsperrung des Kanals bzw. eine Beeinträchtigung des Schleusenbetriebs vorausgesetzt hätten. Die diesbezüglichen Einwände der Antragstellerin würden somit nicht verfangen. Richtig sei, dass die Beigeladene ein Nebenangebot unterbreitet habe, dass den Verbau von vorhandenem, einsatzfähigem Spundwandmaterial vorsehe. Diesem sei jedoch die Gleichwertigkeit nicht abzusprechen. Wie die Auftraggeber in ihrem Schriftsatz vom 15.09.2004 zutreffend bemerkt hätten, bezögen sich die diesbezüglichen Vorbemerkungen der Leistungsbeschreibung zum Einsatz von fabrikneuem Material ausschließlich auf die Hauptangebote. Es liege in der Natur der Sache, dass Nebenangebote vom Hauptangebot abweichen würden. Soweit gewährleistet sei, dass die Nebenangebote gleichwertig seien, seien diese auch zu werten, was vorliegend durch die Auftraggeber in vergaberechtlich nicht zu beanstandender Weise geschehen sei.

Zu den Schriftsätzen der Auftraggeber und der Beigeladenen nimmt die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 05.10.2004 Stellung. Der Vortrag der Auftraggeber zur behaupteten Unzulässigkeit des Nachprüfantrages überzeuge nicht. Gem. § 3 Abs. 2 VgV dürfe der Wert eines Auftrages nicht in der Absicht geschätzt oder aufgeteilt werden, ihn der Anwendung der für Vergaben oberhalb des Schwellenwertes geltenden Vorschriften zu entziehen. Zwar sei einzuräumen, dass allein aus der Tatsache, dass die auf die Ausschreibung ergangenen Angebotssummen den Schwellenwert zum Teil deutlich überschreiten würden, nicht auf eine von vornherein missbräuchliche Schätzung geschlossen werden könne. Umgekehrt aber ließe sich dies aufgrund der angebotenen Auftragssummen auch nicht mit Sicherheit ausschließen, sodass, um den Rechtsschutz der Antragstellerin zu waren, das Erreichen der Schwellenwerte unterstellt werden müsse. Dies gelte umso mehr, als das die Auftraggeber selbst vortragen würden, dass die im ersten Vergabedurchgang erreichten Angebotssummen weit über der geschätzten und budgetierten Auftragssumme gelegen hätten. Auch die Streichung von Positionen nach der Aufhebung der ersten Ausschreibung habe nichts daran geändert, dass die Entstehungskosten - eine realistische, seriöse und nachvollziehbare Prognose vorausgesetzt - oberhalb des Schwellenwertes anzusetzen gewesen wären. Dieser Sachverhalt würde auch durch das Ausschreibungsergebnis bestätigt. Die Angebotsendsummen lägen zwischen rd. 4,31 und 5,63 Mio. EUR und rechtfertigten damit das gewählte Ausschreibungsverfahren offensichtlich. Vor diesem Hintergrund hätten sich die Auftraggeber schließlich auch als verpflichtet angesehen, eine Bieterbenachrichtigung gem. § 13 VgV an die Antragstellerin zu richten.

Der Nachprüfungsantrag sei zudem auch begründet. Nebenangebote dürften keinen beliebigen Inhalt aufweisen, insbesondere müssten sie gleichwertig zur ausgeschriebenen Leistung sein. Gleichwertigkeit liege dann vor, wenn die Ausführung mit dem gefordertem Schutzniveau gleichwertig sei und der Auftraggeber funktional das gleiche Ergebnis wie mit der ausgeschriebenen Leistung erhalte. Dies sei aber in Bezug auf das Nebenangebot der Beigeladenen zu dem Einsatz von gebrauchten Spundbohlen nicht der Fall. Es seien grundsätzlich nur Nebenangebote zulässig gewesen, die dem Prinzip des Amtsentwurfs entsprechen würden. Zwar würde bei dem Einbau von gebrauchten Spundbohlen das technische Prinzip des Amtsentwurfs eingehalten, nicht aber dessen Schutzniveau erreicht. Bei den Spundbohlen handele es sich um im Bauwerk verbleibendes Baumaterial und nicht um eine wieder zu beseitigende Hilfskonstruktion. Die Wertung dieses Angebotes verstoße damit gegen die zwingende Vorgabe der Leistungsbeschreibung, nur fabrikneues Material einzusetzen, an die sich andere Bieter gehalten hätten. Schließlich sei auch das Nebenangebot der Beigeladenen, das den Einsatz von veränderten Spundwandprofilen vorsehe, von der Wertung auszuschließen. Unter der Ordnungszahl 2.1.10 der Leistungsbeschreibung seien Spundwandprofile AZ 26 oder gleichwertig gefordert worden. Es hätten somit bereits im Rahmen des Hauptangebotes gleichwertige Spundwandprofile angeboten werden können. Wenn nun aber die Beigeladene ein diesbezügliches Nebenangebot unterbreite, lasse dies nur den zwingenden Schluss zu, dass dies nur Spundwandprofile sein können, die eben nicht gleichwertig zur ausgeschriebenen Hauptposition seien.

Die Vergabekammer hat durch Verfügung des Vorsitzenden vom 23.09.2004 gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB die Frist für die abschließende schriftliche Entscheidung in diesem Verfahren über die gesetzliche Fünf-Wochen-Frist hinaus bis zum 15.10.2004 wegen besonderer tatsächlicher Schwierigkeiten verlängert. Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Vergabeakte, die Schriftsätze der Beteiligten und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 07.10.2004 Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet. Die Antragstellerin ist im Sinne der §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB in ihren Rechten verletzt. Die Auftraggeber haben zu Lasten der Antragstellerin gegen das Transparenzgebot gem. § 97 Abs. 1 GWB und das Gleichbehandlungsgebot gem. § 97 Abs. 2 GWB verstoßen, indem sie ein Nebenangebot der Beigeladenen mit einer Einsparung von 69.564,-- EUR netto berücksichtigt hat, das die Verwendung gebrauchter Spundbohlen vorsieht. Da die Auftraggeber in der Leistungsbeschreibung unter Ziffer 19 jedoch ausdrücklich festgelegt hatten, dass das Material fabrikneu sein muss, ist das Nebenangebot der Beigeladenen mangels Gleichwertigkeit im Sinne des § 21 Nr. 2 VOB/A und den damit verbundenen Abweichungen von den Verdingungsunterlagen gem. § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A i.V.m. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b, Nr. 5 VOB/A von der Angebotswertung auszuschließen. Bereits dies bewirkt auf der Grundlage der in der Vergabeakte dokumentierten Wirtschaftlichkeitsprüfung der Auftraggeber eine Rangveränderung zwischen dem Angebot der Antragstellerin und dem Angebot der Beigeladenen. Darüber hinaus hatte die Vergabekammer jedoch von Amts wegen gem. § 114 Abs. 1 Satz 2 GWB zu berücksichtigen, dass die Auftraggeber für die streitbefangene Auftragsvergabe dass Verhandlungsverfahren ohne vorherige öffentliche Vergabebekanntmachung gem. § 3 a Nr. 1 lit. c VOB/A gewählt haben, obwohl die entsprechenden Voraussetzungen gem. § 3 a Nr. 5 VOB/A überhaupt nicht vorlagen, wovon die Auftraggeber ausweislich der Vergabeakte auch selbst ausgegangen sind. Dementsprechend ist in der Vergabeakte auch nicht in einer den Anforderungen des § 30 VOB/A genügenden Weise eine Begründung der Auftraggeber für das Abweichen vom Grundsatz des offenen Verfahrens gem. § 3 a Nr. 2 VOB/A und § 101 Abs. 5 GWB dokumentiert.

1.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Bei den Auftraggebern handelt es sich um Gebietskörperschaften und damit um öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB. Einer Nachprüfung des streitbefangenen Vergabeverfahrens durch die Vergabekammer steht entgegen der Auffassung der Auftraggeber auch nicht die Regelung des § 100 Abs. 1 GWB entgegen. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um die bauliche Umgestaltung der Schleuse xxx zum Zwecke der touristischen Attraktivierung und damit um einen Bauauftrag im Sinne des § 1 VOB/A. Für Bauaufträge gilt gem. § 2 Nr. 4 der am 01.02.2001 in Kraft getretenen Vergabeverordnung (VgV) vom 09.01.2001 ein Schwellenwert von 5 Mio. Euro. Werden Bauaufträge losweise ausgeschrieben, gilt gem. § 2 Nr. 7 VgV ein Schwellenwert von 1 Mio. Euro oder bei Losen unterhalb 1 Mio. Euro deren addierter Wert ab 20 % des Gesamtwertes aller Lose. Für die Frage, ob ein Auftrag den erforderlichen Schwellenwert erreicht oder überschreitet, ist der geschätzte Auftragswert ohne Mehrwertsteuer maßgebend (vgl. Boesen, VergabeR, § 100 GWB, Rn. 18). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Schätzung des Auftragswertes ist gem. § 3 Abs. 10 VgV der Tag der Absendung der Bekanntmachung der beabsichtigten Auftragsvergabe oder die sonstige Einleitung des Vergabeverfahrens. Wichtigster Aspekt dabei ist, dass die Fixierung des Schwellenwertes das Ergebnis einer seriösen Prognose ist, die der Auftraggeber vor der Einleitung des Vergabeverfahrens zu machen hat. Es kommt nicht auf den Auftragswert im Zeitpunkt des Vertragsschlusses an. Der tatsächliche Wert des Auftrags kann nach dem Ergebnis des Vergabeverfahrens höher oder niedriger liegen, ohne dass dies am Schwellenwert etwas ändert (vgl. Marx in: Müller-Wrede, Kommentar zur VOL/A, § 3 VgV, Rn. 3). Die Feststellung des Auftragswertes erfordert im Einzelfall vom Auftraggeber eine ernsthafte Prognose über den zu erwartenden Auftragswert. Wie hoch der Wert tatsächlich sein wird, kann naturgemäß kein Auftraggeber im Vorfeld der Ausschreibung sagen. Durch die Verfahrensregeln soll der Wettbewerb um den konkreten Auftrag erst in Gang gesetzt und das wirtschaftlichste Angebot erst gefunden werden. Es ist aber nicht so, dass die Anwendung der Regeln für ein europaweites Vergabeverfahren nachträglich wieder entfällt, wenn sich herausstellt, dass der wirkliche Auftrag am Ende die EG-Schwellenwerte nicht erreicht (vgl. Marx in: Beck'scher VOB-Kommentar, § 100 GWB, Rn. 7). Die nach dem Submissionsergebnis tatsächlich vorliegenden Angebotspreise der Bieter sind für diese Schätzung ohne Bedeutung und geben keinen Anlass, eine ordnungsgemäß vorgenommene Schätzung in Frage zu stellen (vgl. Kullack in: Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 10. Aufl., § 100 GWB, Rn. 8, m.w.N.).

Im vorliegenden Fall sind ausweislich des in der Vergabeakte enthaltenen Vergabevorschlags des von den Auftraggebern als Ingenieurbüro beauftragten xxx - Betriebsstelle xxx - vom 19.08.2004 insgesamt 9 Hauptangebote gewertet worden. Die dort ermittelten Brutto-Angebotssummen liegen zwischen 4.431.185,73 EUR und 5.632.536,28 EUR. Nach dem tatsächlichen Ergebnis des streitbefangenen Verhandlungsverfahrens erreicht oder überschreitet daher keines der tatsächlich vorgelegten Hauptangebote den maßgeblichen Schwellenwert von 5 Mio. Euro netto. Sie liegen im Mittel lediglich über 4 Mio. Euro netto. Die Umsatzsteuer bleibt für die Schwellenwerte gem. § 1 VgV außer Betracht. Bereits im Vorfeld des ursprünglichen, von den Auftraggebern des § 26 VOB/A aufgehobenen Vergabeverfahrens hatten die Auftraggeber ausweislich des Erläuterungsberichts des Planungsbüros den Auftragswert auf 4,75 Mio. Euro (brutto), unter Berücksichtigung der Planungs- und Bauleitungskosten auf 5 Mio. Euro (brutto) geschätzt. Die Auftraggeber hatten sich jedoch gleichwohl für eine Ausschreibung im europaweiten offenen Verfahren entschlossen. Die dort abgegebenen Angebote überschritten die ursprüngliche Prognose der Auftraggeber bei weitem. Sämtliche Angebote überschritten den Schwellenwert von 5 Mio. Euro. Die Antragstellerin hatte sowohl bei den rechnerisch geprüften Hauptangeboten mit 6.388.401,99 EUR als auch unter Berücksichtigung der Nebenangebote mit 6.318.801,09 EUR (brutto) das günstigste Angebot abgegeben. Da sämtliche Angebote die geschätzten und budgetierten Kosten überstiegen, entschlossen sich die Auftraggeber, die Ausschreibung unter Verringerung des Leistungsvolumens erneut auszuschreiben. Dabei gingen sowohl die Auftraggeber wie auch die von ihnen hinzugezogene Rechtsanwältin ausweislich der Vergabeakte offenbar davon aus, dass erneut ein europaweites Verfahren erforderlich ist. Eine in der Vergabeakte enthaltene, per E-Mail übersandte Stellungnahme der beauftragten Rechtsanwaltskanzlei vom 16.07.2004 geht lediglich auf die Frage ein, ob ein erneutes offenes Verfahren erforderlich ist oder ob im vorliegenden Fall ein Verhandlungsverfahren opportun ist. Ein mögliches Erreichen des Schwellenwertes wurde jedenfalls ausweislich der Vergabeakte nicht in Zweifel gezogen. Dementsprechend haben die Auftraggeber das Vergabeverfahren unter Beteiligung aller bisherigen Bieter im vorherigen offenen Verfahren auch ausdrücklich als (europaweites) Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung und nicht etwa als "freihändige Vergabe" gem. § 3 Nr. 4 VOB/A unterhalb der Schwellenwerte behandelt und durchgeführt. Die Auftraggeber, vertreten durch den xxx, haben in der mündlichen Verhandlung zwar schlüssig dargelegt, dass man im Vorfeld des zweiten Vergabeverfahrens bestrebt war, den Ausschreibungsumfang so zu reduzieren, dass die ursprünglich budgetierten Kosten von 4,75 Mio. Euro nicht erneut überschritten werden. In der Vergabeakte ist jedoch an keiner Stelle - weder rechnerisch noch in sonstiger Weise - dokumentiert, dass die Auftraggeber tatsächlich davon ausgingen, dass das Auftragsvolumen den maßgeblichen Schwellenwert von 5 Mio. Euro netto auch realistischerweise unterschreiten würde. Daher ist auch nicht belegt, dass die Auftraggeber, worauf sie sich nunmehr im Zuge des Nachprüfungsverfahrens berufen, nur irrtümlich von einer Pflicht zur europaweiten Ausschreibung ausgegangen sind. Die tatsächlich ermittelten Angebotssummen im streitbefangenen Verhandlungsverfahren stehen damit der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages nicht entgegen. Das Vergabeverfahren ist einer Nachprüfung durch die Vergabekammer zugänglich.

Die Antragstellerin ist auch gem. § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie als Bieterin ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung von Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie behauptet, die Auftraggeber beabsichtigten vergaberechtswidrigerweise entgegen § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A den Zuschlag nicht auf das wirtschaftlichste, den Vorgaben der Verdingungsunterlagen entsprechende Angebot zu erteilen. Die Auftraggeber hätten bei der Angebotswertung vielmehr Nebenangebote der Beigeladenen berücksichtigt, die mangels Gleichwertigkeit zu den ausgeschriebenen Leistungen von der Wertung auszuschließen seien. Die Antragstellerin hat damit ein Rechtsschutzbedürfnis im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB dargelegt. Diesbezügliche Anforderungen an die Darlegungslast dürfen nicht überspannt werden (vgl. Byok/Jaeger, VergabeR, § 107, Rn. 677). Eine über die Schlüssigkeit hinausgehende Darstellung des Rechtsschutzbedürfnisses ist nicht erforderlich. Das tatsächliche Vorliegen der Rechtsverletzung ist vielmehr eine Frage der Begründetheit (vgl. Vergabekammer Südbayern, Beschluss v. 13.12.1999 - Az.: 11/99). Die Antragstellerin hat schlüssig dargelegt, dass sie eine Aussicht auf Erhalt des Zuschlags gehabt hätte, wenn die Auftraggeber die Angebotswertung ohne die von ihr beanstandeten, vermeintlichen Vergaberechtsverstöße durchgeführt hätten. Es ist nicht erforderlich, dass der Antragsteller auch schlüssig darlegt, dass er bei vergabekonformem Verhalten des Auftraggebers den Zuschlag auch tatsächlich erhalten hätte (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 13.04.1999, Az.: 1/99, S. 24).

Die Antragstellerin ist auch ihrer Verpflichtung gem. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nachgekommen, den von ihr geltend gemachten Vergaberechtsverstoß vor Stellung des Nachprüfungsantrags unverzüglich gegenüber den Auftraggebern zu rügen. Die Antragstellerin hat bereits vor Erhalt des Informationsschreibens gem. § 13 VgV mit Schreiben vom 20.08.2004 die Auftraggeber darauf hingewiesen, dass sie gehört habe, dass sie nicht den Zuschlag erhalten solle, obwohl sie nach dem Submissionsergebnis das günstigste Angebot unterbreitet habe. Sie habe den Verdacht, dass im Rahmen der Angebotsauswertung Nebenangebote berücksichtigt worden seien, die technisch nicht gleichwertige Lösungen im Bereich der Verbaukonstruktion, des Weiteren Spezialtiefbaus, des Wasserbaus sowie der ausgeschriebenen Fertigteile zum Gegenstand haben würden. Nachdem die Antragstellerin von den Auftraggebern mit Informationsschreiben gem. § 13 VgV vom 26.08.2004 darüber informiert wurde, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen - unter Hinweis darauf, dass ein wirtschaftlicheres Nebenangebot vorliege - rügte die Antragstellerin die Entscheidung der Auftraggeber bereits mit Schriftsatz vom 27.08.2004 erneut und vertiefte und präzisierte ihren bisherigen Vortrag bezüglich der Wertung der Nebenangebote der Beigeladenen. Sie wies insbesondere darauf hin, dass ihr zu Ohren gekommen sei, dass ein oder mehrere Nebenangebote der Beigeladenen den Einbau von kürzeren und/oder gebrauchten Spundbohlen zum Gegenstand haben würden. Dieses verstoße gegen die Vorgaben der Leistungsbeschreibung, wonach ausdrücklich fabrikneues Material gefordert worden sei. Bei der Vorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Anbieters von den Tatsachen. Ausreichend für diese positive Kenntnis im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist bereits das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen erlaubt und es bei vernünftiger Betrachtung gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 22.08.2000, Az.: Verg 9/00). Die Frage, ob eine Rüge noch unverzüglich nach positiver Kenntniserlangung erfolgt, hängt vom Einzelfall ab. Nach der Rechtsprechung muss die Rüge angesichts der kurzen Fristen, die im Vergaberecht allgemein gelten, grundsätzlich binnen 1 - 3 Tagen erfolgen (vgl. OLG Koblenz, Beschluss v. 18.09.2003, Az.: 1 Verg. 4/00; Bechtold, GWB, § 107, Rn. 2). Eine Rügefrist von zwei Wochen, die in der Rechtsprechung als Obergrenze anerkannt wird (vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2000, S. 45 ff.) kann einem Bieterunternehmen allenfalls dann zugestanden werden, wenn eine verständliche Abfassung der Rüge durch eine schwierige Sach- und/oder Rechtslage erschwert wird und die Inanspruchnahme fachkundiger Hilfe erfordert. Unter Zugrundelegung dieses zutreffenden Maßstabes erfolgten die Rügen der Antragstellerin vom 20.08.2004 und vom 27.08.2004 ohne weiteres unverzüglich nach positiver Kenntnisnahme im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB.

2.

Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet. Die Auftraggeber haben zu Lasten der Antragstellerin bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes gem. § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A ein Nebenangebot der Beigeladenen (NA Nr. 6 / Spundwandarbeiten) berücksichtigt, das den Einsatz von gebrauchten Spundbohlen vorsieht. Die Auftraggeber waren jedoch gehalten, dieses Nebenangebot mangels Gleichwertigkeit zu den ausgeschriebenen Leistungen gem. § 21 Nr. 2 VOB/A und § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A i.V.m. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A von der Wertung auszuschließen, weil es nicht mit der verbindlichen Vorgabe gem. Ziffer 19 der Leistungsbeschreibung vereinbar ist, wonach das einzusetzende Material fabrikneu sein muss und den DIN-Vorschriften sowie den Forderungen des Leistungsverzeichnisses entsprechen muss. Durch die Berücksichtigung dieses Nebenangebotes haben die Auftraggeber gegen das Transparenzgebot gem. § 97 Abs. 1 GWB und das Gleichbehandlungsgebot des § 97 Abs. 2 GWB verstoßen (im Folgenden a). Ferner haben es die Auftraggeber unter Verstoß gegen § 101 Abs. 5 GWB versäumt, den streitbefangenen Auftrag im europaweiten offenen Verfahren gem. § 3 a Nr. 1 und 2 VOB/A auszuschreiben, obwohl die Voraussetzungen für das gewählte Verhandlungsverfahren ohne vorherige öffentliche Vergabebekanntmachung gem. § 3 a Nr. 5 VOB/A nicht vorlagen (im Folgenden b).

a)

Die Auftraggeber haben das von ihnen favorisierte Angebot der Beigeladenen nur deshalb als wirtschaftlichstes Angebot im Sinne des § 25 Abs. 3 VOB/A ermittelt, weil sie zu Lasten der Antragstellerin und der übrigen Bieter ein Nebenangebot der Beigeladenen bezüglich der Spundwandarbeiten berücksichtigt haben, das mangels Gleichwertigkeit zu verbindlichen Festlegungen der Verdingungsunterlagen gem. § 25 Abs. 1 lit. b VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 2 und Nr. 2 VOB/A von der Angebotswertung auszuschließen war. Gemäß § 25 Abs. 3 Satz 2 VOB/A soll der Zuschlag auf das Angebot erteilt werden, das unter Berücksichtigung aller Gesichtspunkte, wie z.B. Preis, Ausführungsfrist, Betriebs- und Folgekosten - Gestaltung, Rentabilität oder technischer Wert als das wirtschaftlichste erscheint. Der niedrigste Angebotspreis allein ist danach nicht entscheidend. Die einschlägigen Auftragsvergaberichtlinien der EU legen übereinstimmend fest, dass für die Auftragsvergabe grundsätzlich Auswahlkriterien maßgebend sein dürfen. Der öffentliche Auftraggeber darf entweder den Anbieter auswählen, der den niedrigsten Preis anbietet, oder denjenigen Anbieter, der das wirtschaftlich günstigste Angebot abgegeben hat (vgl. Artikel 36 der Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie RL 92/50/EWG, ABl. EG Nr. 1 209/1; Artikel 34 der Baukoordinierungsrichtlinie RL 93/37/EWG, ABl. EG Nr. 1 199/54; Artikel 26 der Lieferkoordinierungsrichtlinie RL 93/36/EWG, ABl. EG Nr. 1 199/1).

Der deutsche Gesetzgeber hat sich in § 97 Nr. 5 GWB jedoch zulässigerweise ausdrücklich dafür entschieden, dem Kriterium "wirtschaftlichstes Angebot" den Vorzug vor dem ebenfalls zulässigen Kriterium "niedrigster Preis" zu geben. Das deutsche Recht schließt damit nicht aus, dass die preisliche Beurteilung des Angebotes im Rahmen der Prüfung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes eine maßgebliche Rolle spielt. Der Preis ist nach dem deutschen Vergaberecht vielmehr regelmäßig das wichtigste, aber eben nicht das allein entscheidende Kriterium (vgl. Boesen, VergabeR, § 97, Rn. 144). Gemäß § 25 a VOB/A dürfen bei der Wertung der Angebote jedoch nur die Kriterien berücksichtigt werden, die in der Vergabebekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen genannt sind. Der Auftraggeber hat im streitbefangenen Vergabeverfahren jedoch keine Zuschlagskriterien benannt. Zwar hatten die Auftraggeber in der Vergabebekanntmachung zum ursprünglichen, inzwischen aufgehobenen offenen Vergabeverfahren darauf hingewiesen, dass der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot aufgrund der in den Vergabeunterlagen bekannt gemachten Kriterien erfolgen sollte. Weder in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes im Rahmen des offenen Verfahrens noch in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes im Rahmen des hier streitbefangenen Verhandlungsverfahrens haben die Auftraggeber jedoch irgendwelche Zuschlagskriterien benannt. Die Auftraggeber haben im entsprechenden Vordruck für die Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes bei der maßgeblichen Ziffer 5.3 keines der aufgeführten Zuschlagskriterien angekreuzt. In Rechtsprechung und Schrifttum hat sich die Auffassung durchgesetzt, dass in den Fällen, in denen der öffentliche Auftraggeber die Zuschlagskriterien nicht bekannt gemacht hat, nur der niedrigste Preis als Zuschlagskriterium angewendet werden darf (vgl. OLG Schleswig, VergabeR 2001, S. 214 ff.; Kulartz in: Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, VergabeR, § 97 GWB, Rn. 209; Noch in: Müller-Wrede, VOL/A, § 25, Rn. 139; Kulartz in: Daub/Eberstein, VOL/A, 5. Aufl., § 25, Rn. 43, m.w.N.). Der rechtliche Spielraum der Vergabestelle bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes ist immer dann überschritten, wenn Kriterien herangezogen werden, die zuvor in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen nicht genannt wurden. Dies gilt sowohl für den Einsatz des Kriteriums des wirtschaftlich günstigsten Angebotes überhaupt, wie auch für die verwendeten Unterkriterien (vgl. VK Bund, Beschluss v. 26.05.2000, Az.: VK 2-8/00). Soll also der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot erfolgen, sind in den Verdingungsunterlagen oder der Bekanntmachung die Kriterien anzugeben, nach denen sich das wirtschaftlichste Angebot bemessen soll. Aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit, Vorhersehbarkeit und Transparenz des Vergabeverfahren dürfen bei der Wertung von Angeboten nur Zuschlagskriterien zur Anwendung kommen, die zuvor in der Vergabebekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen bekannt gemacht worden sind, damit sich die interessierten Bieter darauf einstellen können (vgl. Kulartz in: Daub/Eberstein, a.a.O., Rn. 43). Unterlässt der Auftraggeber eine solche Bekanntmachung, kann er allgemeine Gesichtspunkte der Wirtschaftlichkeit bei der Wertung nicht mehr berücksichtigen. Der Zuschlag muss dann auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden, andernfalls könnte der Auftraggeber durch die Berücksichtigung nicht bekannt gemachter Zuschlagskriterien im Rahmen der Wertung beliebigen Einfluss auf die Rangfolge der Angebote nehmen.

Insofern haben die Auftraggeber konsequenter- und vergaberechtlich zulässigerweise ausweislich der Vergabeakte die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes allein unter Berücksichtigung des Kriteriums "niedrigster Angebotspreis" durchgeführt. Die Auftraggeber haben das Angebot der Beigeladenen aber nur deshalb als preislich niedrigstes und damit wirtschaftlichstes Angebot ermittelt, weil sie neben einigen nicht zu beanstandenden Nebenangeboten auch das Nebenangebot 6 / Spundwandarbeiten berücksichtigt haben, das allein eine Einsparung von 69.564,-- EUR netto gegenüber dem Hauptangebot der Beigeladenen bedeutet. In diesem Nebenangebot vom 10.08.2004 heißt es:

"Bei Verwendung von vorhandenem, einsatzfähigem Spundwandmaterial mit den entsprechenden Abmessungen und den statistischen Werten, wie ausgeschrieben, bieten wir Ihnen einen Nachlass von 102,30 EUR/to an."

Dieses Nebenangebot war offenbar Gegenstand eines in der Vergabeakte nicht dokumentierten Aufklärungsgesprächs gem. § 24 VOB/A am 19.08.2004. Unter Bezugnahme auf dieses Gespräch erklärte die Beigeladene mit Schriftsatz vom 23.08.2004 gegenüber dem von den Auftraggebern beauftragten xxx:

"Als weitere Erläuterung zu unserem Nebenangebot - 6 / Spundwandarbeiten erklären wir, dass die zum Einbau vorgesehenen Spundwände in neuwertigem Zustand sind, ohne Abrostungsraten, keine Verformungen aufweisen, intakte Schlossverbindungen haben und so die in der Ausschreibung geforderten Materialeigenschaften besitzen."

Dieses Nebenangebot durften die Auftraggeber jedoch nicht berücksichtigen, weil es mit einer verbindlichen Vorgabe der Verdingungsunterlagen nicht vereinbar und deshalb nicht gleichwertig ist. Unter Ziffer 19 der Leistungsbeschreibung (Seite 28 von 127) heißt es:

"Materiallieferungen

Soweit im Leistungsverzeichnis nicht anders vermerkt, sind sämtliche Materialien vom Unternehmer selbst zu liefern, auch dann, wenn nicht jede Einzelheit im Leistungsverzeichnis besonders aufgeführt sein sollte. Das Material muss fabrikneu sein und den DIN-Vorschriften sowie den Forderungen des Leistungsverzeichnisses entsprechen."

Bei Nebenangeboten hat der Auftraggeber eine besonders eingehende und alle Vergabekriterien gewichtende und zueinander ins Verhältnis setzende, vergleichend abwägende Wertung durchzuführen. Es ist daher eine klare und in sich geschlossene übersichtliche und erschöpfende Beschreibung des Nebenangebotes durch den Bieter zwingend erforderlich. Dies geht so weit, dass in den Fällen, in denen ein Auftragnehmer die Gleichwertigkeit nicht nachweist, er mit seinem Nebenangebot von der Wertung auszuschließen ist (vgl. Vergabekammer Nordbayern, Beschluss v. 25.03.2002, Az.: 320-VK-3194-06/02; BayObLG, Beschluss v. 21.11.2001, Az.: Verg 17/01, Vergabe News 4/2002, S. 28, 29). Dieser Verpflichtung des Gleichwertigkeitsnachweises des Bieters steht auf der anderen Seite die Pflicht des Auftraggebers gegenüber, die Gleichwertigkeit des Nebenangebotes zum ausgeschriebenen Hauptangebot gem. § 25 Nr. 5 VOB/A auch hinreichend zu prüfen und Prüfung und Ergebnis in einem den Anforderungen des § 30 Nr. 1 VOB/A genügenden Vermerk zu dokumentieren. Bereits diesen Anforderungen genügt der in der Vergabeakte enthaltene Vergabevermerk in Form des Vergabevorschlags des xxx vom 19.08.2004 nicht. Dort heißt es auf Seite 3 unter Nr. 1.8 lediglich:

"Die Bietergemeinschaft sieht den Einsatz von gebrauchten uneingeschränkt nutzbaren Spundwandprofilen vor. Es bestehen keine Bedenken und das Nebenangebot kann gewertet werden."

Es folgt eine Auflistung der erzielbaren Einsparungen. Angesichts der eindeutigen und verbindlichen Forderung nach fabrikneuem Material genügt diese Auseinandersetzung nicht den vergaberechtlichen Anforderungen.

Die Kriterien der Wertung des Nebenangebotes ergeben sich wie bei einem Hauptangebot aus § 25 Nr. 3 VOB/A. Unzulässig ist es, wenn der Auftraggeber ein Nebenangebot berücksichtigt, das nicht gleichwertig zu den Hauptangeboten ist. Insbesondere können sich aus der Leistungsbeschreibung ausdrücklich oder im Wege der Auslegung Mindestanforderungen an Nebenangebote ergeben (vgl. Brinker/Ohler in: Beck'scher VOB-Kommentar, § 25 VOB/A, Rn. 142, 143 m.w.N.). Nebenangebote, die diesen Kriterien nicht entsprechen oder diese abändern, sind nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d VOB/A auszuschließen. Nach diesen Verdingungsunterlagen waren Nebenangebote im streitbefangenen Vergabeverfahren zwar ausdrücklich zugelassen. Nach allgemeiner Ansicht sind jedoch solche Nebenangebote oder Sondervorschläge, bei denen die Bieter bei objektiver Betrachtung nicht damit rechnen konnten, dass sie angeboten werden durften, unzulässig. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sie von verbindlichen Festlegungen in den Verdingungsunterlagen abweichen (vgl. VK Baden-Württemberg, Beschluss v. 22.10.2003, Az.: 1 VK 51/02; Beschluss v. 20.09.2001, Az.: 1 VK 26/01, m.w.N.). Unter Zugrundelegung dieses zutreffenden Maßstabes war das streitbefangene Nebenangebot 6 der Beigeladenen bezüglich der Spundwandarbeiten nicht wertbar, da sich die Bieter im Wettbewerb nicht auf ein derartiges Nebenangebot einstellen konnten oder durften. Die Vorgabe "fabrikneues Material" war eindeutig, verbindlich und daher weder für die Auftraggeber selbst noch für die Bieter disponibel. Diese unzulässige Abweichung von den Festlegungen in den Verdingungsunterlagen war auch erheblich, da sie zu Einsparungen von 69.564,-- EUR netto gegenüber dem Hauptangebot der Beigeladenen führen würde. Ohne Berücksichtigung dieser Einsparung aber hat die Antragstellerin das preislich niedrigste Angebot mit einer Angebotssumme von 4.339.615,46 EUR brutto abgegeben.

b)

Die Auftraggeber haben darüber hinaus unter Verstoß gegen § 101 Abs. 5 GWB i.V.m. § 3 a Nr. 2 VOB/A versäumt, ein europaweites offenes Vergabeverfahren durchzuführen, obwohl sie ausweislich einer in der Vergabeakte enthaltenen rechtsanwaltlichen Stellungnahme selbst von der Erforderlichkeit eines offenen Verfahrens ausgegangen sind. Die Auftraggeber haben sich stattdessen dafür entschieden, mit den Bietern, die im vorangegangenen, inzwischen aufgehobenen offenen Vergabeverfahren ein Angebot abgegeben hatten, in ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige öffentliche Vergabebekanntmachung über einen reduzierten Auftragsumfang einzutreten, obwohl unstreitig die dafür erforderlichen Voraussetzungen gem. § 3 a Nr. 5 VOB/A nicht vorlagen. Die Verfahrensbevollmächtigte der Auftraggeber hatte diese auf deren Anfrage mit E-Mail vom 16.07.2004 darauf hingewiesen, dass es in der Sache am zweckmäßigsten sei, mit den Bietern aus der aufgehobenen Ausschreibung auf Basis deren ursprünglicher Angebote über ein verringertes Auftragsvolumen zu verhandeln. In der Vergangenheit sei es in solchen Fällen üblich gewesen, ein Verhandlungsverfahren durchzuführen. Diese Möglichkeit sei jedoch durch § 3 a eingeschränkt worden. Formaljuristisch sei daher ein wiederholtes offenes Verfahren mit erneuter Bekanntmachung im EU-Amtsblatt und einer Frist für die Abgabe der Angebote von mindestens 52 Tagen notwendig. Eine Verkürzung durch ein nicht offenes Verfahren oder ein Verhandlungsverfahren darf nur in den Ausnahmefällen des § 3 a Nr. 4, 5 VOB/A durchgeführt werden. Hier liege streng genommen keiner der Ausnahmefälle vor. Insbesondere sei nicht erkennbar, dass die Angebote der aufgehobenen Ausschreibung aus vergaberechtlichen Gründen unannehmbar gewesen wären. Wenn die Auftraggeber gleichwohl für ein Verhandlungsverfahren entscheiden würden, würde ein Bieter möglicherweise mit einem Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer erfolgreich durchdringen. Wegen der Rügepflicht gem. § 107 Abs. 3 GWB würden die Auftraggeber aber in jedem Fall vorgewarnt und könnten dann immer noch ein erneutes offenes Verfahren durchführen.

Eine Rüge seitens der Bieter bezüglich der Abweichung vom gebotenen offenen Verfahren ist nicht erfolgt. Die Auftraggeber vertreten die Auffassung, dass es der Vergabekammer daher verwehrt ist, die offensichtliche Wahl der falschen Verfahrensart im Nachprüfungsverfahren zu berücksichtigen und zu beanstanden. Die Vergabekammer teilt diese Auffassung indessen nicht. Während der Gegenstand des zivilgerichtlichen Verfahrens im Wesentlichen durch den Vortrag und die Anträge der Parteien begrenzt wird, gilt im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren zusätzlich der Amtsermittlungsgrundsatz. Gemäß § 110 Abs. 1 GWB erforscht die Vergabekammer den Sachverhalt von Amts wegen. Dementsprechend ist sie gem. § 117 Abs. 1 GWB bei ihrer Entscheidung über die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern, ausdrücklich nicht an die Anträge gebunden und kann auch unabhängig auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Damit bestehen grundsätzlich weit reichende Überprüfungsmöglichkeiten, die sich auch auf nicht vom Antragsteller geltend gemachte Verstöße erstrecken (vgl. Byok/Jaeger, VergabeR, § 110 GWB, Rn. 702, m.w.N.). In der Praxis kann und soll diese Rechtmäßigkeitskontrolle aber aus Zeitgründen regelmäßig nicht voll ausgeschöpft werden. Dies folgt zum einen aus dem engen zeitlichen Rahmen, der der Vergabekammer durch die gesetzliche 5-Wochen-Frist gem. § 113 Abs. 1 für das Nachprüfungsverfahren gesetzt wird. Zum anderen folgt dies aber auch aus § 110 Abs. 1 Satz 2 GWB. Danach hat die Vergabekammer - ungeachtet des Amtsermittlungsgrundsatzes - bei ihrer gesamten Tätigkeit darauf zu achten, den Ablauf des Vergabeverfahrens nicht unangemessen zu beeinträchtigen. Trotz des öffentlichen Interesses an der Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens findet daher keine allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle durch die Vergabekammer statt. Die Amtsermittlung muss sich auf andere, offenkundige und schwer wiegende Vergabeverstöße beschränken (vgl. Byok/Jaeger, a.a.O., § 110 GWB, Rn. 702). Bei offensichtlichen, schwer wiegenden Vergaberechtsverstößen ist die Vergabekammer also auch dann nicht gehindert, diese im Rahmen ihrer Entscheidung zu berücksichtigen, wenn die Verstöße von der Antragstellerin nicht gerügt wurden (vgl. OLG Celle, Beschluss v. 08.11.2001, Az.: 13 Verg 9/01). Ein derartiger schwerwiegender Verstoß liegt zum Beispiel ohne weiteres vor, wenn ein Auftraggeber von einem europaweiten Vergabeverfahren absieht, obwohl es für ihn im Rahmen seiner Prognose ohne weiteres erkennbar war, dass der Auftragsgegenstand den jeweils maßgeblichen Schwellenwert überschreiten wird. Die Wahl der falschen Vergabeart ist nach Auffassung der Vergabekammer jedenfalls dann von Amts wegen aufzugreifen, wenn sie - wie im vorliegenden Fall - ausweislich der Vergabeakte bewusst erfolgt ist. Dies haben die Auftraggeber im vorliegenden Fall getan, verbunden mit der Hoffnung, dass keiner der im Verhandlungsverfahren beteiligten Bieter eine Rüge aussprechen werde und verbunden mit der Prämisse, dass im Fall einer Rüge eines Unternehmens außerhalb des Verhandlungsverfahrens ggf. dann doch ein offenes Verfahren durchgeführt werden würde. Wollte man die Beanstandung eines offensichtlich vergaberechtswidrigen Abweichens vom Primat des offenen Verfahrens, das den größtmöglichen Wettbewerb ermöglicht, allein von einer Rüge abhängig machen, würde dies zumindest im Falle eines vergaberechtswidrig gewählten Verhandlungsverfahrens ohne vorherige öffentliche Vergabebekanntmachung regelmäßig zur Sanktionslosigkeit führen. Denn der im Verhandlungsverfahren beteiligte Bieter wird die falsche Wahl der Vergabeart nicht rügen, weil er selbst am Verfahren beteiligt wird und somit keinen Schaden erleidet. Geschädigt wird vielmehr der gesamte übrige Kreis der potenziellen Wettbewerber, der am Verhandlungsverfahren nicht beteiligt ist und von der Durchführung dieses Verfahrens mangels Bekanntmachung auch gar nichts weiß.

Gemäß § 114 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Während die Verletzung der Rechte der Antragstellerin durch die oben unter 2 a dargestellte vergaberechtswidrige Berücksichtigung des Nebenangebotes der Beigeladenen bereits dadurch beseitigt werden könnte, dass die Vergabekammer die Auftraggeber verpflichtet, erneut in die Angebotswertung einzutreten und diese unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut durchzuführen, ist der Vergaberechtsverstoß durch die offenkundig und bewusst fehlerhaft gewählte Vergabeart des Verhandlungsverfahrens nicht durch einen Wiedereintritt in die Angebotswertung heilbar. Über den entsprechenden hilfsweise gestellten Antrag der Antragstellerin hinaus hat die Vergabekammer diese Vergaberechtsverletzung gem. § 110 Abs. 1 GWB auch von Amts wegen zu berücksichtigen. Wegen der Schwere des Verstoßes muss die Vergabekammer deshalb darauf hinwirken, dass das Vergabeverfahren aufgehoben wird.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB. Nach Art. 7 Nr. 5 des 9. Euro-Einführungsgesetzes (BGBl. 58/2001 vom 14.11.2001, S. 2992 ff.) vom 10.11.2001 werden die DM-Angaben in § 128 GWB für die von der Vergabekammer festzusetzende Gebühr durch Angaben in Euro im Verhältnis 1 : 2 ersetzt, sodass die regelmäßige Mindestgebühr nunmehr 2.500 Euro, die Höchstgebühr 25.000 Euro bzw., in Ausnahmefällen, 50.000 Euro beträgt.

Es wird eine Gebühr in Höhe von 3.863,-- EUR gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt nach dem Ergebnis der streitbefangenen Ausschreibung 4.339.615,46 EUR. Dieser Betrag entspricht den von der Auftraggeberin ermittelten Kosten nach dem niedrigsten Angebot der Antragstellerin und damit ihrem Interesse am Auftrag.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes vom 09.02.1999 in der z. Zt. gültigen Fassung vom 01.01.2003. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 EUR zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 25.000 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. EUR (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 -1998) gegenübergestellt. Bei einer Ausschreibungssumme von 4.339.615,46 EUR ergibt sich durch Interpolation eine Basisgebühr von 3.863,-- EUR. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten und Kosten von Zeugenvernehmungen sind nicht angefallen.

Die im Tenor verfügte Kostentragungspflicht ergibt sich daraus, dass die Auftraggeber im Nachprüfungsverfahren i.S.d. § 128 Abs.3 Satz 1 GWB unterlegen sind.

Die Erstattungspflicht bezüglich der Kosten der Antragstellerin, die dieser zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstanden sind, folgt aus § 128 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 VwVfG. Danach war auf Antrag der Antragstellerin festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch die Antragstellerin im konkreten Verfahren erforderlich war. Auch wenn man von einem fachkundigen, erfahrenen Bieter wie der Antragstellerin grundsätzlich verlangen darf, dass er über das notwendige personelle Know-how bezüglich der für eine Ausschreibung erforderlichen Rechtsgrundlagen, insbesondere der VOB/A verfügt, bedurfte er für eine angemessene Reaktion in der auch für einen erfahrenen Bieter ungewohnten Situation eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens besonderen rechtskundigen Beistandes. Nach den zu § 80 VwVfG geltenden Grundsätzen ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes dann notwendig, wenn sie vom Standpunkt eines verständigen Beteiligten für erforderlich gehalten werden durfte (BVerwGE 55, 299, 306) [BVerwG 10.04.1978 - 6 C 27/77]. Dies ist nach der herrschenden Lehre nicht nur in schwierigen und umfangreichen Verfahren zu bejahen, sondern entspricht der Regel (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl., § 80, Rdn. 45; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 5. Aufl., § 80, Rdn. 81). Dieser Grundsatz soll allerdings nur im Verhältnis des Bürgers zum Staat gelten. Schon beim materiellen Vergaberecht handelt es sich um eine überdurchschnittlich komplizierte Materie, die nicht nur in kurzer Zeit zahlreiche Veränderungen und Neuregelungen erfahren hat, sondern auch durch komplexe gemeinschaftsrechtliche Fragen überlagert ist. Entscheidend aber ist, dass das Nachprüfungsverfahren gerichtsähnlich ausgebildet ist, die Beteiligten also auch prozessuale Kenntnisse haben müssen, um ihre Rechte umfassend zu wahren. Deshalb ist im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren die nach § 80 VwVfG gebotene Rechtspraxis zur Erstattung der Rechtsanwaltskosten nicht übertragbar (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.11.2001, Az.: Verg 1/01; OLG Stuttgart, Beschluss v. 19.07.2000, 2 Verg 4/00, NZBau 11/2000, S. 543 ff.). Denn durch seinen Charakter als gerichtsähnlich ausgestaltetes Verfahren unterscheidet sich das Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer eben grundlegend von dem Widerspruchsverfahren nach der VwGO.

Angesichts der oben erörterten Tatsache, dass die Auftraggeber im Nachprüfungsverfahren unterlegen sind, haben sie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten der Antragstellerin zu tragen.

Die Auftraggeber werden aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses den Betrag von 3.863,-- EUR unter Angabe des Kassenzeichens ...

auf folgendes Konto zu überweisen:

xxx