I.

Der Auftraggeber hat mit Datum vom 30.03.2004 die Schwachstrom- und Sicherheitstechnik zum Neubau eines Kreishauses in ... im offenen Verfahren europaweit öffentlich ausgeschrieben, nachdem er am 05.06.2003 vorab darüber informiert hatte. Eine Aufteilung des Loses in weitere Lose war möglich. Angebote waren nur für alle Lose möglich. Nebenangebote und Alternativvorschläge waren zugelassen. Hinsichtlich der Eignungskriterien für die Teilnahme am Wettbewerb war zum Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit auf § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A verwiesen worden. Ferner wurden Unbedenklichkeitsbescheinigungen des Finanzamtes, der Krankenkasse und der Berufsgenossenschaft gefordert. Der Auftraggeber forderte zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit auch einen Auszug aus dem Gewerbezentralregister und dem Bundeszentralregister. Weitere Anforderungen waren nicht genannt worden. Es wurde darauf hingewiesen, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag erhalten soll aufgrund der in den Unterlagen genannten Kriterien. Dort ist als allgemeines Kriterium für die Auftragserteilung der Preis genannt. Weitere Kriterien wurden nicht genannt.

Bei der Verdingungsverhandlung am 05.05.2004 ergab sich, dass die Antragstellerin mit verlesenen Angebotssummen von 353.194,44 EUR für das Teillos 1; 297.767,69 EUR für das Teillos 2 und 199.721,55 EUR für das Teillos 3, abzüglich 10 % Nachlass je Teillos und mit der Bedingung eines zusätzlichen Preisnachlasses in Höhe von 13 % bei der Zusammenfassung aller Lose das günstigste Angebot für das Los Schwachstrom- und Sicherheitstechnik abgegeben hatte. Sie hatte auf Seite 3 des Angebotsschreibens (EVM (B) Ang 213 in dem Feld "Ort, Datum, Stempel und Unterschrift durch Stempelaufdruck darauf hingewiesen, dass die Unterschrift nur in Verbindung mit dem Anschreiben vom 04.05.04 gilt. In diesem Anschreiben führt die Antragstellerin wörtlich aus:

"Für dieses Projekt gelten die EVM (B) BVB-Bedingungen mit den zugehörigen besonderen Vertragsbedingungen.

Ergänzend hierzu bitten wir Sie, die Bedingungen des Vertrages über ein I and C-System anzuerkennen, sofern diese nicht im Widerspruch zu den genannten Vertragsbedingungen stehen. Bezüglich der Haftung würden wir mit ihnen gern ein gesondertes Gespräch führen. Sollte Ihnen dies nicht möglich sein, bitten wir, die endgültigen Vertragsbedingungen mit uns abzustimmen."

Bei einem Gespräch am 26.05.04 zur Aufklärung des Angebotsinhaltes nach § 24 VOB/A mit Vertretern des Auftraggeber und der Antragstellerin wurde hinsichtlich des Anschreibensfestgehalten:

"Haftungsbegrenzung

Einschränkung einer unbegrenzten Haftung. Geschäftsbedingungen der ... Auftraggeber nicht in Einschränkung zur VOB, Auftrag des AG."

Diese Feststellungen waren mit Fragenzeichen durch einen gelben Textmarker versehen. Ferner ging es in dem Gespräch noch um die Darstellung des Unternehmens, die eingesetzten Nachunternehmer und die für das Gesamtangebot ermittelten Montageleistungen. Dabei wurde vermerkt, dass die Antragstellerin einen korrigierten Wert im EVM Blatt 311.d vorlegt (Gesamtstundenzahl).

Dieser Vermerk wurde von allen Beteiligten unterschrieben.

Auch mit der Beigeladenen wurde am 26.05.2004 ein Aufklärungsgespräch geführt. Dabei ging es um die Vorstellung des Unternehmens und die Angaben in den EVB-Blättern.

In der von dem beauftragten Ingenieurbüro mit Datum vom 28.06.2004 gefertigten Auswertung wurde hinsichtlich des Angebotes der Antragstellerin bei der formalen Prüfung festgehalten:

"Das Angebot ist korrekt ausgefüllt, die geforderten Unterlagen sind mit dem Angebot eingereicht worden. Der Bieter hat in seinem Anschreiben eine Vertragsänderungsklausel angeboten, die nicht den AGB's des Auftraggebers entspricht."

Bei der technischen Prüfung durch das beauftragte Ingenieurbüro gab es keine Beanstandungen. Bei den Punkten Prüfung der Fachkunde, der technischen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit wurde hinsichtlich des Angebotes der Antragstellerin nichts vermerkt.

Bei der rechnerischen Prüfung der Angebote wurde festgehalten, dass die Antragstellerin einen Nachlass von 10 % ohne Bedingungen auf ihre Angebotspreise gewährt. Ferner wurde vermerkt, dass sie weiterhin einen Nachlass von 13 % unter der Bedingung gewährt, dass sie den Zuschlag für alle drei Lose erhält.

Bei der rechnerischen Zusammenstellung wurde festgehalten, dass erst nach Einrechnung des bedingten Nachlasses von 13 % die Antragstellerin die günstigste Bieterin wird, andernfalls sei die Beigeladene die Mindestfordernde.

Bei der Prüfung der Angebotspreise hielt das beauftragte Ingenieurbüro u.a. fest, dass man die Antragstellerin und die Beigeladene zu einem Aufklärungsgespräch eingeladen habe, bei dem sich ergeben hätte, dass die Antragstellerin nur 35 % der Leistungen selbst erbringen werde. Ferner habe die Antragstellerin nach eigenen Angaben die Gesamtstundenzahl für das Los 2 als zu gering bewertet und daher den Vordruck EFB-Preis 1d 311.d korrigiert. Wörtlich wird festgehalten:

"Die nachträgliche Korrektur eines Formblattes, das Nichtangeben von Lohnleistungen für die Lose 1 und 3 sowie der hohe Anteil an Fremdleistungen am Gesamtangebot und die Abgabe von Material mit 9,95 % Abschlag auf dem Einkaufspreis lassen dieses Angebot unseriös erscheinen."

Zur Kalkulation des von der Beigeladenen vorgelegten Angebotes wurde nichts Negatives vermerkt.

Sodann wurde festgehalten, dass die Antragstellerin und zwei weitere Bieter aus formalen Gründen gemäß § 25 Nr. 1 und Nr. 3 Abs. 1,2 und 3 Satz 1 VOB/A ausgeschlossen werden. Das beauftragte Ingenieurbüro empfiehlt, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen, da sie sowohl für die Teillose als auch für die Gesamtleistung die Mindestfordernde sei.

Nachdem die Bezirksregierung ... der Auftraggeberin mit Schreiben vom 25.06.2004 bestätigt hatte, dass das Angebot der Antragstellerin unzulässige Änderungen aufweist und es daher von der Wertung auszuschließen sei, hielt der Auftraggeber mit Datum vom 08.07.2004 in einem eigenen Vergabevermerk fest, dass das Angebot der Antragstellerin, von vier weiteren Bieter sowie das Nebenangebot der Beigeladenen bereits bei der formalen Prüfung auszuschließen seien. Letztendlich sei das Angebot der Beigeladenen das wirtschaftlichste. Diese Firma solle mit der Ausführung beauftragt werden.

Das zuständige RPA des Auftraggebers stimmte den Vergabevorschlägen zu. Es wies aber ausdrücklich darauf hin, dass nach dem 2. Abschnitt der VOB/A die Reihenfolge der vier Wertungsstufen einzuhalten sei.

Angebote, die die erste Wertungsstufe nicht bestandet hätten, dürften nicht weiter gewertet werden, da die Bieter, mit denen Aufklärungsgespräche geführt würden, dann davon ausgehen müssten, dass sie die ersten beiden Wertungsstufen bestandet hätten.

Mit Informationsschreiben vom 14.07.2004 teilte der Auftraggeber der Antragstellerin mit, dass beabsichtigt sei, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. Ihr Angebot wurde ausgeschlossen, da von der VOB abweichende Vertragsbedingungen angeboten wurden.

Mit Anwaltsschreiben vom 21.07.2004 rügte die Antragstellerin den Ausschluss ihres Angebotes gegenüber dem Auftraggeber. Sie vertrat die Auffassung dass sie Mindestfordernde sei. Sie habe zu Beginn des Bietergesprächs unzweifelhaft erklärt, dass die Ausschreibungsunterlagen vollinhaltlich und ohne Einschränkung der zu Grunde liegenden Bedingungen Gegenstand des Angebotes seien. Da aufgrund dieser eindeutigen Erklärung keine weitere Erklärung gefordert worden sei, sei daher für sie der Ausschluss ihres Angebotes nicht nachvollziehbar.

Nach dem Inhalt des Bietergespräches und ihren Erklärungen habe sie klargestellt, dass die beanstandete Formulierung ausschließlich eine außerhalb des Ausschreibungsverfahrens geäußerte Bitte sei, keinesfalls aber Bestandteil des Angebotes.

Klargestellt sei auch gemäß den EVM (B) BVB 214 in Ziffer 6.2, in der sie bei Anzahl der Nebenangebote/Änderungsvorschläge zum Hauptangebot "0" eingetragen habe. Ein Verstoß gegen Vergabebestimmungen läge nicht vor, da die Voraussetzungen des § 25 Nr. 1 VOB/A nicht gegeben seien.

Nachdem der Auftraggeber die Rüge mit Schreiben vom 23.07.2004 zurückgewiesen hatte, hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 22.07.2004, eingegangen am 23.07.2004, die Vergabekammer angerufen. Sie wiederholt ihre Ausführungen aus dem Rügeschreiben.

Hinsichtlich der von dem Auftraggeber beantragten vorzeitigen Gestattung des Zuschlages vertritt die Antragstellerin die Auffassung, dass dafür offensichtlich keine Gründe vorliegen. Ihr Antrag auf Nachprüfung des Vergabeverfahrens sei nicht offensichtlich unbegründet. Zur weiteren Begründung wiederholt sie ihre Ausführungen zu dem Ergebnis des Bietergesprächs am 26.05.2004 hinsichtlich ihres Angebotsschreibens.

Ferner weist sie darauf hin, dass der dargelegte Zeitdruck nicht den Antrag gemäß § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB rechtfertigen könne, da demgegenüber bei Gestattung des Zuschlages erhebliche Mehrkosten verursacht würden.

Die Antragstellerin beantragt,

Der Auftraggeber beantragt,

Er vertritt die Auffassung, dass er das Angebot der Antragstellerin zu Recht ausgeschlossen habe, da es hinsichtlich der Vertragsbedingungen nicht eindeutig sei. Zu dieser Rechtsauffassung sei er erst nach dem Bietergespräch gekommen. Eine Änderung des Angebots hinsichtlich der Vertragsbedingungen sei zum Zeitpunkt des Bietergesprächs nicht mehr möglich.

Die Beigeladene beantragt,

Die Beigeladene vertritt die Auffassung, dass der Auftraggeber das Angebot der Antragstellerin zu Recht gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A von der Angebotswertung ausgeschlossen hat, weil die Antragstellerin mit ihrem Vorbehalt auf dem Formblatt EVM (B) Ang und dem Angebotsanschreiben vergaberechtswidrig die Verdingungsunterlagen geändert habe.

Alle Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung nach Aktenlage gem. § 112 Abs. 1 Satz 3 GWB einverstanden erklärt. Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die Vergabeakte Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, aber unbegründet. Der Auftraggeber hat das Angebot der Antragstellerin zu Recht gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A wegen unzulässiger Änderung an den Verdingungsunterlagen ausgeschlossen. Bei der Aufforderung im Angebotsanschreiben der Antragstellerin vom 04.05.2004 an den Auftraggeber, Vertragsbedingungen der Antragstellerin für ein I und C-System anzuerkennen, sofern diese nicht im Widerspruch zu den Bedingungen der Verdingungsunterlagen stehen oder andernfalls die endgültigen Vertragsbedingungen mit der Antragstellerin abzustimmen, handelt es sich entgegen des Wortlauts im Angebotsanschreiben nicht lediglich um eine Bitte. Vielmehr erfolgte die auf dem Angebotsvordruck EVM (B) Ang verbindlich geforderte Unterschrift ausweislich des von der Antragstellerin angebrachten Stempels nur in Verbindung mit dem Angebotsanschreiben. Die Antragstellerin hat somit lediglich ein bedingtes Hauptangebot abgegeben und ist dadurch von den Festlegungen der Verdingungsunterlagen abgewichen.

1.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Bei dem Auftraggeber handelt es sich um eine Gebietskörperschaft und damit um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gem. § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um das Los Schwachstrom- und Sicherheitstechnik im Rahmen der Baumaßnahme Neubau des Kreishauses ... und damit um Leistungen im Rahmen eines Bauauftrages gem. § 1 VOB/A. Für Bauaufträge gilt gem. § 2 Nr. 4 der am 01.02.2001 in Kraft getretenen Vergabeverordnung (VgV) vom 09.01.2001 ein Schwellenwert von 5 Mio. Euro. Werden Bauaufträge, wie im vorliegenden Fall, losweise ausgeschrieben, so gilt gem. § 2 Nr. 7 VgV ein Schwellenwert von 1 Mio. Euro oder bei Losen unterhalb 1 Mio. Euro deren addierter Wert ab 20 % des Gesamtwertes aller Lose. Nach dem Ergebnis der streitbefangenen Ausschreibung erreicht der Wert des ausgeschriebenen Loses Schwachstrom- und Sicherheitstechnik zwar weder den Schwellenwert von 5 Mio. Euro noch den Wert von 1 Mio. Euro. Der Auftraggeber hat das streitbefangene Los jedoch EU-weit im offenen Verfahren gem. § 3 a VOB/A ausgeschrieben. Dadurch hat der Auftraggeber den rechtlichen Rahmen (§§ 102 ff. GWB) für die Nachprüfung festgelegt. Die Wirkung dieser Festlegung besteht in einer Selbstbindung des Auftraggebers, dass er das verfahrensgegenständliche Los nicht dem 20%-Kontingent nach § 2 Nr. 7 VgV zuordnet, für welches das Nachprüfungsverfahren nicht eröffnet wäre (vgl. BayObLG, Beschluss v. 20.08.2001, Az.: Verg 9/01; BGH NJW 1998, S. 3636 ff., 3638) [BGH 08.09.1998 - X ZR 48/97]. Das Vergabeverfahren ist damit einer Nachprüfung durch die Vergabekammer grundsätzlich zugänglich.

Die Antragstellerin ist auch gem. § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie als Bieterin ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung von Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie behauptet, die Auftraggeberin habe ihr Angebot zu Unrecht von der Angebotswertung ausgeschlossen, obwohl die Voraussetzungen für einen zwingenden Angebotsausschluss nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A nicht vorlägen. Die Antragstellerin hat damit ein Rechtsschutzbedürfnis im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB dargelegt. Diesbezügliche Anforderungen an die Darlegungslast dürfen nicht überspannt werden (vgl. Byok/Jaeger, VergabeR, § 107, Rn. 677). Eine über die Schlüssigkeit hinausgehende Darlegung des Rechtsschutzbedürfnisses ist nicht erforderlich. Das tatsächliche Vorliegen der Rechtsverletzung ist vielmehr eine Frage der Begründetheit (vgl. Vergabekammer Südbayern, Beschluss v. 13.12.1999 - Az.: 11/99). Die Antragstellerin hat schlüssig dargelegt, dass sie eine Aussicht auf Erhalt des Zuschlags gehabt hätte, wenn der Auftraggeber ihr Angebot nicht ausgeschlossen hätte. Es ist nicht erforderlich, dass ein Antragsteller auch schlüssig darlegt, dass er bei vergabekonformem Verhalten des Auftraggebers den Zuschlag auch tatsächlich erhalten hätte (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 13.04.1999, Az.: 1/99, S. 24).

Die Antragstellerin ist auch ihrer Verpflichtung gem. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nachgekommen, den von ihr geltend gemachten vermeintlichen Vergaberechtsverstoß vor Stellung des Nachprüfungsantrags unverzüglich gegenüber dem Auftraggeber zu rügen. Die Antragstellerin hat mit Informationsschreiben des Auftraggebers vom 14.07.2004 gem. § 13 VgV die Mitteilung erhalten, dass ihr Angebot gem. § 25 Nr. 1 VOB/A ausgeschlossen werde, weil von der VOB abweichende Vertragsbedingungen angeboten würden. Ferner wurde ihr mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Mit 4-seitigem Anwaltsschriftsatz vom 21.07.2004 hat die Antragstellerin daraufhin den Ausschluss ihres Angebotes gegenüber dem Auftraggeber gerügt und ausführlich dargelegt, warum aus ihrer Sicht mit ihrer Bitte um Anerkennung der Vertragsbedingungen über ein I und C-System keine Änderung der Verdingungsunterlagen im Sinne von § 21 Abs. 2 VOB/A verbunden sei. Bei der Vorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Anbieters von den Tatsachen. Ausreichend für diese positive Kenntnis im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist bereits das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen erlaubt und es bei vernünftiger Betrachtung gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 22.08.2000, Az.: Verg 9/00). Die Frage, ob eine Rüge noch unverzüglich nach positiver Kenntniserlangung erfolgt, hängt vom Einzelfall ab. Nach der Rechtsprechung muss die Rüge angesichts der kurzen Fristen, die im Vergaberecht allgemein gelten, grundsätzlich binnen 1 bis 3 Tagen erfolgen (vgl. OLG Koblenz, Beschluss v. 18.09.2003, Az.: 1 Verg. 4/00; Bechtold, GWB, § 107, Rn. 2). Eine Rügefrist von zwei Wochen, die in der Rechtsprechung als Obergrenze anerkannt wird (vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2000, S. 45 ff.) kann einem Bieterunternehmen allenfalls dann zugestanden werden, wenn eine verständliche Abfassung der Rüge durch eine schwierige Sach- und/oder Rechtslage erschwert wird und die Inanspruchnahme fachkundiger Hilfe erfordert. Angesichts der Tatsache, dass die Antragstellerin eine Rechtsanwaltskanzlei mit der Prüfung der Rechtslage und der Absetzung des Rügeschreibens beauftragt hat, erfolgte die innerhalb einer Woche nach Erhalt der Information nach § 13 VgV abgesetzte Rüge vom 21.07.2004 noch unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB.

2.

Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet. Die Antragstellerin ist nicht im Sinne der §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB in ihren Rechten verletzt. Der Auftraggeber hat das Angebot der Antragstellerin zu Recht gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A wegen unzulässiger Änderung der Verdingungsunterlagen ausgeschlossen.

Der Ausschlusskatalog des § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A räumt dem Auftraggeber entgegen den fakultativen Ausschlussregelungen des § 25 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A im Interesse der Gleichbehandlung aller Bieter kein Ermessen dahingehend ein, ob er das Angebot ausschließt oder nicht, sofern die Voraussetzungen einer der dort geregelten Fallgruppen vorliegen. Gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A werden Angebote ausgeschlossen, die dem § 21 Nr. 1 Abs. 1 und 2 VOB/A nicht entsprechen. Nach § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A sind Änderungen an den Verdingungsunterlagen unzulässig. Die Bieter müssen grundsätzlich davon ausgehen, das der Auftraggeber die Leistung so angeboten haben will, wie er sie in den Verdingungsunterlagen festgelegt hat. Falls Bieter eine anders geartete Leistung oder eine Leistung zu anderen Bedingungen für zweckmäßig halten, können sie einen Änderungsvorschlag machen oder ein Nebenangebot einreichen, soweit diese nicht ausgeschlossen sind. Angebote, bei denen Änderungen an den Verdingungsunterlagen vorgenommen wurden, sind deshalb folgerichtig auszuschließen. Das Gleiche gilt etwa für den Fall, dass ein Bieter die vom Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen vorgegebenen Zahlungsbedingungen in seinem Angebot geändert hat (vgl. Rusam in: Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 10. Auflage, A § 25, Rn. 8, m.w.N.). Änderungen an Verdingungsunterlagen sind in jedem Fall unzulässig, da sie die Vergleichbarkeit der Angebote gefährden. Gehen die Bieter von unterschiedlichen Voraussetzungen aus, fehlt es an der Vergleichbarkeit der eingereichten Angebote (vgl. Brinker/Ohler in: Beck'scher VOB-Kommentar, § 25 VOB/A, Rn. 17 Franke/Grünhagen, VOB, § 21 VOB/A, Rn. 142, m.w.N.). Neben dem Schutz des Wettbewerbs und der Gleichbehandlung aller Bieter sowie der Vergleichbarkeit der Angebote bezweckt die zwingende Ausschlussregelung des § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A gerade auch, dass der Auftraggeber eigenverantwortlich bestimmen kann, zu welchen Bedingungen er den Vertrag abschließen möchte (vgl. Franke/Grünhagen, a.a.O., § 25 VOB/A, Rn. 141). Die Beifügung eigener AGB führt dann zwingend zum Ausschluss eines ansonsten wirtschaftlich und technisch einwandfreien Angebotes, wenn der Bieter seine AGB in das Angebot ausdrücklich einbezogen hat (vgl. Franke/Grünhagen, a.a.O., § 25 VOB/A, Rn. 167; BGHZ 117, 194 [BGH 12.02.1992 - VIII ZR 84/91]). Stehen Allgemeine Geschäftsbedingungen zu den Vertragsbedingungen des Auftraggebers im Widerspruch, stellt dies ohne weiteres eine Änderung der Verdingungsunterlagen dar, es sei denn, der Bieter bezeichnet ein solches Angebot eindeutig als Nebenangebot, was die Antragstellerin im vorliegenden Fall ausdrücklich nicht getan hat. Eine Änderung an den Verdingungsunterlagen ist auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Vertragsbedingungen des Auftraggebers in der Regel eine AGB-rechtliche Abwehrklausel enthalten. Im Zweifel enthalten auch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftragnehmers solche Abwehrklauseln, so dass dies nach der Rechtsprechung zur Folge hat, dass bei zwei widersprechenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen keine dieser Vertragsbedingungen gilt. Es liegt dann ein Dissens vor, der dazu führt, dass die vom Auftraggeber gewollte Vertragsbedingung gerade nicht zum Vertragsbestandteil wird, wenn es zur Zuschlagserteilung kommt (vgl. BGH, NJW 1985, S. 1838 ff., 1839 [BGH 20.03.1985 - VIII ZR 327/83]; Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, VergabeR, § 97, Rn. 53, 54).

Unter Zugrundelegung dieses zutreffenden Maßstabes hat die Antragstellerin im Sinne des § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A unzulässige Änderungen an den Verdingungsunterlagen vorgenommen, indem sie nicht nur im Angebotsanschreiben auf eigene Geschäftsbedingungen verwiesen hat, sondern darüber hinaus per Stempelaufdruck auf dem vorbehaltlos zu unterschreibenden Angebotsvordruck EVM (B) Ang einen ausdrücklichen Vorbehalt unter Bezugnahme auf dieses Anschreiben aufgenommen hat. Sie hat damit ein bedingtes Angebot abgegeben. Dieser Bedingtheit des Angebotes steht auch nicht entgegen, dass die Antragstellerin die Bezugnahme auf ihre eigenen Vertragsbedingungen und ihren hilfsweise geäußerten Wunsch nach endgültiger Abstimmung der Vertragsbedingungen in ihrem Angebotsanschreiben vom 04.05.2004 ausdrücklich als "Bitte" formuliert hat. Dort heißt es:

"Für dieses Projekt gelten die EVM (B) BVB-Bedingungen mit den zugehörigen Besonderen Vertragsbedingungen. Ergänzend hierzu bitten wir Sie, die Bedingungen des Vertrages über ein I and C-System anzuerkennen, sofern diese nicht im Widerspruch zu den vorgenannten Vertragsbedingungen stehen. Bezüglich der Haftung würden wir mit Ihnen gern ein gesondertes Gespräch führen. Sollte Ihnen dies nicht möglich sein, bitten wir, die endgültigen Vertragsbedingungen mit uns abzustimmen."

Bei diesen Forderungen handelt es sich entgegen der Auffassung der Antragstellerin aus Sicht des Adressaten nicht um eine bloße, unverbindliche Bitte. Die Antragstellerin hat kein vorbehaltloses Angebot abgegeben. Das Angebotsanschreiben und die dortigen Forderungen sind vielmehr ausdrücklich Bestandteil des Angebotes geworden, was die Antragstellerin auch unmissverständlich im Angebotsvordruck EVM (B) Ang mit ihrem Stempel neben der Unterschrift zum Ausdruck gebracht hat. Dort heißt es:

"Unterschrift gilt nur in Verbindung mit unserem Anschreiben vom 04.05.04."

Die Antragstellerin hat somit nicht nur ergänzend auf ihre "Bedingungen des Vertrages über ein I and C-System" verwiesen, ohne diese Bedingungen dem in der Vergabeakte enthaltenen Angebot beizufügen. Sie hat darüber hinaus noch den Vorbehalt aufgenommen, bezüglich der Haftung ein gesondertes Gespräch zu führen, hilfsweise, die endgültigen Vertragsbedingungen mit ihr abzustimmen. Durch diese Vorbehalte und Ergänzungen ist sie von den für alle Bieter verbindlich vorgegebenen Auftragsbedingungen des Auftraggebers in den Verdingungsunterlagen abgewichen. Durch den per Stempelaufdruck im Angebotsvordruck aufgenommenen Vorbehalt der Antragstellerin würde sich der Auftraggeber damit zumindest bezüglich der Haftungsregelungen dem Risiko einander widersprechender Vertragsbedingungen aussetzen, da die Antragstellerin den Bedingungen des Auftraggebers gemäß den Verdingungsunterlagen nicht vorbehaltlos zugestimmt hat. Eine Abstimmung der Vertragsbedingungen, wie von der Antragstellerin gefordert, ist aber einer Aufklärungsverhandlung nach § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nicht zugänglich. Das Angebot darf nicht erst durch ein Aufklärungsgespräch zuschlagsfähig gemacht werden (vgl. OLG Celle, Beschluss gem. § 115 Abs. 2 Satz 2 GWB vom 31.07.2003 im Verfahren 13 Verg 21/03; BayObLG, Beschluss vom 15.04.2003, Az.: Verg 5/03).

Der Auftraggeber hat damit das Angebot zu Recht gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A auf der ersten Wertungsstufe von der Angebotswertung ausgeschlossen. Es bedarf daher keiner Erörterung, ob das Angebot der Antragstellerin darüber hinaus auch wegen eines unangemessen niedrigen Preises gemäß § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A nicht zuschlagsfähig ist, wovon der Auftraggeber ausweislich der Vergabeakte ausgeht. Der Nachprüfungsantrag war daher zurückzuweisen.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB. Nach Art. 7 Nr. 5 des 9. Euro - Einführungsgesetzes (BGBl. 58/2001 vom 14.11.2001, S. 2992ff.) vom 10.11.2001 werden die DM-Angaben in § 128 GWB für die von der Vergabekammer festzusetzende Gebühr durch Angaben in Euro im Verhältnis 1 : 2 ersetzt, so dass die regelmäßige Mindestgebühr nunmehr 2.500 Euro, die Höchstgebühr 25.000 Euro bzw., in Ausnahmefällen, 50.000 Euro beträgt.

Es wird eine Gebühr in Höhe von 2.719,-- EUR gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt nach dem Ergebnis der streitbefangenen Ausschreibung 765.615,32 EUR. Dieser Betrag entspricht den Kosten nach dem Angebot der Antragstellerin für alle 3 streitbefangenen Lose unter Berücksichtigung des ohne Bedingungen angebotenen Nachlasses von 10 % und damit ihrem Interesse am Auftrag.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes vom 09.02.1999 in der z. Zt. gültigen Fassung vom 01.01.2003. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500,-- EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 EUR zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 25.000,-- EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. EUR (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 -1998) gegenübergestellt. Bei einer Ausschreibungssumme von 765.615,32,-- EUR ergibt sich eine Gebühr von 2.719,- EUR.

Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein.

Die im Tenor verfügte Kostentragungspflicht ergibt sich daraus, dass die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren i.S.d. § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB im vollen Umfang unterlegen ist.

Die Erstattungspflicht bezüglich der Kosten des Auftraggebers, die diesem zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstanden sind, folgt aus § 128 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 VwVfG. Anwaltskosten sind dem Auftraggeber nicht entstanden.

Kosten der Beigeladenen:

Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Erstattungsfähigkeit der Kosten der Beigeladenen folgt aus analoger Anwendung des § 162 Abs. 3 VwGO. Dort ist für das verwaltungsgerichtliche Verfahren geregelt, dass die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nur erstattungsfähig sind, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt. Die analoge Anwendung dieser Vorschrift zu Gunsten eines obsiegenden Beigeladenen ist im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer geboten (vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2000, S. 155, 158; sowie OLG Düsseldorf, Beschluss v. 15.06.2000, Az.: Verg 6/00). Die für eine analoge Anwendung von Vorschriften erforderliche Regelungslücke ergibt sich daraus, dass gem. § 128 Abs. 4 Satz 2 lediglich geregelt wird:

"Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen des Antragsgegners zu tragen. § 80 des Verwaltungsverfahrensgesetzes und die entsprechenden Vorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder gelten entsprechend."

Eine daraus folgende Ungleichbehandlung eines Beigeladenen gegenüber den anderen Beteiligten des Nachprüfungsverfahrens wäre jedoch nicht sachgerecht, zumal der Beigeladene schließlich gem. § 109 GWB deshalb den Beteiligten-Status erhält, weil "dessen Interessen durch die Entscheidung schwer wiegend berührt werden".

Einerseits darf daher zwar für den Antragsteller durch (mögliche) Beiladungen kein unkalkulierbares und damit abschreckendes Kostenrisiko entstehen. Andererseits dürfen aber auch Kosten des Beigeladenen nicht zu einer Waffenungleichheit zu seinen Lasten führen (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, § 128, Rn. 1034).

Unter Berücksichtigung dieser sachgerechten Grundsätze entspricht es im vorliegenden Fall der Billigkeit i.S.d. hier analog anzuwendenden § 162 Abs. 3 VwGO, dass die unterlegene Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung im Nachprüfungsverfahren erforderlichen Aufwendungen der Beigeladenen, zu denen auch die Kosten einer in einem derartig komplexen, nicht nur materielles Vergaberecht, sondern auch prozessuale Rechtsfragen berührenden Verfahren ohne weiteres erforderlichen Hinzuziehung eines Rechtsanwalts gehören, zu tragen hat.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, den Betrag von 2.719,-- EUR unter Angabe des Kassenzeichens ...... auf folgendes Konto zu überweisen: xxx