I.

Der Auftraggeber hat die Abfuhr, Behandlung und Verwertung von Grünabfällen mit Datum vom 19.12.2003 europaweit im offenen Verfahren ausgeschrieben. Die zu erbringende Leistung wurde in insgesamt zwei Losen ausgeschrieben. Streitbefangen sind hier beide Lose. (Bioabfallbehandlung und Verwertung [Los 1] sowie Abfuhr, Behandlung und Verwertung von Grünabfällen [Los 2]). Der Auftrag wurde für den Zeitraum 01.04.2004 bis 31.12.2009 ausgeschrieben. Nebenangebote und Alternativvorschläge wurden ausdrücklich zugelassen.

Als Zuschlagskriterium wurde der niedrigste Preis benannt. Bereits mit der Vergabebekanntmachung wurde als ausdrückliche Mindestanforderung für alle Lose die Anerkennung als Entsorgungsfachbetrieb oder vergleichbare Qualifikation gefordert. Ferner waren Unterlagen zur Rechtslage sowie zur wirtschaftlichen, finanziellen und technischen Leistungsfähigkeit vorzulegen.

Aufgrund mehrerer Anfragen und Rügen der Antragstellerin und anderer Bieter wurden insgesamt drei Bieterrundschreiben versandt. Bei der Angebotseröffnung am 12.02.2004 ergab sich, dass die Antragstellerin für das Los 1 und die Lose 2a bis 2d jeweils ein Hauptangebot eingereicht hatte. Die Beigeladene hatte ebenfalls für das Los 1 und die Lose 2a bis 2d jeweils ein Hauptangebot vorgelegt; ferner hatte sie noch drei Nebenangebote abgegeben.

Mit Datum vom 26.02.2004 legte die Beigeladene auf Anforderung des Auftraggebers Nachweise zur Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit vor; ferner noch Angaben zum Los 2 und zu den Nebenangeboten 1 und 3.

Am 15.03.2004 führte der Auftraggeber mit der Beigeladenen ein Aufklärungsgespräch. Es ging dabei u.a. um die Frage, welche Einzelkosten bei dem angebotenen Preis berücksichtigt wurden, und um die Kalkulationsansätze der vorgelegten Urkalkulation.

In der Vergabeakte ist ein ausführlicher, 39-seitiger Vergabevermerk mit Anlagen vom März 2004 enthalten. Das beauftragte Ingenieurbüro kam zu dem Schluss, dass das 2. Nebenangebot zu Los 1 der Beigeladenen nicht gewertet werden konnte, da keine wertbaren Einheitspreise für die zu erbringende Leistung angegeben waren. Hinsichtlich geforderter Angaben und Erklärungen, die in den Angeboten enthalten sein müssen, jedoch nicht vorlagen, wurde vermerkt:

"Grundsätzlich wurden von der Vergabestelle nur von solchen Bietern Unterlagen nachgefordert bzw. im Rahmen der Angebotsklärung weiter gehende Angaben verlangt, die nach preislicher Wertung auf Basis der Angebotspreise der eingereichten Angebote potenziell für einen Zuschlag in Betracht kamen bzw. deren Angebote sich in ersten Zuschlagsvarianten wieder- fanden. Das waren im Einzelnen: xxx (Beigeladene) ..."

Ferner wurde in dem Vergabevermerk festgehalten, dass dem Angebot der Antragstellerin keine Nachunternehmererklärung (Anlage 10 zu den Verdingungsunterlagen) beilag. Die von ihr eingereichten Unterlagen enthielten hingegen unter Ziffer 1.4.3 (Anlagen zum Angebot) den Hinweis, dass die Unterauftragnehmererklärung beigefügt sei.

Das beauftragte Ingenieurbüro hielt fest, dass solche Angebote dahingehend verstanden werden müssen, dass der Bieter die Leistung insgesamt selbst erbringen werde. Es setzte sich sodann mit der Frage auseinander, ob der fehlenden Erklärung der Antragstellerin ein solcher ausdrücklicher Gehalt beigemessen werden könne. Dagegen sprach seiner Meinung nach, dass die Antragstellerin unter Ziffer 1.4.3 das Kästchen Unterauftragnehmererklärung (Anlage 10) angekreuzt hat und dass im Anschreiben erwähnt sei, dass die Verwertung anteiliger Grünabfallmengen über einen Vertrag mit der xxx abgesichert sei. Der geplante Einsatz von Nachunternehmern lasse sich daher aus den Unterlagen nicht entnehmen. Da im Rahmen der Ermessensausübung zu berücksichtigen sei, dass die Nachunternehmererklärung regelmäßig als wettbewerbsrelevant beurteilt werde, sei das Angebot der Antragstellerin auszuschließen.

In der 2. Wertungsstufe, zu der das Angebot der Antragstellerin nicht mehr zugelassen wurde, hielt der Auftraggeber hinsichtlich des Angebotes der Beigeladenen fest, dass sie sowohl von der Fachkunde als auch von der Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit geeignet sei. Als wirtschaftlichstes Angebot für das Los 1 ermittelte das beauftragte Ingenieurbüro das 1. Nebenangebot zu Los 1 der Beigeladenen. Als wirtschaftlichstes Angebot zu Los 2 wurde das Hauptangebot der Beigeladenen gewertet. Es wurde empfohlen, den Zuschlag auf dieses Unternehmen zu erteilen. Der Kreisausschuss des Auftraggebers folgte der Empfehlung und entschied am 16.03.2004, den Zuschlag hinsichtlich beider Lose auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen.

Mit Schreiben vom 16.03.2004, ergänzt durch Schreiben vom 26.03.2004, informierte der Auftraggeber die Antragstellerin gem. § 13 VgV, dass er beabsichtige, den Zuschlag bezüglich der beiden Lose auf das erste Nebenangebot bzw. das Hauptangebot der Beigeladenen zu erteilen. Die Angebote der Antragstellerin für beide Lose hätten nicht gewertet werden können, da mit dem Angebot die geforderte Nachunternehmererklärung nicht vorgelegt wurde. Wörtlich schreibt der Auftraggeber weiter:

"Der Auftraggeber weist in Anlage 10 zu den Verdingungsunterlagen darauf hin, dass diese zwingend unterzeichnet dem Angebot beizufügen ist. Eine Nachforderung dieser Unterlagen kam aus Gründen der Gleichbehandlung nicht in Betracht."

Mit Anwaltsschriftsatz vom 19.03.2004, eingegangen per Telefax beim Auftraggeber am selben Tage, rügte die Antragstellerin aufgrund des Schreibens des Auftraggebers vom 16.03.2004 den Ausschluss ihrer Angebote. Sie gehe davon aus, dass sie die Anlage 10 dem Angebot beigefügt habe. Dies ergäbe sich Ihrer Meinung nach bereits aus der Tatsache, dass sie auf Seite 11 des Angebotes das Feld für die beigefügte Anlage 10 angekreuzt habe. Sie rüge hiermit ausdrücklich die Unklarheit in den Ausschreibungsunterlagen hinsichtlich der Anlage 10 betreffend den Nachunternehmereinsatz.

Ferner sprach die Antragstellerin der Beigeladenen die erforderliche Fachkunde und Leistungsfähigkeit ab. Das Angebot der Beigeladenen dürfe gem. § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A nicht berücksichtigt werden. Sie, die Antragstellerin, gehe davon aus, dass die Beigeladene den Nachweis nicht habe führen können, dass sie, wie vom Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen gefordert, ähnliche Leistungen bereits durchgeführt habe. Ihrer Meinung nach handelt es sich bei der Beigeladenen um ein Unternehmen, dessen Hauptgeschäftsbereiche die Spedition, Logistik und Lagerhaltung sei.

Mit Anwaltsschriftsatz vom 23.03.2004, eingegangen bei der Vergabekammer am selben Tage, hat die Antragstellerin die Vergabekammer angerufen. Zur Begründung ihrer Nachprüfungsanträge verweist sie auf das Rügeschreiben vom 19.03.2004. Sie macht folgende Verstöße gegen Vergaberecht geltend, die sie nach Durchführung der Akteneinsicht ergänzt:

• Zunächst moniert sie den Ausschluss ihrer Angebote. Sie vertritt die Auffassung, auf Seite 11 des Angebotes habe der Auftraggeber darauf hingewiesen habe, dass die Unterschrift dort alle Erklärungen der Angebote abdecke. Sie durfte darauf vertrauen, dass mit dieser Unterschrift und dem Nichtausfüllen der Nachunternehmererklärung eindeutig geklärt werde, dass der Einsatz von Nachunternehmern nicht erfolge.

Sie betont, dass sie keine Nachunternehmer einsetze, da es sich bei der Verwertung des Bioabfalls (Los 1) außerhalb der Biokompostieranlage nicht um eine vertraglich geschuldete Leistung handele. Ausgeschrieben sei nur die Behandlung bzw. Verwertung in der Bioabfallkompostierungsanlage.

Ein Ausschluss hätte ihrer Auffassung nach auch dann nicht erfolgen dürfen, wenn sie versehentlich tatsächlich die Anlage 10 nicht beigefügt hat, da in den Verdingungsunterlagen selbst kein Hinweis auf den zwingenden Ausschuss bei fehlender Nachunternehmererklärung enthalten war. Wenn sich der Einsatz von Nachunternehmern im Rahmen der Unwesentlichkeit bewege, sei nicht mehr von einer unzulässigen Nachverhandlung i.S.d. § 24 Nr. VOB/A auszugehen. Zur Begründung ihrer Auffassung bezieht sie sich u.a. auf die Entscheidung des OLG Celle vom 22.05.2003, Az. 13 Verg 10/03, zum Thema Nachunternehmerverzeichnis.

Im Übrigen handelt es sich ihrer Auffassung nach bei der Entscheidung, ob das Angebot auszuschließen sei, um eine Ermessensentscheidung des Auftraggebers. Der Auftraggeber habe hier von seinem Ermessen bei der Bewertung der Angebote keinen Gebrauch gemacht.

Soweit der Auftraggeber die Auffassung vertritt, dass sie Nachunternehmer einsetze, da sie geschrieben habe, das die Entsorgungssicherheit zusätzlich durch eine langfristige Übernahmegarantie der xxx GmbH abgesichert sei, habe der Auftraggeber bei der Wertung nicht berücksichtigt, dass die Absicherung lediglich zusätzlich erfolge.

• Die Beigeladene sei nicht geeignet, die Aufträge ordnungsgemäß durchzuführen. Sie verfüge auch nicht über die entsprechende Fachkunde und Leistungsfähigkeit. Sie, die Antragstellerin, gehe davon aus, dass die Beigeladene nicht den Nachweis geführt habe, dass sieähnliche Leistungen bereits durchgeführt habe. Ferner sei davon auszugehen, dass die Beigeladene nicht rechtzeitig ausreichend Personal und Sachmittel zur Verfügung habe, um die Aufträge auszuführen.
• Die Antragstellerin beanstandet auch, dass der Auftraggeber gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen habe. Er habe anderen Bietern die Möglichkeit eingeräumt, weitere Angaben zu ihrem Angebot zu machen bzw. Unterlagen nachzureichen. Durch dieses Verhalten des Auftraggebers sei sie "bestraft" worden, indem von ihr keine Erklärungen nachgefordert wurden, während anderen Bietern die Möglichkeit eingeräumt wurde, entsprechende Unterlagen nachzureichen.
• Der Auftraggeber beabsichtige unter Verstoß gegen§ 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A, den Zuschlag auf ein Angebot mit einem ungewöhnlich niedrigen Preis zu erteilen. Nach Auffassung der Antragstellerin hätte der Auftraggeber die Angemessenheit des von ihm für den Zuschlag favorisierten Nebenangebotes der Beigeladenen gem. § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A überprüfen müssen. Der Auftraggeber habe keine Feststellungen getroffen, dass niedrigere Positionen durch höhere ausgeglichen werden .Es werde weder dargestellt, warum überhaupt eine Preisprüfung stattgefunden habe, noch ob die Zweifel entkräftet wurden. Sie müsse daher davon ausgehen dass der Preis im offenbaren Missverhältnis zur erbringenden Leistung stehe.
• Die Antragstellerin vertritt auch die Auffassung, dass hinsichtlich des Loses 2 das Angebot der Firma xxx GmbH auszuschließen sei, da auch diese Firma nicht geeignet sei, die geforderte Leistung ordnungsgemäß zu erbringen. Da sich der Auftraggeber in seiner Wertung pauschal darauf beschränke festzustellen, dass die Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit nachgewiesen sei, ohne die Tatsachen zu nennen, die diese Annahme begründen, müsse sie davon ausgehen, dass weder die Leistungsfähigkeit noch die Zuverlässigkeit vorliegen.

Die Antragstellerin beantragt,

Der Auftraggeber beantragt,

Der Auftraggeber tritt den Behauptungen und Rechtsauffassungen der Antragstellerin entgegen. Der Nachprüfungsantrag bezüglich der Lose 1 und 2 sei unzulässig bzw. unbegründet.

Der Nachprüfungsantrag ist seiner Auffassung nach unzulässig, soweit er über die Anfechtung des Ausschlusses der Antragstellerin wegen der fehlenden Nachunternehmererklärung hinausgeht. Die Antragstellerin mache pauschal den Inhalt ihrer Rügeschreiben zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens. Es fehle jedoch jegliche Darlegung zur Rechtzeitigkeit der Rüge. Die Antragstellerin habe insbesondere erstmals mit Schreiben vom 19.03.2004 Unklarheiten in den Ausschreibungsunterlagen vorgetragen.

Soweit der Nachprüfungsantrag zulässig sei, sei er seiner Auffassung nach jedoch unbegründet.

Der Auftraggeber vertritt die Ansicht, dass er das Angebot zu Recht wegen der fehlenden Nachunternehmererklärung ausgeschlossen habe. Aus den Verdingungsunterlagen ließe sich eindeutig entnehmen, dass die Unterauftragnehmererklärung zwingend mit dem Angebot einzureichen war. Die Anlage 10 (Erklärung über den Einsatz von Unterauftragnehmern) enthalte einen überdeutlichen Hinweis mit folgendem Wortlaut:

"Diese Erklärung ist dem Angebot zwingend unterzeichnet beizulegen!!!"

Da ferner auf dieser Anlage stets auf Kapitel 4 der Verdingungsunterlagen verwiesen werde, sei bei jedem dieser Hinweise erkennbar, dass die Unterauftragnehmererklärung mit dem Angebot einzureichen sei.

Soweit die Antragstellerin behaupte, dass er die Erklärung hätte nachfordern können, verweist der Auftraggeber auf die wettbewerbliche Relevanz der Nachunternehmererklärung. Ein Nachfordern käme unter Beachtung der Rechtssprechung nicht in Betracht. Er verweist dabei insbesondere auf die Entscheidung des OLG Celle vom 22.05.2003, Az. 13 Verg 10/03, das die entscheidende Bedeutung der Einreichung eines Nachunternehmerverzeichnisses hervorgehoben habe.

Der Behauptung der Antragstellerin, er habe sein Ermessen nicht ausgeübt, tritt der Auftraggeber entgegen, da sich seiner Auffassung nach bei der Ermessensausübung zu berücksichtigende Kriterien mit denen des Aufklärungsgesprächs überschneiden. Fehlen Angaben oder sind Ergänzungen erforderlich, die zu einerÄnderung der Angebote oder Preise führen können, könne dies zu einem Eingriff in die Wettbewerbsstellung des Bieters führen. Er habe damit in diesem Rahmen sein Ermessen ausgeübt und das Angebot ermessensfehlerfrei ausgeschlossen.

Soweit sich die Antragstellerin bei der Wertung der Angebote auf die VOB bezieht, weist der Auftraggeber darauf hin, dass dem Auftraggeber im VOL-Bereich ein Ermessensspielraum eingeräumt sei, den er auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung ausgeschöpft habe. Da er mit guten Gründen eine wettbewerbliche Relevanz wegen der fehlenden Unterauftragnehmererklärung nicht verneinen konnte, habe er unter Beachtung der Entscheidung des OLG Dresden vom 31.03.2004, Az. Wverg2/04, das Angebot ausgeschlossen.

• Soweit die Antragstellerin die Eignung des Bestbieters moniere, fehle ihr die Antragsbefugnis, da ihr Angebot bereits in der ersten Wertungsstufe ausgeschieden sei. Im Übrigen gäbe es keinen Anlass, die Eignung der Beigeladenen in Frage zu stellen, da die Beigeladene sämtliches Personal und Maschinen, Geräte und geschäftliche Aktivitäten der Firma xxx übernommen habe.
• Soweit die Antragstellerin einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz geltend macht, weil ihre Angebote ausgeschlossen wurden, weist der Auftraggeber darauf hin, dass lediglich die Antragstellerin die Anlage 10 nicht entsprechend unterschrieben beigefügt habe. Diese Anlage sei jedoch nicht vergleichbar mit den Erklärungen und Unterlagen, die von anderen Bietern noch nachgefordert wurden.

Die Beigeladene beantragt,

Die Beigeladene unterstützt den Vortrag des Auftraggebers.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 06.05.2004 verwiesen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und hinsichtlich des Hauptbegehrens begründet. Die Antragstellerin ist in ihren Rechten gemäß §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB verletzt. Der Auftraggeber war entgegen seiner Auffassung weder verpflichtet noch berechtigt, das Angebot der Antragstellerin wegen des fehlenden Formblattes zum Nachunternehmereinsatz der 1. Wertungsstufe gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 2 a) in Verbindung mit § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A von der Wertung auszuschließen. Sofern er Zweifel darüber gehabt hat, ob die Antragstellerin die ausgeschriebenen Leistungen vollständig im eigenen Betrieb oder aber unter Einsatz von Nachunternehmern durchführen will, wäre er gehalten gewesen, diese Zweifel durch Aufklärungsverhandlungen gemäß § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A zu beheben. Dagegen hat der Auftraggeber entgegen der Auffassung der Antragstellerin keine Veranlassung, das Angebot der Beigeladenen wegen mangelnder Eignung oder Unangemessenheit des Preises von der Wertung auszuschließen. Dies gilt auch für das Angebot des Bieters xxx GmbH.

1.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Bei dem Auftraggeber handelt es sich um eine Gebietskörperschaft und somit um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Schwellenwerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag betreffend die Abfuhr, Behandlung und Verwertung von Grünabfällen. Bereits die Jahreskosten für den Gesamtauftrag (Los 1 und Los 2) betragen unter Zugrundelegung des vom Auftraggeber als preislich niedrigstes Angebot gewerteten Angebotes der Beigeladenen 596.987,00 EUR. Unter Zugrundelegung des gesamten ausgeschriebenen Vertragszeitraumes 01.04.2004 bis 31.12.2009 beträgt der Auftragswert 3.432.675,25 EUR.

Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt gemäß § 107 Abs. 2 GWB, da sie als Bieterin ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung von Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie darlegt, dass der Auftraggeber ihr Angebot zu Unrecht von der Angebotswertung wegen vermeintlicher Unvollständigkeit ausgeschlossen hat. Im Übrigen behauptet sie, dass der Auftraggeber in vermeintlich vergaberechtswidriger Weise das Angebot der Beigeladenen als wirtschaftlichstes Angebot ermittelt hat, obwohl dieses Angebot nach Auffassung der Antragstellerin unter anderem mangels nachgewiesener Eignung gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A von der Wertung auszuschließen sei. Voraussetzung für die Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das antragstellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass die Antragstellerin diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 107, Rn. 52). Die Antragstellerin hat ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis dargelegt. Die diesbezüglichen Anforderungen oder die Darlegungslast dürfen nichtüberspannt werden (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, § 107, Rn. 677). Das tatsächliche Vorliegen der Rechtsverletzung ist vielmehr eine Frage der Begründetheit (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 24.11.1999, Az.: 13 Verg 7/99). Der EuGH hat in seinem Urteil vom 19.06.2003 in der Rechtssache C-249/01 (vgl. dortigen amtlichen Leitsatz Nr. 2 und Rn. 23, 24 ff. der Entscheidungsgründe) zudem ausdrücklich festgestellt, dass es einem Bieter im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens ermöglicht werden muss, die Stichhaltigkeit des Grundes für den Ausschluss seiner Angebote anzuzweifeln. Zumindest eine Schlüssigkeit kann dem Vortrag der Antragstellerin nicht abgesprochen werden. Ob die geltend gemachten, vermeintlichen Vergaberechtsverletzungen tatsächlich vorliegen, ist eine Frage der materiellen Prüfung im Rahmen der Begründetheit des Nachprüfungsverfahrens. Die Antragstellerin ist auch ihrer Pflicht gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nachgekommen, vor Anrufung der Vergabekammer die behaupteten Verstöße gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren selbst gegenüber dem Auftraggeber unverzüglich nach positiver Kenntnisnahme zu rügen. Der Auftraggeber hat die Antragstellerin mit Informationsschreiben gemäß § 13 VgV vom 16.03.2004, ergänzt durch Schreiben vom 26.03.2004, darüber informiert, dass ihre Angebote für die Lose 1 und 2 nicht gewertet wurden, da die Antragstellerin mit dem Angebot nicht die geforderten Nachunternehmererklärung vorgelegt habe und dass sie deshalb beabsichtige, den Zuschlag für beide Lose auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Bereits mit Anwaltsschriftsatz vom 19.03.2004, eingegangen per Telefax beim Auftraggeber am selben Tage, hat die Antragstellerin daraufhin den Ausschluss ihrer Angebote zu Los 1 und Los 2 gerügt. Zum einen gehe sie davon aus, dass sie die besagte Anlage 10 ihrem Angebot beigefügt habe. Im Übrigen rüge sie die Unklarheit in den Ausschreibungsunterlagen hinsichtlich der Anlage 10 betreffend den Nachunternehmereinsatz. Ferner dürfe das Angebot der Beigeladenen nicht berücksichtigt werden, da sie nicht über die erforderliche Fachkunde und Leistungsfähigkeit verfüge. Dies ergebe sich unter anderem daraus, dass es sich bei der Beigeladenen um ein Unternehmen handelt, dessen Hauptgeschäftsbereiche die Spedition, Logistik und Lagerhaltung seien. Die geltend gemachten, vermeintlichen Vergaberechtsverletzungen sind hinreichend konkret und substantiiert gerügt worden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Anforderungen an die Substanz des Rügeschreibens nur an dem Umfang der Informationen gemessen werden können, die dem Antragsteller zur Verfügung steht. Bei der Vorschrift des § 107 Abs. 3 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Anbieters von den Tatsachen. Werden beim Durcharbeiten des Leistungsverzeichnisses Ungenauigkeiten festgestellt, liegt bereits positive Kenntnis vor (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht § 107, Rn. 681). Ausreichend für die positive Kenntnis eines Mangels im Sinne von § 107 Abs. 3 GWB ist bereits das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen erlaubt und es bei vernünftiger Betrachtung gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.08.2000, Az.: Verg 9/00). Im vorliegenden Fall betrifft die Rüge jedoch nicht in erster Linie Festlegungen oder Bestandteile des Leistungsverzeichnisses. Sie betrifft in erster Linie den Wertungsvorgang selbst und davon wiederum in erster Linie den Ausschluss der Angebote der Antragstellerin zu Los 1 und Los 2. Diesbezüglich beschränken sich die positiven Kenntnisse der Antragstellerin auf den Inhalt der Mitteilung gemäß § 13 VgV. Das Rügeschreiben der Antragstellerin vom 19.03.2004 genügt daher inhaltlich den Anforderungen des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB. Soweit die Antragstellerin ihre Vorwürfe hinsichtlich einer vermeintlich fehlenden Eignung der Beigeladenen, Mängel bei der Eignungsüberprüfung und bei der Überprüfung der Angemessenheit des von der Beigeladenen angebotenen Preises und bei der Prüfung des Angebotes des Bieters xxx GmbH erst im Zuge des Nachprüfungsverfahrens erhoben, konkretisiert und vertieft hat, war eine weiter gehende Rüge entbehrlich, da der ihren Vorwürfen zugrunde liegende Sacherhalt für sie erst nach Akteneinsicht erkennbar gewesen ist (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 18.12.2003, Az.: 13 Verg 22/03).

Der Nachprüfungsantrag ist daher zulässig.

2.

Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet, soweit sich die Antragstellerin gegen den Ausschluss ihrer Angebote zu den Losen 1 und 2 wendet. Der Auftraggeber war entgegen seiner Auffassung gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a) VOL/A weder verpflichtet noch berechtigt, die Angebote der Antragstellerin zu beiden ausgeschriebenen Losen deshalb auszuschließen, weil die Antragstellerin ihrem Angebot nicht die mit den Verdingungsunterlagen vorgegebene Anlage 10 betreffend die Erklärung über den Einsatz von Unterauftragnehmern beigefügt hatte. Soweit der Auftraggeber Zweifel darüber hatte, ob und in welchem Maß die Antragstellerin einen Nachunternehmereinsatz vorsieht, hätte der Auftraggeber vielmehr zuvor versuchen müssen, diese Zweifel durch mündliche oder schriftliche Aufklärungsverhandlungen gemäß § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A zu beheben. Nach Aktenlage hat die Antragstellerin hinsichtlich des Loses 1 im Rahmen der durchzuführenden erneuten Wertung eine Chance auf Erhalt des Zuschlags, da sie zumindest den niedrigsten Preis angeboten hat. (im Folgenden a). Dagegen war und ist der Auftraggeber nicht gehalten, das Angebot der Beigeladenen wegen mangelnder Eignung auszuschließen. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin hat der Auftraggeber die Eignung der Beigeladenen hinreichend geprüft und Prüfung und Entscheidung in einem den Anforderungen des § 30 VOL/A genügenden Vergabevermerk dokumentiert (im Folgenden b). Auch soweit er die Angemessenheit des von ihm favorisierten Nebenangebotes 1 der Beigeladenen für das Los 1 gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A geprüft hat, sind Prüfung, Ergebnis und Dokumentation vergaberechtlich nicht zu beanstanden (im Folgenden c). Nicht zu beanstanden ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch die Wertung des Hauptangebotes der Firma xxx GmbH zu Los 2, das nach Aktenlage auch nach der erforderlichen Berücksichtigung der Angebote der Antragstellerin in einer in der erneuten Wertung preislich zwar nach dem Hauptangebot der Beigeladenen zu Los 2, aber immer noch vor dem Hauptangebot der Antragstellerin zu Los 2 rangiert (im Folgenden d).

a)

Der Auftraggeber war weder berechtigt noch verpflichtet, das Angebot der Antragstellerin wegen Nichtbeifügung der Anlage 10 betreffend die Erklärungüber den Einsatz von Unterauftragnehmern gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a) VOL/A von der Wertung auszuschließen, ohne zuvor zu versuchen, bei ihr bestehende Zweifel über das Ob und ggf. das Maß eines von der Antragstellerin beabsichtigten Unterauftragnehmereinsatzes gemäß § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A aufzuklären. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass das Formblatt nach den Verdingungsunterlagen ausdrücklich zwingend beizufügen war. Gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a) VOL/A können Angebote ausgeschlossen werden, die nicht die geforderten Angaben und Erklärungen enthalten. Es handelt sich hier somit - im Gegensatz zu den Ausschlussgründen des § 25 Nr. 1 Satz 1 VOL/A - um einen fakultativen Ausschlussgrund. Es steht daher im Ermessen des Auftraggebers, ob er ein Angebot ausschließt, das nicht die nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A geforderten Angaben und Erklärungen enthält. Dementsprechend kann die Ermessensentscheidung des Auftraggebers im Nachprüfungsverfahren nur daraufhinüberprüft werden, ob Ermessensfehler vorliegen, insbesondere ob die Vergabestelle ihr Ermessen überhaupt und ordnungsgemäß ausgeübt hat, ob der Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt worden ist oder ob die Entscheidung durch sachfremde Erwägungen bestimmt worden ist. Der Auftraggeber hat sich ausweislich des in der Vergabeakte enthaltenen Vergabevorschlags des mit der Begleitung des Vergabeverfahrens beauftragten Ingenieurbüros xxx vom März 2004 (Seite 15 bis 17) ausführlich mit der Frage befasst, ob das Angebot der Antragstellerin wegen fehlender Angaben zum Nachunternehmereinsatz von der Wertung auszuschließen ist. Daraus geht hervor, dass sowohl das Ingenieurbüro wie auch in der Folge der Auftraggeber selbst in dieser Frage von einer Ermessensreduzierung durch Selbstbindung ausgegangen ist. Wörtlich heißt es auf Seite 17 des Vergabevorschlags:

"Im Rahmen der Ermessensausübung ist ferner zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber durch die Gestaltung der Verdingungsunterlagen zum Ausdruck gebracht hat, dass die Nachunternehmererklärung zwingend mit dem Angebot abzugeben ist. Durch diese Vorgabe ist auch eine Selbstbindung des Auftraggebers eingetreten. Ein Abweichen von dieser Vorgabe wäre mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz nicht vereinbar. Im Ergebnis erscheint es im Rahmen der Ermessensausübung angezeigt, das Angebot der xxx auszuschließen."

Der Auftraggeber hat im Zuge des Nachprüfungsverfahrens sowohl schriftsätzlich wie auch in der mündlichen Verhandlung diese Entscheidung weiter erläutert und vertritt die Auffassung, dass der Ausschluss der Angebote der Antragstellerin schon zur Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes geboten gewesen sei. Zumindest aber habe sich der Auftraggeber im Rahmen des ihm durch § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a) VOL/A gewährten Ermessens gehalten, als er die Entscheidung traf, diese Angebote mangels Beifügung der besagten Anlage 10 auszuschließen.

Dazu ist zunächst festzustellen, dass eine Ermessensreduzierung auf Null hinsichtlich der Frage des Angebotsausschlusses nicht vorliegt. Eine diesbezügliche Selbstbindung, auf deren Einhaltung andere Bieter unter Berufung auf den Gleichbehandlungsgrundsatz bestehen könnten, ist der Auftraggeber nicht eingegangen. Richtig ist, dass der Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen deutlich gemacht hat, dass er auf die Vollständigkeit des Angebotes Wert legt. Wörtlich heißt es unter Ziff. 1.2 der Bewerbungsbedingungen:

"Das Angebot muss vollständig sein, d. h. alle geforderten Unterlagen (insbesondere Kapitel 4), Erklärungen und Nachweise ... enthalten."

Gemäß Ziff. 1.2.3 (Gliederung der Angebotsunterlagen) wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Bieterangaben gemäß Kapitel 4 der Verdingungsunterlagen beizufügen waren, deren Beifügung der Bieter durch Ankreuzen in der Auflistung unter Ziff. 1.4.3 zu bestätigen hatte. Dort ist ausdrücklich auch die Unterauftragnehmererklärung (Anlage 10) genannt. Im Kapitel 4 der Verdingungsunterlagen wird darauf hingewiesen, dass hier die Unterlagen und weiteren Angaben aufgeführt sind, die der Bieter mit Abgabe des Angebotes einzureichen hat. Dort heißt es unter 4.3, Ziff. 16 unter anderem:

"Erklärung, für welche Teile der Auftragnehmer Unterauftragnehmer beauftragen will (siehe Anlage 10)."

Der Vordruck gemäß Anlage 10 enthält ein Feld, in der der Bieter einzutragen hat, für welche Leistungen er die Beauftragung von Unterauftragnehmern beabsichtigt, ferner ein weiteres Feld, wo der Bieter die Unterauftragnehmer eintragen musste, die ihm bereits bekannt sind sowie eine Zeile für Datum und Unterschrift der Bieter. Nicht vorgesehen ist in dem Formblatt ein Feld oder eine Zeile, in der der Bieter erklären konnte, dass er keinen Einsatz von Unterauftragnehmern beabsichtigt. Gleichwohl ist das Formblatt mit folgender ausdrücklicher Vorgabe überschrieben:

"Diese Erklärung ist dem Angebot zwingend unterzeichnet beizulegen!!!"

Auch derartige Hinweise auf die Dringlichkeit oder Unabdingbarkeit der Vorlage von Nachweisen oder Angaben führen nach der Rechtsprechung jedoch nicht automatisch dazu, dass diese Anforderungen als Mindestanforderungen in dem Sinne zu verstehen sind, dass im Falle einer Nichtvorlage ein Angebot zwingend auszuschließen ist. Das OLG Celle hat für den Bereich der Eignungsnachweise festgelegt, dass eine derartige Mindestanforderung mit der Folge eines automatischen Angebotsausschlusses auch dann nicht vorliegt, wenn wörtlich "mindestens für die letzten drei Geschäftsjahre" Referenzen über die Erbringung von ähnlichen Leistungen gefordert wurden (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 11.03.2004, Az.: 13 Verg 3/2004). Der Auftraggeber sei auch dann nicht zum Ausschluss des Angebotes verpflichtet, wenn ein Bieter die Nachweise für die ausdrücklich geforderten letzten drei Geschäftsjahre nicht erbringt und seine Eignung stattdessen hinsichtlich weiter zurückliegender Geschäftsjahre oder in sonstiger Weise erbringt. Vielmehr muss der Auftraggeber danach die Folge eines zwangsläufigen Ausschlusses bei Nichterbringung der geforderten Nachweise für die Bieter unmissverständlich in den Verdingungsunterlagen zum Ausdruck bringen. In dem zitierten Beschluss heißt es:

"Will der Auftraggeber der Forderung in den Bewerbungsbedingungen, dass Eignungsnachweise vorzulegen sind, die weiter gehende Bedeutung geben, dass ein Bieter, der einen der geforderten Leistungsnachweise nicht einreicht, zwangsläufig ausgeschlossen wird, so muss er dies eindeutig zum Ausdruck bringen."

Auf die Sanktion eines zwingenden Angebotsausschlusses im Falle der Nichtvorlage der Unterauftragnehmererklärung nach Anlage 10 hat der Auftraggeber an keiner Stelle der Verdingungsunterlagen hingewiesen.

Der Ausschluss der Angebote der Antragstellerin wäre daher nur dann rechtmäßig, wenn der Auftraggeber sich bei seiner Entscheidung im Rahmen des ihm durch § 25 Nr. 1 Satz 2 lit. a) VOL/A eingeräumten Ermessens gehalten hat. Dabei hatte er zum einen zu prüfen, ob die Ergänzung der fehlenden Angaben die Wettbewerbsstellung der Antragstellerin in unzulässiger Weise ändern würde. Zum anderen aber hatte der Auftraggeber auch zu berücksichtigen, dass die in § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a) VOL/A geregelte Kannbestimmung einem übertriebenen Formalismus vorbeugen soll, da es Angaben und Erklärungen gibt, die wettbewerbsunschädlich nachträglich eingeholt werden können (vgl. Kulartz in: Daub/Eberstein, VOL/A, § 25, Rn. 24, m.w.N.). Kann eine fehlende Bietereintragung ohne Veränderung des Wettbewerbsergebnisses und im Übrigen auch ohne wesentlichen Aufwand nachgeholt werden, so ist davon auszugehen, dass sie nicht zwangsläufig zum Ausschluss des Angebotes führt. Auch Formblätter, die nicht ausdrücklich Vertragsbestandteil werden, führen bei fehlender Ausfüllung nicht automatisch zum Ausschluss des Angebotes. Verweigert allerdings ein Bieter auf Nachforderung hin die Vorlage ausgefüllter Formblätter, so kann dies ebenso wie die Häufung fehlender Erklärungen und Angaben bei der Bewertung der Eignung nach § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A Berücksichtigung finden (vgl. Kulartz, a.a.O., § 25, Rn. 25, m.w.N.).

Unter Zugrundelegung dieses zutreffenden Maßstabes ist der Auftraggeber im vorliegenden Fall zwar zu Recht bei seiner Ermessensausübung davon ausgegangen, dass die Frage des Nachunternehmereinsatzes für die Beurteilung der Eignung des Bieters von entscheidender Bedeutung ist (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 08.11.2001, VergabeR 2002, S. 176 ff.). Gleichwohl rechtfertigt die Nichteinreichung eines Nachunternehmerverzeichnisses nicht ohne weiteres den Ausschluss vom Vergabeverfahren. Dies gilt selbst dann, wenn der Bieter - wie im vorliegenden Fall die Antragstellerin - unter Ziff. 1.4.3 des mit den Verdingungsunterlagen vorgegebenen Angebotsvordrucks in der Auflistung "Anlagen zum Angebot" ausdrücklich auch die Unterauftragnehmererklärung (Anlage 10) angekreuzt hat (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 22.05.2003, Az.: 13 Verg 10/03). Vielmehr war und ist es für den Auftraggeber zumutbar und im Rahmen der ihm zur Verfügung stehenden Aufklärungsmöglichkeiten nach § 24 VOL/A auch geboten, die Antragstellerin zunächst aufzufordern, die fehlende Liste nachzureichen (vgl. OLG Celle, a.a.O.; Jasper in: Beck'scher VOB-Kommentar, § 24 VOB/A, Rn. 19, m.w.N.). Dies hat der Auftraggeber nicht getan.

Dabei ist im vorliegenden Fall auch zu berücksichtigen, dass sich die Widersprüchlichkeit des Angebotes der Antragstellerin hinsichtlich der Frage des Unterauftragnehmereinsatzes ausschließlich auf das fehlerhafte Ankreuzen der Auflistung der Anlagen zum Angebot gemäß Ziff. 1.4.3 des Angebotsvordruckes beschränkt. Die Antragstellerin hat nicht nur im Zuge des Nachprüfungsverfahrens schriftsätzlich und in der mündlichen Verhandlung dargelegt, dass sie nicht beabsichtigt, Teilleistungen des ausgeschriebenen Auftrages an Nachunternehmer zu vergeben. Auch das Angebot selbst enthält entgegen der Auffassung des Auftraggebers keine Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin gleichwohl einen partiellen Nachunternehmereinsatz beabsichtigt. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von dem der vom Auftraggeber zitierten Entscheidung der Vergabekammer Lüneburg vom 12.08.2003, Az.: 203-VgK-15/03 zugrunde liegenden Sachverhalt. Dort hatte der Bieter in den mit dem Angebot eingereichten Angaben zur Preisermittlung (Vordruck EFB-Preis 1 b) den weitüberwiegenden Anteil der streitbefangenen Leistungen ausdrücklich als Subunternehmerleistung angeboten, während er im Angebotsschreiben (Vordruck EVM (B), Ang. 213) ausdrücklich erklärt hatte, dass er für Leistungen, auf die sein Betrieb eingerichtet ist, nach § 4 Nr. 8 VOB/B die Leistung im eigenen Betrieb ausführen wird. Bei einem derart widersprüchlichen Angebot ist ein Auftraggeber nicht verpflichtet, erst durch langwierige Durchsicht von Unterlagen und arbeitsintensive Berechnungen herauszufinden, welche konkrete Bedeutung die Angaben des Bieters zum Nachunternehmereinsatz haben. Für eine derartige Unsicherheit des Auftraggebers hat das streitbefangene Angebot der Antragstellerin im vorliegenden Fall jedoch keinen Anlass gegeben. Die Antragstellerin hat entgegen der Auffassung des Auftraggebers in ihrem Angebotsschreiben vom 10.02.2004 nicht auf einen vermeintlichen Nachunternehmereinsatz hingewiesen. Die Antragstellerin hat vielmehr ausdrücklich auf eine zusätzliche Absicherung der Entsorgungssicherheit und der Verwertung des Bioabfalls und der Grünabfälle hingewiesen. Wörtlich heißt es im Angebotsanschreiben auf Seite 1:

"Die Entsorgungssicherheit für die Abfallmengen für beide Lose haben wir zusätzlich durch eine langfristige Übernahmegarantie der xxx GmbH, xxx, abgesichert, die ebenfalls den Unterlagen beigefügt ist.

Die Verwertung anteiliger Grünabfallmengen ist abgesichert über einen Vertrag, den wir mit der xxx GmbHüber einen Zeitraum von 20 Jahren abgeschlossen haben. Eine Bestätigung der xxx GmbH haben wir beigefügt. Darüber hinaus besteht die Möglichkeit der Verwertungüber unsere eigene Grünabfallkompostierung auf unserem Betriebsgelände in xxx. Die Genehmigungsunterlagen liegen der Ausschreibung in Kopie bei."

Diese Angaben bezogen sich somit offensichtlich auf eine mögliche Ausfallabsicherung, die der Auftraggeber in seinen Verdingungsunterlagen lediglich erst für den Fall des Zuschlages - nach Auftragserteilung - gefordert hatte. Die Vergabekammer teilt die Auffassung der Antragstellerin, dass die im Rahmen des Loses 2 ausgeschriebene Teilleistung "Verwertung von Grünabfällen" dann realisiert und beendet ist, wenn der Auftragnehmer die Grünabfälle einer ordnungsgemäßen Verwertung zugeführt hat. Veräußert der beauftragte Entsorgungsunternehmer den Bioabfall oder die Grünabfälle zur weiteren Verwertung an einen landwirtschaftlichen Betrieb oder an ein Biomasseheizkraftwerk, so stellt zwar auch die dortige weitere Verwendung noch eine Verwertung dar. Gleichwohl ist aber weder der landwirtschaftliche Betrieb noch das Biomasseheizkraftwerk als Endverbraucher gleichzeitig auch als Subunternehmer des Entsorgungsunternehmens einzustufen. Vielmehr erwerben landwirtschaftliche Betriebe den Bioabfall- oder Grünabfallkompost als marktfähigen Rohstoff. Sie sind insofern mit einer Papierfabrik vergleichbar, die entweder von der entsorgungspflichtigen Körperschaft selbst oder von einem Entsorgungsunternehmen gesammeltes und sortiertes Altpapier übernimmt. Ebenso verhält es sich mit einem Biomasseheizkraftwerk, das Grünabfall als Endverbraucher übernimmt.

b)

Der Auftraggeber hat jedoch entgegen der Auffassung der Antragstellerin keinen Anlass, die Beigeladene wegen mangelnder Eignung gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A vom Vergabeverfahren auszuschließen. Auch ihre diesbezügliche, in der Vergabeakte dokumentierte Eignungsüberprüfung ist ausreichend und genügt den Anforderungen des § 30 VOL/A. Ein Bieter ist leistungsfähig im Sinne des § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A, wenn er über das für die fach- und fristgerechte Ausführung erforderliche Personal und Gerät verfügt und in der Lage ist, seine Verbindlichkeiten zu erfüllen. Die Leistungsfähigkeit muss demnach in technischer und finanzieller Hinsicht gegeben sein (vgl. Kulartz, VOL/A, 5. Auflage, § 25, Rn. 34, m.w.N.). Der Auftraggeber hat die erforderliche Eignungsüberprüfung ausweislich des in der Vergabeakte enthaltenen Vergabevorschlags des beauftragten Ingenieurbüros xxx vom März 2004, dem der zuständige Kreisausschuss des Auftraggebers ausweislich der ebenfalls in der Vergabeakte enthaltenen Niederschrift über die Sitzung des Kreisausschusses vom 16.03.2004 gefolgt ist, dokumentiert. Auf den Seiten 23 und 24 des Vermerks hat sich das Ingenieurbüro unter Ziff. 4.1.6 in der gebotenen Ausführlichkeit mit der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Beigeladenen auseinander gesetzt. Hinsichtlich der Fachkunde hat das Ingenieurbüro dabei insbesondere auf die von der Beigeladenen betriebene mechanisch-biologische Restabfallbehandlungsanlage in xxx und auf Referenzen im Bereich der Behandlung und Verwertung von Bioabfällen und Altholz für die Abfallwirtschaftsbetriebe xxx, für den Landkreis xxx und für den Kreis xxx hingewiesen. Ferner hat die Beigeladene die Zertifizierung zum Entsorgungsfachbetrieb vorgelegt. Hinsichtlich der Leistungsfähigkeit hatte der Auftraggeber Aufklärungsbedarf gesehen. So hat die Beigeladene Angaben zu den Bilanzen für die Jahre 2000, 2001 und 2002 im Rahmen der Angebotsklärung nachgereicht. Aufklärungsbedarf herrschte auch hinsichtlich der in den Angebotsunterlagen benannten Verwertungswege für Grünabfälle und der erzeugten Biokomposte. Der Vermerk nimmt Bezug auf ein Protokoll zum Aufklärungsgespräch mit der Beigeladenen am 15.03.2004, das in der Vergabeakte enthalten ist. Ausweislich dieses Protokolls vom 16.03.2004 hat sich das Bietergespräch, das zwei Mitarbeiter des Auftraggebers mit dem Geschäftsführer der Beigeladenen geführt haben, im Rahmen des nach § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A Zulässigen und Gebotenen gehalten.

Die zum Nachweis ihrer Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit gemäß § 7 Nr. 4 VOL/A von den Bietern geforderten Angaben und Belege hat die Beigeladene beigebracht. Grundsätzlich steht dem Auftraggeber bei der Bewertung der Eignung der Bieter ein weiter Ermessensspielraum zu. Dieser engt sich nur ein, wenn und so weit der Auftraggeber selbst dieses weite Ermessen durch die Angabe von Mindestvoraussetzungen einschränkt. Er ist dann an die Voraussetzungen gebunden und darf nicht nachträglich von ihnen abweichen (vgl. Vergabekammer Sachsen, Beschluss vom 06.05.2002, Az.: 1/SVA/034-02). Eine solche Mindestvoraussetzung hatte der Auftraggeber im vorliegenden Fall - für das Los 1, nicht aber für das Los 2 - aber nur hinsichtlich der Zertifizierung als Entsorgungsfachbetrieb gesetzt. Diese Zertifizierung hat die Beigeladene belegt. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass der Auftraggeber die Eignung der Beigeladenen im Ergebnis positiv bewertet hat. Hinsichtlich der Prüfung und Bewertung der Eignungskriterien hat sich der Auftraggeber im Rahmen des ihm durch § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A und § 7 Nr. 4 VOL/A eingeräumten weiten Ermessens gehalten und Prüfung und Ergebnis der Eignungsüberprüfung in einem den Anforderungen des § 30 VOL/A genügenden ausführlichen Vergabevermerk dokumentiert.c)

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist auch die vom Auftraggeber vorgenommene Überprüfung der Angemessenheit des Angebotes der Beigeladenen nicht zu beanstanden. Der Auftraggeber hat in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass er seiner Auffassung nach angesichts des geringen Preisabstandes eigentlich gar nicht gezwungen gewesen sei, in die Angemessenheitsprüfung einzutreten. Er habe sie aber gleichwohl durchgeführt und sei sowohl hinsichtlich des Nebenangebotes für das Los 1 als auch hinsichtlich des Hauptangebotes für das Los 2 der Beigeladenen zu dem Schluss gekommen, dass die Angebotspreise angemessen seien und die Kalkulation plausibel sei. Die Antragstellerin hält die dokumentierte Angemessenheitsprüfung nicht für ausreichend. Gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A hat der Auftraggeber Angebote, die ihm im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig erscheinen, vor Vergabe des Auftrages auf ihre Angemessenheit zu überprüfen. Auf Angebote, deren Preise im offenbaren Missverhältnis zur Leistung stehen, darf gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A der Zuschlag nicht erteilt werden. Ausweislich der Vergabeakte beträgt der Preisabstand zwischen dem für den Zuschlag favorisierten Angebot 1 des Beigeladenen zu Los 1 mit einem Preis von 398.507,00 EUR/a. und dem auf Platz 2 rangierenden Nebenangebot 3 der Beigeladenen zwar lediglich weniger als 1 %. Zum auf Platz 3 rangierenden Nebenangebot 2 des Bieters xxx GmbH beträgt der Abstand jedoch ca. 21 %. Das ebenfalls für den Zuschlag favorisierte Hauptangebot der Beigeladenen für das Los 2 mit einem Preis von 198.480,00 EUR/a. ist ca. 12 % günstiger als das vom Auftraggeber auf Platz 2 ermittelte Hauptangebot der xxx GmbH. Zur Konkretisierung der Pflicht zur Angemessenheitsprüfung gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A regelt § 5 Abs. 1 des Niedersächsischen Landesvergabegesetzes vom 02.09.2002 (Nds. GVBl., S. 370), dass immer dann, wenn ein Angebot, auf das der Zuschlag erteilt werden könnte, um mindestens 10 v. H. vom nächsthöheren Angebot abweicht, die Vergabestelle die Kalkulation des Angebots zu überprüfen hat. Nach einem von den Landtagsfraktionen der CDU und F.D.P. in den Landtag eingebrachten Gesetzesentwurf vom 02.05.2003 zur Änderung des Niedersächsischen Landesvergabegesetzes soll dem § 1 des LVergabeG allerdings folgender Satz 2 angefügt werden: "Die §§ 3 bis 8 dieses Gesetzes gelten nur für die Vergabe von Bauleistungen." Das entsprechende Änderungsgesetz ist noch nicht in Kraft getreten, sodass nach dem Wortlaut des Landesvergabegesetzes - bislang - die Pflicht zur Angemessenheitsprüfung bereits auf einer Abweichung von 10 % auch für den Bereich der VOL/A gilt, wenngleich aus den Begründungen der Gesetzesentwürfe eher zu schließen ist, dass der Gesetzgeber bereits ursprünglich lediglich die VOB-Aufträge im Blick hatte.

Dies kann im vorliegenden Fall jedoch dahinstehen. Der Auftraggeber hat ausweislich des in der Vergabekammer enthaltenen Vergabevorschlags vom März 2004 auf den Seiten 30 ff. unter Ziff. 5 die erforderlichen Angemessenheitsprüfungen durchgeführt und dokumentiert. Unter Ziff. 5.2 (Seiten 30, 31 des Vermerks) hat er sich mit dem Nebenangebot 1 der Beigeladenen für das Los 1 und unter Ziff. 5.4 (Seiten 32, 33 des Vermerks) mit dem Hauptangebot der Beigeladenen für das Los 2 auseinander gesetzt. Der Auftraggeber hat ausweislich des Vergabevermerks im Rahmen des Aufklärungsgespräches vom 15.03.2004 hinsichtlich beider Lose die Urkalkulation der Beigeladenen eingesehen. Das in der Vergabeakte ebenfalls enthaltene Protokoll vom 16.03.2004 über das Bietergespräch vom 15.03.2004 bestätigt dieseÜberprüfung der Kalkulationsansätze für beide Lose. Der Auftraggeber ist im Rahmen seiner Angemessenheitsprüfung zu dem Schluss gekommen, dass der Angebotspreis für beide Lose "ausgehend von den festgestellten Selbstkostenpreisen der einschlägigen Anschaffungsgegenstände und des Personaleinsatzes" als angemessen zu bewerten ist.

Es ist nicht zu beanstanden, dass der Auftraggeber zu dem Schluss gelangt ist, dass die von der Beigeladenen angebotenen Preise nicht in offenbarem Missverhältnis zur Leistung im Sinne des § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A stehen. Von einem solchen Missverhältnis zwischen Preis und Leistung ist nur dann auszugehen, wenn der Preis von den Erfahrungswerten wettbewerblicher Preisbildung so grob abweicht, dass dies sofort ins Auge fällt. Ein beträchtlicher Preisabstand zwischen dem niedrigsten und den nachfolgenden Angeboten allein ist für sich genommen noch kein hinreichendes Merkmal dafür, dass der niedrige Preis auch im Verhältnis zur zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig ist. Hinzu kommen müssen vielmehr Anhaltspunkte dafür, dass der Niedrigpreis wettbewerblich nicht begründet ist (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam, VOB/A, § 25, Rn. 45 ff.; Kulartz, VOL/A, 5. Auflage, § 25, Rn. 40 ff., m.w.N.). Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Bieter mangels verbindlicher Kalkulationsregeln grundsätzlich in seiner Preisgestaltung frei bleibt. Deshalb ist für die Prüfung der Auskömmlichkeit des Angebotes nicht auf einzelne Positionen des Leistungsverzeichnisses, sondern auf den Gesamtpreis, die Endsumme des Angebotes abzustellen. Auch ist ein öffentlicher Auftraggeber nicht verpflichtet, nur "auskömmliche" Angebote anzunehmen (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 08.11.2001, Az.: 13 Verg 12/01, m.w.N.). Bei einem grundsätzlich leistungsfähigen Bieter kann es verschiedenste Gründe geben, im Einzelfall auch ein nicht auskömmliches oder jedenfalls sehr knapp kalkuliertes Angebot abzugeben. Derartige Angebote sind im Sinne eines Wettbewerbs erwünscht, solange an der ordnungsgemäßen Durchführung der Arbeiten keine Zweifel bestehen. Der Auftraggeber musste daher angesichts des Preisabstandes zum jeweils nächstgünstigeren Bieter die Angemessenheit des von der Beigeladenen angebotenen Preises gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A überprüfen, dabei von der Beigeladenen die erforderlichen Belege anfordern und berücksichtigen und Prüfung und Ergebnis in einem den Anforderungen des § 30 VOL/A genügenden Vermerk in der Vergabeakte dokumentieren. Dies hat der Auftraggeber in nicht zu beanstandender Weise getan.

d)

Soweit sich die Antragstellerin im Zuge des Nachprüfungsverfahrens auch gegen die Berücksichtigung des Hauptangebotes der Bieterfirma xxx GmbH zu Los 2 in der Angebotswertung wendet, ist bereits fraglich, ob sie diesbezüglich überhaupt eine Schädigung ihrer Interessen im Sinne des § 114 Abs. 1 Satz 1 GWB geltend machen kann. Da nicht die Firma xxx die vom Auftraggeber bezüglich des Loses 2 preislich auf Rang 2 ermittelt wurde, sondern die Beigeladene den Zuschlag nach dem Ergebnis der Angebotswertung erhalten soll, kommt eine Schädigung der Interessen der Antragstellerin bei der gebotenen Berücksichtigung ihres Angebotes überhaupt nur dann in Betracht, wenn der Auftraggeber verpflichtet wäre, das für Los 2 favorisierte Hauptangebot der Beigeladenen auszuschließen, was jedoch, wie oben dargelegt, nicht der Fall ist. Dies folgt daraus, dass der von der Antragstellerin für das Los 2 angebotene Gesamtpreis von 82,20 EUR/t nicht nur höher ist als das Angebot der Beigeladenen mit 60,25 EUR/t, sondern auch teurer als das Angebot der preislich auf Platz 2 rangierenden Firma xxx mit 71,23 EUR/t. Wenngleich daher - wie oben unter II.2 a) dargelegt - der Auftraggeber verpflichtet ist, nicht nur das Angebot der Antragstellerin zu Los 1, sondern auch das Angebot zu Los 2 zu berücksichtigen, kann die Antragstellerin auch bei der erneuten Wertung voraussichtlich nur den Zuschlag für das Los 1, nicht aber für das Los 2 erhalten.

Die Frage einer möglichen Schädigung braucht vorliegend jedoch nicht entschieden zu werden, weil die Berücksichtigung des Hauptangebotes der xxx GmbH zu Los 2 entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht gegen Vergaberecht verstößt. Der Auftraggeber war und ist nicht gehalten, das Hauptangebot der Firma xxx wegen fehlender Eignung des Bieters gemäß § 25 Nr. 2 VOL/A von der Wertung auszuschließen. Der Auftraggeber hat ausweislich des Vergabevorschlags des beauftragten Ingenieurbüros vom März 2004 auf Seiten 21, 22 unter Ziff. 4.1.2 die Eignung der Firma xxx hinsichtlich Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit in der gebotenen Weise geprüft und Prüfung und Ergebnis in der Vergabeakte dokumentiert. Hinsichtlich der in den Angebotsunterlagen benannten Verwertungswege für Grünabfälle forderte der Auftraggeber bei der Firma xxx mit Schreiben vom 23. und 27.02.2004 weitere Unterlagen nach. Ferner waren die Verwertungswege Gegenstand eines am 09.03.2004 stattfindenden Aufklärungsgesprächs. Das Protokoll ist in der Vergabeakte ebenfalls enthalten. Der Auftraggeber hat sich dabei an den Rahmen der zulässigen Aufklärung gemäß § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A gehalten. Änderungen der Angebote oder Preise waren ausweislich des Protokolls nicht Thema des Gespräches. Der Auftraggeber hat im Vergabevorschlag festgehalten, dass die Fachkunde der Firma xxx durch entsprechende Referenzen der Landkreise xxx und xxx sowie der Abfallwirtschaftsgesellschaft xxx belegt sind. Die Zertifizierung zum Entsorgungsfachbetrieb hatte die Firma xxx nicht vorgelegt. Die Zertifizierung war jedoch ausdrücklich nur für das Los 1, nicht jedoch für das Los 2 gefordert worden. Der Auftraggeber hat sich im Rahmen des ihm gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A eingeräumten vergaberechtlichen Ermessens gehalten, als er die Eignung der Firma xxx im Ergebnis seiner Überprüfung positiv bewertet hat.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin war und ist der Auftraggeber nicht gehalten, die Angemessenheit des von der Firma xxx angebotenen Preises gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A zu überprüfen. Dies folgt bereits daraus, dass das Angebot der Firma xxx nach dem Ergebnis der Angebotswertung nicht den Zuschlag erhalten soll. Die Angemessenheitsprüfung gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A dient aber ausdrücklich dem Verbot des § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A, wonach auf Angebote, deren Preise in offenbarem Missverhältnis zur Leistung stehen, der Zuschlag nicht erteilt werden darf. Der Preisabstand zwischen dem auf Platz 2 rangierenden Angebot der Firma xxx und den nachfolgenden Angeboten ist bereits deshalb unbeachtlich, weil die Firma xxx nach dem Ergebnis der Angebotswertung den Zuschlag gar nicht erhalten kann.

Gemäß § 114 Abs. 1 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Wegen des festgestellten Verstoßes gegen das vergaberechtliche Gleichbehandlungsgebot ist es erforderlich, den Auftraggeber zu verpflichten, erneut in die Angebotswertung einzutreten, diese unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut durchzuführen und dabei die Angebote der Antragstellerin zu beiden Losen zu berücksichtigen. Dabei hat die Antragstellerin nach Aktenlage die Chance, den Zuschlag für das Los 1 zu erhalten. Hinsichtlich des Loses 2 wird sich durch erneute Wertung im Ergebnis voraussichtlich nichtsändern. Weder die Angebote der Beigeladenen noch das Hauptangebot der xxx GmbH sind auszuschließen. ImÜbrigen war der Nachprüfungsantrag daher zurückzuweisen

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB. Nach Art. 7 Nr. 5 des 9. Euro-Einführungsgesetzes (BGBl. 58/2001 vom 14.11.2001, S. 2992 ff.) vom 10.11.2001 werden die DM-Angaben in § 128 GWB für die von der Vergabekammer festzusetzende Gebühr durch Angaben in Euro im Verhältnis 1 : 2 ersetzt, sodass die regelmäßige Mindestgebühr nunmehr 2.500 Euro, die Höchstgebühr 25.000 Euro bzw., in Ausnahmefällen, 50.000 Euro beträgt.

Es wird eine Gebühr in Höhe von 3.586,-- EUR gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt nach dem Ergebnis der streitbefangenen Ausschreibung 3.476.093,67 EUR . Dieser Betrag entspricht den Kosten nach dem Hauptangebot der Antragstellerin für die Lose 1 und 2 über die gesamte ausgeschriebene Vertragslaufzeit (604.538,03 EUR/a x 5,75 Jahre) und damit ihrem Interesse am Auftrag.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes vom 09.02.1999 in der z. Zt. gültigen Fassung vom 01.01.2003. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 EUR zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 25.000 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. EUR (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 -1998) gegenübergestellt. Bei einer Ausschreibungssumme von 3.476.093,67 EUR ergibt sich durch Interpolation eine Basisgebühr von 3.586,-- EUR.

Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten und Kosten von Zeugenvernehmungen sind nicht angefallen.

Die im Tenor verfügte Kostentragungspflicht ergibt sich daraus, dass der Auftraggeber im Nachprüfungsverfahren i.S.d. § 128 Abs.3 Satz 1 GWB dahingehend unterlegen ist, das er die Angebote der Antragstellerin zu beiden Losen bei der erneuten Wertung zu berücksichtigen hat.

Die Erstattungspflicht bezüglich der Kosten der Antragstellerin, die dieser zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstanden sind, folgt aus § 128 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 VwVfG. Danach war auf Antrag der Antragstellerin festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch die Antragstellerin im konkreten Verfahren erforderlich war. Auch wenn man von einem fachkundigen, erfahrenen Bieter wie der Antragstellerin grundsätzlich verlangen darf, dass erüber das notwendige personelle Know-how bezüglich der für eine Ausschreibung erforderlichen Rechtsgrundlagen, insbesondere der VOL/A verfügt, bedurfte er für eine angemessene Reaktion in der auch für einen erfahrenen Bieter ungewohnten Situation eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens besonderen rechtskundigen Beistandes.

Nach den zu § 80 VwVfG geltenden Grundsätzen ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes dann notwendig, wenn sie vom Standpunkt eines verständigen Beteiligten für erforderlich gehalten werden durfte (BVerwGE 55, 299, 306). Dies ist nach der herrschenden Lehre nicht nur in schwierigen und umfangreichen Verfahren zu bejahen, sondern entspricht der Regel (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl., § 80, Rn. 45; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 5. Aufl., § 80, Rn. 81). Dieser Grundsatz soll allerdings nur im Verhältnis des Bürgers zum Staat gelten. Schon beim materiellen Vergaberecht handelt es sich um eine überdurchschnittlich komplizierte Materie, die nicht nur in kurzer Zeit zahlreiche Veränderungen und Neuregelungen erfahren hat, sondern auch durch komplexe gemeinschaftsrechtliche Fragen überlagert ist. Entscheidend aber ist, dass das Nachprüfungsverfahren gerichtsähnlich ausgebildet ist, die Beteiligten also auch prozessuale Kenntnisse haben müssen, um ihre Rechte umfassend zu wahren. Deshalb ist im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren die nach § 80 VwVfG gebotene Rechtspraxis zur Erstattung der Rechtsanwaltskosten nicht übertragbar (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.11.2001, Az.: Verg 1/01; OLG Stuttgart, Beschluss v. 19.07.2000, 2 Verg 4/00, NZBau 11/2000, S. 543 ff.). Denn durch seinen Charakter als gerichtsähnlich ausgestaltetes Verfahren unterscheidet sich das Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer eben grundlegend von dem Widerspruchsverfahren nach der VwGO.

Angesichts der oben erörterten Tatsache, dass der Auftraggeber im Nachprüfungsverfahren unterlegen ist, hat er die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten der Antragstellerin zu tragen.

Der Auftraggeber wird aufgefordert, den Betrag von 3.586,-- EUR unter Angabe des Aktenzeichens ... auf folgendes Konto zu überweisen:

NORD/LB (BLZ ...) Konto ...