I.

Die Auftraggeberin hat mit Bekanntmachung vom 15.07.2002 den Neubau eines Verwaltungsgebäudes im nichtoffenen Verfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb europaweit ausgeschrieben, nachdem sie mit Vorabinformation vom 22.05.2002 auf das beabsichtigte Vergabeverfahren hingewiesen hatte.

Die Bieter wurden darauf hingewiesen, dass sie zur Teilnahme am Wettbewerb Nachweise zur Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit bestimmte Angaben machen mussten.

Kriterien für die Auftragserteilung:

1. 1)

   Es können nur die Angebote gewertet werden, die die funktionalen und qualitativen Grundlagen der Ausschreibung erfüllen. Andere Angebote sollten von der Wertung ausgeschlossen werden.

2. 2)

   Die Beurteilung der Angebotssummen sollte erfolgen auf

   1. a)

      Miete inkl. Mietgleitklausel

   2. b)

      Nebenkosten

   3. c)

      Betriebskosten

   4. d)

      Rückkauf nach 10, 15 und 20 Jahren

      und Prüfung der Wirtschaftlichkeit im Gesamtzusammenhang der Punkte a) - d).

Nebenangebote waren zugelassen. Alternativstandorte mussten in dem in der Ausschreibung vorgeschriebenen Bereich (Kerngebiet) angeboten werden.

Ferner wurden die Bieter darauf aufmerksam gemacht, dass von den Bietern maximal 10 Bewerber zur Angebotsabgabe aufgefordert werden.

In einem nachträglich der Vergabekammer vorgelegten Aktenvermerk der Auftraggeberin vom 25.04.2003 war von der beauftragten Ingenieurgesellschaft zu Nebenangeboten festgehalten worden, dass Nebenangebote für Alternativstandorte (also nicht auf dem Stadthausgrundstück) als Hauptangebote zu bewerten sind.

Die Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes wurde am 20.06.2003 an die ausgewählten Bewerber versandt. Darin wurden die Bieter zusätzlich darauf hingewiesen, dass den Zuschlag das wirtschaftlich günstigste Angebot bezüglich Qualität, Funktionalität, Nebenkosten/ Wirtschaftlichkeit, monatliche Miete, Betriebskosten und Rückkauf 10/15/20 Jahre erhalten soll.

Mit Bieterrundschreiben vom 23.07.2003 informierte die beauftragte Ingenieurgesellschaft die Bieter, dass der Submissionstermin verlängert wurde und die detaillierte Wertung der vierten Wertungsstufe. Es sollte eine dynamische Ausgabenvergleichsrechung über 20 Jahre für

1. a)

   Miete für 20 Jahre

2. b)

   Miete für 10 Jahre + Rückkaufswert nach 10 Jahren

3. c)

   Miete für 15 Jahre + Rückkaufswert nach 15 Jahren

4. d)

   Miete für 20 Jahre + Rückkaufswert nach 20 Jahren

   erfolgen. Basis bei der Berechnung sollte ein Kalkulationszinssatz von 5,0 % sein. Es wurde darauf hingewiesen, dass das Angebot mit dem niedrigsten Kapitalwert (Ausgabebarwert) den Zuschlag erhalten soll.

Mit einem weiteren Bieterrundschreiben vom 26.08.2003 stellte die beauftragte Ingenieurgesellschaft gegenüber den Bietern klar, dass beim Angebot eines Neubaues gem. Beiblatt zu EVM (B) Ang, Seite 4, neben der Miete die Option Rückkauf eingeräumt und bepreist werden muss. Wörtlich heißt es weiter: "Wird dieser Forderung nicht nachgekommen, sind die Ausschreibungsbedingungen nicht erfüllt."

In weiteren Bieterrundschreiben, von denen eins die Antragstellerin und die Beigeladene xxxxxxx erst mit 7 Tagen Verspätung erhielten, informierte die das Projekt begleitende Ingenieurgesellschaft über die Antworten zu weiteren Fragen aus dem Bieterkreis.

Bei der Verdingungsverhandlung am 15.09.2003 ergab sich, dass von den 14 aufgeforderten Bewerbern 8 rechtzeitig ein Angebot abgegeben hatten. Dabei wurde festgehalten, dass u.a. bei der Beigeladenen xxxxxxx im Gegensatz zu der Antragstellerin und der Beigeladenen xxxxxxx keine Angebotssumme oder eine bestimmte Anzahl an Nebenangeboten vermerkt war. Bei ihr waren lediglich die Spalten monatl. Mietpreis, Nebenkosten/Jahr, Betriebskosten/Jahr und Rückkaufswerte nach 10, 15 und 20 Jahren ausgefüllt. Diese Spalten waren auch bei der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 2, Fa. xxxxxxx zusätzlich ausgefüllt worden.

Das Ergebnis der technischen Prüfung der Angebote ist nicht in der Vergabeakte dokumentiert.

Im Rahmen der finanzwirtschaftlichen Auswertung der Investorenausschreibung durch die von der beauftragten Ingenieurgesellschaft beauftragte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft wurde festgehalten, dass zunächst eine technische Prüfung der Angebote durch die Auftraggeberin und die das Verfahren begleitende Ingenieurgesellschaft erfolgte.

Die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft hielt bei ihrer Auswertung fest, dass nach Auskunft der Stadt xxxxxxx bzw. der Ingenieurgesellschaft keiner der acht Bieter aus funktionalen und qualitativen Gründen auszuschließen ist. Sie habe daher alle acht Angebote finanzwirtschaftlich ausgewertet. Sie wies in ihrem Gutachten darauf hin, dass die Ausschreibung so ausgestaltet war, dass der Investor das Stadthausgrundstück erwerben oder ein eigenes Grundstück verwenden solle, darauf ein Verwaltungsgebäude gemäß den vorgegebenen funktionalen und qualitativen Vorgaben errichten und dieses der Auftraggeberin entgeltlich zur Nutzung überlassen solle.

Ferner wies die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft unter Ziffer 20 darauf hin, dass der Investor im Angebot den monatlichen Mietpreis zu nennen habe. Auch mussten die Rückkaufwerte angegeben werden, da sich die Auftraggeberin vorbehalten wolle, die Immobilie während der Laufzeit des Mietvertrages vom Investor zurück erwerben zu können. Ferner führte sie unter Ziffer 20 wörtlich aus:

"Diese Rückkaufwerte waren für einen Termin nach 10, 15 und 20 Jahren nach Beginn der Nutzung durch die Stadt xxxxxxx zu nennen. Zur Analyse der Vorteilhaftigkeit war für jede Variante aus den Angeboten der Bieter eine Barwertberechnung durchzuführen. Somit im Modell a für eine Nutzung über 20 Jahre ohne Rückkauf, im Modell b für Miete über 10 Jahre und ein Rückkauf nach 10 Jahren im Modell c für Miete über 15 Jahre und Rückkauf nach 15 Jahren und für Modell d für Miete über 20 Jahre und Rückkauf nach 20 Jahren."

Auch wies die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft unter Ziffer 25 darauf hin, dass lediglich die Beigeladene xxxxxxx ein eigenes, bereits vorhandenes Grundstück verwendet, die Antragstellerin und die Beigeladene xxxxxxx keinen zivilrechtlichen Erwerb des Grundstückes vorsehen, sondern die Einräumung eines Nutzungsrechtes an den Bieter für die Laufzeit des Vertrages (20 Jahre). Außerdem wurde festgehalten, dass in den Angeboten der Antragstellerin und der Beigeladenen xxxxxxx die Nutzungsrechtüberlassung des städtischen Grundstückes als unentgeltlich vorgesehen ist.

Es wurde ferner festgehalten, dass dieses Nutzungsrecht bei zwei weiteren Bietern entgeltlich übertragen werden soll - zu dem Preis, zu dem in den anderen Modellen das Grundstück veräußert werden soll (1,28 Mio. EUR). Der Preis beruht auf einer Ermittlung des Katasteramtes.

Unter Ziffer 26 wurde festgehalten:

"Im Ergebnis bedeutet dies, dass in 26 Berechnungen die Barwerte unter Ansatz einer anfänglichen Zahlung des Bieters an die Stadt xxxxxxx in Höhe von TEUR 1.280 ermittelt worden sind. Da ein solcher Geldzufluss für die Wirtschaftlichkeit des Neubaus für die Stadt xxxxxxx eine wichtige Bedeutung hat, ist diese Position neben der Miete und den Rückkaufswerten in die Berechnungen mit einzubeziehen. Dies ist auch deshalb notwendig, weil gemäß dem Vorstehenden die Angebote bezüglich dieses Sachverhaltes unterschiedlich ausgestaltet sind. Die anfängliche Zahlung wird für die Berechnung einheitlich auf den 01.01.2006 angenommen."

Ferner hält die beauftragte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft unter Ziffer 27 fest:

"Im Hinblick auf die oben dargelegte grundsätzliche Veränderlichkeit der monatlichen Zahlung haben wir gemäß den Angeboten des Bieters xxxxxxx (Beigeladene zu 1) und zwei weiteren Bietern unter Anwendung der Mietanpassungsklausel gerechnet, die Antragstellerin und die Fa xxxxxxx (Beigeladene zu 2) und zwei weitere Bieter unter Berücksichtigung einer Zinsanpassung. Die Antragstellerin und Fa. xxxxxxx (Beigeladene zu 2) und zwei weitere Bieter haben dabei für die Varianten b bis d ein Leasingmodell vorgesehen."

Als Ergebnis der Auswertung der Angebote hielt die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft bei dem Angebot der Beigeladenen xxxxxxx unter Ziffer 29 fest, dass die Besonderheit hier die Verwendung eines eigenen Grundstückes ist. Die Berechnung erfolgte unter Berücksichtigung der Mietanpassungsklausel erfolgte.

Zu den Angeboten der Antragstellerin bzw. der Beigeladenen xxxxxxx wurde unter Ziffer 33 bzw.34 festgehalten:

"Gemäß dem Angebot wurde nach Ablauf der jeweiligen Zinsbindungsdauer die monatliche Zahlung erhöht, und zwar im Modell a.) nach 10 Jahren und in den Modellen b,) bis d.) nach 5 Jahren. Die Zinsbindungsdauern sind im Angebot nicht eindeutig genannt, so dass wir in Abstimmung mit der Stadt xxxxxxx mit diesen, zwei anderen Bietern vergleichbaren Annahmen gerechnet haben. Ebenfalls zinsabhängig gerechnet wurden gemäß Angebot die Rückkaufswerte nach 10 bzw. 15 Jahren. Der vom Bieter genannte Verwaltungskostenbeitrag in Höhe von 48.000 EUR p. a. wird als verdeckte Miete mit monatlich jeweils 1/12 dieses Betrages in die Berechnung einbezogen. Der Betrag wurde für die Berechnung als unveränderlich einkalkuliert."

Im Ergebnis der Auswertung der Angebote erläuterte die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zunächst das verwendete Beurteilungsverfahren und die finanzwirtschaftliche Berechnung der Angebote. Dabei wies sie noch mal besonders auf die verwendeten Angaben aus den Angeboten hin und hielt im Ergebnis fest, dass unter Berücksichtigung ihrer vorhergehenden Ausführungen ein Bieter, der zwischenzeitlich in Konkurs gegangen ist, in allen 4 Modellen mit dem Modell a - Miete für 20 Jahre - das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat. Dieser Bieter weise für alle 4 Angebotsmodelle den günstigsten Barwert auf. Zum Angebot der Beigeladenen xxxxxxx wurde festgehalten, dass sie im Modell a das zweitwirtschaftlichste Angebot vorgelegt hat, ein weiterer Bieter, der nicht in diesem Nachprüfungsverfahren beteiligt ist, in den Modellen b und c und zweitwirtschaftlichste Angebote und die Antragstellerin im Modell d Miete für 20 Jahre und Rückkaufswert nach 20 Jahren das zweitwirtschaftlichste Angebot vorgelegt hat.

Mit Schreiben vom 13.11.2003 teilte der von der Auftraggeberin eingeschaltete Rechtsanwalt, jetzt Bevollmächtigter im anhängigen Nachprüfungsverfahren, zur finanzwirtschaftlichen Auswertung der Bieterangebote wörtlich mit: "Besonderer Aufmerksamkeit ist dabei dem Umstand zu widmen, dass ein Bieter (Beigeladene xxxxxxx) ein eigenes Grundstück angeboten hat."

Mit Datum vom 17.11.2003 fertigte die beauftragte Ingenieurgesellschaft den Vergabevorschlag. Sie führte darin unter anderem aus, welche Kriterien sie in der 4. Wertungsstufe angesetzt habe. Wörtlich heißt es weiter:

"Die Berechnung des niedrigsten Kapitalwertes (Ausgabebarwert) wurde durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit Datum vom 07.11.2003 in einem Gutachten bestätigt. Die Berechnung des Ausgabebarwertes ist ein finanzmathematisch anerkanntes Berechnungsverfahren. Auf der Grundlage dieses Verfahrens werden die Angebote vergleichbar gemacht, da für alle Angebote gleiche Bewertungsmaßstäbe gelten."

Ferner führt sie aus, dass das günstigste Angebot (gemäß Übersichtstabelle Finanzwirtschaftlicher Vergleich) das Modell a Miete für 20 Jahre von einem Bieter stamme (der inzwischen insolvent ist) und dessen Angebot mit 10.054.052,95 EUR endet. Das nächstfolgende Angebot, ebenfalls Modell a von der Bieterin xxxxxxx (Beigeladene zu 1) ende mit 10.875.879,99 EUR und bedeute Mehrkosten in Höhe von 821.827,04 EUR. Ferner wurde vermerkt, dass bei der Beigeladenen xxxxxxx die Auftraggeberin Eigentümerin des sog. Stadthausgrundstückes bleibe, da diese Beigeladene ihr eigenes Grundstück verwertet. Wenn innerhalb der vereinbarten Mietvertragslaufzeit durch die Stadt xxxxxxx kein Ankaufsrecht ausgeübt werde, verbleibe nach Ablauf der 20 Jahre das Grundstück und die aufstehende Immobilie im Eigentum der Beigeladenen xxxxxxx. Abschließend empfahl die beauftragte Ingenieurgesellschaft auf der Grundlage des Ergebnisses der Ausschreibung mit der (inzwischen insolventen) Firma Gespräche über die Ausfertigung eines Mietvertrages zu führen, der das Modell a "Miete für 20 Jahre" beinhalte, mit dem Ziel, dieser Firma den Zuschlag zu erteilen.

In einer Verwaltungsvorlage wurde dem Verwaltungsausschuss der Auftraggeberin empfohlen, das Angebot der (inzwischen insolventen) Firma anzunehmen und mit ihr einen Miet-/Leasingvertrag für die Errichtung eines Verwaltungsgebäudes abzuschließen. Zur Begründung wurde u.a. erklärt:

"Hervorzuheben ist, dass mit dem Hauptangebot der (inzwischen insolventen) Firma für das Stadthausgelände die Zahlung von 1,28 Mio. EUR für eine Nutzung des stadteigenen Grundstückes verbunden ist. Darüber hinaus bleibt die Stadt xxxxxxx über die gesamte Bau- und Finanzierungsdauer zivilrechtlich Eigentümerin der Immobilie. Es sind dann nach 20 Jahren für den Erwerb/Rückkauf des Grundstückes keine Finanzmittel seitens der Stadt mehr bereitzustellen."

In der nicht-öffentlichen Sitzung des Verwaltungsausschusses vom 09.12.2003 wurde einstimmig beschlossen, der (inzwischen insolventen) Firma den Zuschlag zu erteilen.

In einem weiteren Schreiben vom 20.01.04 teilte die beauftragte Ingenieurgesellschaft der Auftraggeberin mit, dass diese Firma einen Insolvenzantrag gestellt habe. Sie wies darauf hin, dass nach der Barwertmethode (finanztechnische Auswertung) die Beigeladene xxxxxxx mit dem Modell a "Miete für 20 Jahre" auf dem 1. Platz ist. Sie empfiehlt angebotsaufklärende Gespräche mit dem Ziel zu führen, dieser Firma den Zuschlag zu erteilen.

Mit einem Schreiben vom 03.12.2003 rügte die Antragstellerin die beabsichtigte Vergabe des Auftrages an die (inzwischen insolvente) Firma. Sie führt aus, dass sie aufgrund von Recherchen feststellen musste, dass sich die qm-Angaben aus den Raumbuch-Blättern nicht mit dem Entwurf der Architekten xxxxxxx decken. Die Diskrepanz führe bei dem vorgegeben Entwurf zu einer Nutzflächenverringerung von 10 %. Eine Vergleichbarkeit der Angebote sei damit nicht mehr gegeben.

Mit einem weiteren Schreiben vom 22.12.2003 rügte die Antragstellerin den Inhalt eines Schreibens der beauftragten Ingenieurgesellschaft an den Leasing-Partner ihres Angebotes, in dem der xxxxxxx GmbH mitgeteilt wurde, dass sich die qm-Angaben aus den Raumbuchblättern ergeben. Die Ingenieurgesellschaft hatte erklärt, dass sich die qm-Angaben für die Nutzflächenaufstellung auf Mitte Wand beziehen. Die Mindestflächenangaben für Büroräume seien unter "Kennwerte" eingetragen. Die Mitteilung der beauftragten Ingenieurgesellschaft an ihren Leasinggeber xxxxxxx, dass alle Angebote vergleichbar seien, sofern sie die Raumbuchblätter umgesetzt haben, sei unzutreffend.

In einem Schreiben vom 20.01.04 teilte die beauftragte Ingenieurgesellschaft der Auftraggeberin mit, dass diese Firma einen Insolvenzantrag gestellt habe. Sie wies darauf hin, dass nach der Barwertmethode (finanztechnische Auswertung) die Beigeladene xxxxxxx mit dem Modell a "Miete für 20 Jahre" auf dem 1. Platz ist. Sie empfiehlt, angebotsaufklärende Gespräche mit dem Ziel zu führen, dieser Firma den Zuschlag zu erteilen.

Mit Datum vom 23.01.2004 benachrichtigte die Auftraggeberin die Bieter gemäß § 13 VgV darüber, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen xxxxxxx zu erteilen.

Mit einem weiteren Schreiben vom 06.02.2004, Fax von 11.26 Uhr/11.48 Uhr, rügte die Antragstellerin die Entscheidung und führte aus, dass die von der Ingenieurgesellschaft vorgenommene Wertung nicht mit den Vergabekriterien übereinstimmt. Als ausschlaggebend sei der niedrigste Kapitalwert (Ausgabebarwert) einer dynamischen Ausgabevergleichrechnung definiert worden. Unter Anwendung der vorgegebenen Parameter sei das Angebot der Beigeladenen xxxxxxx in keiner der möglichen Konstellationen das günstigste. Sofern die Auftraggeberin jetzt mitteilt, dass die Beigeladene xxxxxxx ein niedrigeres Hauptangebot vorgelegt habe, könne dies nur bedeuten, dass bei der Bewertung der Angebote noch andere Bewertungsmaßstäbe eingeflossen sind, die ihr nicht bekannt seien.

Ferner rügte die Antragstellerin erneut, dass das Angebot der Beigeladenen xxxxxxx gewertet wurde. Ihrer Auffassung nach erfolgte das Angebot der Beigeladenen xxxxxxx auf der Grundlage des Leitentwurfs der Architekten xxxxxxx. Mit deren Entwurf werde aber nachweislich nicht das geforderte Raumprogramm verwirklicht, sondern nur ein geringeres Bauvolumen errichtet.

Mit Schreiben vom 06.02.2004, eingegangen per Telefax bei der Vergabekammer am selben Tage (11.51 Uhr), beantragte die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Sie bezieht sich inhaltlich auf ihre Rügeschreiben vom 03.12.2003, 22.12.2003 und vom 06.02.2004.

Die Antragstellerin beantragt,

Die Auftraggeberin beantragt,

Sie führt vertritt die Auffassung, dass die Wertung absolut schlüssig ist. Zur Begründung bezieht sie sich insbesondere auf das Gutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft.

Die Beigeladene zu 1 beantragt,

Sie unterstützt das Vorbringen der Auftraggeberin.

Die Beigeladene zu 2 beantragt ebenfalls,

Sie hat das streitbefangene Vergabeverfahren parallel mit einem eigenen Nachprüfungsantrag angefochten. Das Verfahren trägt das Aktenzeichen 203-VgK-03/2004. Da die Beteiligten des vorliegenden Verfahrens mit den Beteiligten des Parallelverfahrens identisch sind, wurde die mündliche Verhandlung zu beiden Verfahren in einem gemeinsamen Termin durchgeführt.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 03.03.2004 verwiesen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig, soweit die Antragstellerin ihn auf vermeintliche Abweichungen der Nutzflächenvorgaben des Leitentwurfs von den entsprechenden Vorgaben des Raumbuchs stützt. Insofern hat sie den Sachverhalt nicht unverzüglich gegenüber der Auftraggeberin gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB gerügt. Im Übrigen ist der Nachprüfungsantrag dagegen zulässig und begründet. Die Antragstellerin ist im Sinne der §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB in ihren Rechten verletzt. Die Auftraggeberin hat zu Lasten der Antragstellerin gegen das Transparenzgebot gem. § 97 Abs. 1 GWB und das Gleichbehandlungsgebot gem. § 97 Abs. 2 GWB verstoßen, indem sie in der 4. Wertungsstufe bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes gem. § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A für eine nachträglich im Wege der Bieterinformation eingeführte reine Mietvariante nur die monatliche Miete zuzüglich Nebenkosten berücksichtigt hat, während sie bei den übrigen drei parallel ausgeschriebenen Mietkaufvarianten auch den Rückkaufwert einbezogen hat. Die Berücksichtigung des Rückkaufwertes bzw. der Frage, ob und ggf. zu welchen Kosten die Auftraggeberin nach Ablauf des ausgeschriebenen Vertragszeitraums Besitz und Eigentum am zu errichtenden Verwaltungsgebäude erlangen könnte, war aber nach den Verdingungsunterlagen für alle ausgeschriebenen Varianten zwingend zu berücksichtigendes Zuschlagskriterium im Sinne des § 25 a VOB/A. Indem die Auftraggeberin lediglich die monatliche Miete zuzüglich Nebenkosten für einen Zeitraum von 20 Jahren berücksichtigt hat, hat sie außer Acht gelassen, dass das Angebot der von ihr für den Zuschlag favorisierten Bieterfirma xxxxxxx (Beigeladene zu 1) davon ausgeht, dass nach Ablauf von 20 Jahren das auf einem Grundstück der Bieterfirma xxxxxxx (Beigeladene zu 1) errichtete Verwaltungsgebäude im Eigentum des Bieters bleibt. Demgegenüber gehen die Nebenangebote der Antragstellerin von einem Leasingmodell mit Elementen eines Abzahlungskaufs aus, in dem über den gesamten ausgeschriebenen Zeitraum von 20 Jahren von der Auftraggeberin nicht nur ein Mietzins zu entrichten ist, sondern in der monatlichen Belastung bereits die Tilgung der Investitionskosten enthalten ist, so dass die Auftraggeberin am Ende des Vertragszeitraums ohne weitere Zahlung einer Ablösesumme das Eigentum des auf dem Grundstück der Auftraggeberin errichteten Verwaltungsgebäudes erlangt. Da Nebenangebote hinsichtlich der Finanzierungsmodelle ausdrücklich erwünscht waren, ist eine isolierte Betrachtung der monatlichen Belastung nicht geeignet, die Vergleichbarkeit der Angebote im Rahmen dieser Parallelausschreibung herzustellen.

1.

Der Nachprüfungsantrag ist teilweise zulässig. Bei der Auftraggeberin handelt es sich um eine Gebietskörperschaft und damit um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gem. § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Bei den streitbefangenen, parallel ausgeschriebenen Mietkaufvarianten handelt es sich um einen Bauauftrag im Sinne des § 99 Abs. 3 GWB und damit um Bauleistungen im Sinne des § 1 VOB/A, da hier Bauleistungen durch Dritte gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen ausgeschrieben wurden. In diesen Fällen baut ein öffentlicher Auftraggeber zwar nicht selbst, lässt aber für seine Zwecke bauen. Daher sind derartige Bauträger-, Mietkauf- oder Leasingverträge nach Maßgabe der Basis- und a-Paragraphen der VOB/A zu vergeben (vgl. Rusam in: Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 10. Auflage, § 1 a, Rn. 9). Dabei ist nicht zwingend erforderlich, dass der "Dritte" im Sinne des § 99 Abs. 3 GWB auch eigenes wirtschaftliches Risiko trägt. "Nach den Erfordernissen des Auftraggebers" heißt, dass der öffentliche Auftraggeber mindestens maßgeblichen Einfluss auf das Bauvorhaben ausübt (vgl. Marx in Beck'scher VOB-Kommentar, § 99 GWB, Rn. 28, m.w.N.). Dies ist vorliegend der Fall, da das Verwaltungsgebäude nach dem Bedarf und den Vorgaben der Auftraggeberin errichtet werden soll. Der Einstufung der ausgeschriebenen Leistungen als Bauleistungen steht auch nicht entgegen, dass die Auftraggeberin im Zuge des Vergabeverfahrens nunmehr die Beauftragung einer reinen Mietvariante favorisiert. Zwar unterliegen gem. § 100 Abs. 2 lit. h GWB Aufträge über Erwerb oder Mietverhältnisse über oder Rechte an Grundstücken oder vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichen Vermögen ungeachtet ihrer Finanzierung nicht dem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren. Hier ist jedoch zu berücksichtigen, dass Gegenstand des Vergabeverfahrens nicht ein vorhandenes, sondern ein nach den Vorgaben der Auftraggeberin zu errichtendes Verwaltungsgebäude ist. Ferner hatten die Bieter nach den Verdingungsunterlagen für alle Varianten gem. Ziffer 5.3 des Aufforderungsschreibens zur Abgabe eines Angebotes vom 20.06.2003 und dem in den Verdingungsunterlagen vorgegebenen Beiblatt zu EVM (B) Ang die Rückkaufkosten nach 10, 15 und 20 Jahren anzugeben, worauf die Auftraggeberin die Antragstellerin mit Bieterinformationsschreiben vom 26.08.2003 durch das von ihr beauftragte Ingenieurbüro xxxxxxx noch mal ausdrücklich hingewiesen hat. Dort heißt es: "Beim Angebot eines Neubaus muss gemäß Beiblatt zu EVM (B) Ang, Seite 4, neben der Miete die Option Rückkauf eingeräumt und bepreist werden. Wird dieser Forderung nicht nachgekommen, sind die Ausschreibungsbedingungen nicht erfüllt." Der Ausnahmetatbestand gem. § 100 Abs. 2 lit. h GWB greift daher im vorliegenden Fall nicht, da es sich um eine parallele Ausschreibung verschiedener, § 99 Abs. 3 GWB unterfallender Mietkaufvarianten und damit um einen Bauauftrag handelt. Für Bauaufträge gilt gem. § 2 Nr. 4 der am 01.02.2001 in Kraft getretenen Vergabeverordnung (VgV) vom 09.01.2001 ein Schwellenwert von 5 Mio. Euro. Nach dem Ergebnis der streitbefangenen Ausschreibung übersteigt der Wert der ausgeschriebenen Maßnahmen deutlich diesen Schwellenwert. Bereits für das von ihr favorisierte Angebot der Beigeladenen 1 zur Variante a (Miete für 20 Jahre) hat die Auftraggeberin einen Gesamtauftragswert von 10.875.879,99 EUR ermittelt. Das Vergabeverfahren ist damit einer Nachprüfung durch die Vergabekammer zugänglich.

Die Antragstellerin ist gem. § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie als Bieterin ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung von Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie vorträgt, die Auftraggeberin habe insbesondere ihre Nebenangebote (Leasingmodell) nicht vergaberechtsgemäß berücksichtigt und beabsichtige, vergaberechtswidrig den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu 1 zu erteilen, obwohl diese nicht das wirtschaftlichste Angebot im Sinne des § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A abgegeben habe. Voraussetzung für die Antragsbefugnis gem. § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das antragstellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 107, Rn. 52). Die Antragstellerin hat ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis dargelegt. Sie hat schlüssig dargelegt, dass sie zumindest mit ihren Nebenangeboten eine Aussicht auf Erhalt des Zuschlags gehabt hätte, wenn die Auftraggeberin die Angebotswertung ohne die von der Antragstellerin geltend gemachten, vermeintlichen Vergaberechtsverstöße durchgeführt und insbesondere die Frage des Eigentumserwerbs nach Ablauf des ausgeschriebenen Vertragsverhältnisses berücksichtigt hätte.

Die Antragstellerin ist allerdings nur teilweise ihrer Pflicht gem. § 107 Abs. 3 GWB nachgekommen, die im Zuge des Nachprüfungsverfahrens geltend gemachten Vergaberechtsverstöße vor Anrufung der Vergabekammer bereits im Vergabeverfahren selbst gegenüber der Auftraggeberin unverzüglich nach positiver Kenntnisnahme zu rügen. Die Auftraggeberin hat die Antragstellerin wie auch die übrigen Bieter mit Schreiben vom 23.01.2004 gem. § 13 VgV darüber informiert, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu 1 hinsichtlich einer reinen Mietvariante zu erteilen. Die Antragstellerin hat daraufhin diese Entscheidung der Auftraggeberin mit Schreiben vom 06.02.2004, eingegangen bei der Auftraggeberin am gleichen Tage, gerügt und insbesondere geltend gemacht, dass die Beigeladene zu 1 nach dem vorliegenden Submissionsergebnis ein wesentlich höheres Angebot (ohne wirtschaftliche und technische Nebenangebote) abgegeben habe. Sie hat unter anderem auf das Zuschlagskriterium "Rückkaufsoption" hingewiesen und erklärt, dass nach ihren Berechnungen die Ermittlung des Angebotes der Beigeladenen zu 1) als wirtschaftlichstes Angebot nur dadurch zu erklären sei, das andere, mit den Verdingungsunterlagen nicht bekannt gemachte Zuschlagskriterien zugrunde gelegt wurden. Dies aber verstoße gegen § 25 a VOB/A. Diese Rüge erfolgte unter Berücksichtigung der Tatsache dass das Informationsschreiben gemäß § 13 VgV am 23.01.2003 und damit an einem Freitag postalisch abgesandt wurde und der von der Antragstellerin vor Absetzung des Rügeschreibens durchgeführten eigenen Berechnungen auf der Grundlage des Submissionsergebnisses noch unverzüglich nach positiver Kenntnisnahme im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB. Soweit die Antragstellerin hinsichtlich der Behandlung ihrer eigenen Nebenangebote darüber hinaus geltend macht, die Auftraggeberin sei im Rahmen der Vergleichbarmachung zu Unrecht von Kostensteigerungen von 39,535 % und 21,827 % für die gesamte Leasingrate ausgegangen und habe eine falsche Zinsbindungsdauer zugrunde gelegt, hat die Antragsstellerin von dem Sachverhalt erst aufgrund der Akteneinsicht im laufenden Nachprüfungsverfahren Kenntnis erlangt. Eine vorherige Rüge war ihr diesbezüglich daher nicht möglich.

Dagegen ist der Nachprüfungsantrag gem. § 107 Abs. 3 GWB unzulässig, soweit die Antragstellerin ihn auf die Auffassung stützt, eine Berücksichtigung des Angebots der Beigeladenen zu 2, Firma xxxxxxx wie auch weiterer Bieter sei deswegen vergaberechtswidrig, weil sie den in den Verdingungsunterlagen enthaltenen Leitentwurf der Architekten xxxxxxx berücksichtigten und dieser von den verbindlichen Quadratmeterangaben in dem ebenfalls den Verdingungsunterlagen beigefügten Raumbuch abweiche. Die Antragstellerin hat die Auftraggeberin erstmalig mit Schreiben vom 03.12.2003 und später noch mal mit ergänzendem Schreiben vom 22.12.2003 darauf hingewiesen, dass nach ihren Recherchen die der Ausschreibung beigefügte Entwurfsplanung der Architekten xxxxxxx eine eigene Nutzflächenaufstellung beinhaltet, deren Addition bereits teilweise fehlerhaft sei. Von besonderer Bedeutung sei aber die Berechnungsgrundlage dieser Nutzflächen von "Mitte Wand zu Mitte Wand". Dies führe dazu, dass die tatsächlich nutzbare Fläche eines Raumes bis zu 10 % geringer sei, als in den Raumbuchblättern gem. Ziffer 2.2.4 aus dem Ordner 3 der Ausschreibungsunterlagen gefordert. Während sie, die Antragstellerin, ihrem Angebot eine eigenständige Entwurfsplanung des Architekturbüros xxxxxxx zugrunde gelegt habe, in dem die Anforderungen der Raumbuchblätter akribisch umgesetzt wurden, sei dies bei allen anderen Angeboten, die den Leitentwurf berücksichtigten, nicht der Fall. Es kann im Ergebnis dahinstehen, ob Abweichungen hinsichtlich der Flächenangaben im Leitentwurf aufgrund der Formulierung "von Mitte Wand zu Mitte Wand" gegenüber den für alle Angebotsvarianten verbindlichen Vorgaben des ausführlichen Raumbuchs sich überhaupt erheblich auf die Kalkulation hinsichtlich der zu erstellenden Nutzflächen auswirken können. Wenn die Antragstellerin derartige Abweichungen der Nutzflächen gem. Leitentwurf in den entsprechenden Vorgaben des Raumbuchs festgestellt hat, so hat sie diesen Mangel jedenfalls nicht unverzüglich gegenüber der Auftraggeberin im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB gerügt. Die Kenntnis darüber hat sie nach Auffassung der Vergabekammer spätestens mit Legung des Angebotes erlangt. Dass die Antragstellerin sich bei der Erstellung ihres Angebotes auch intensiv mit dem Leitentwurf und den dortigen Raumangaben auseinander gesetzt hatte, folgt eindeutig aus Seite 2 ihres Angebotsschreibens vom 12.09.2003. Dort heißt es:

"Das Raumkonzept mit den erforderlichen Größen wurde im Vergleich zum Vorentwurf der xxxxxxx Architekten voll erfüllt."

Damit ist bereits zweifelhaft, ob die Antragstellerin tatsächlich, wie sie in ihrem Rügeschreiben und im Zuge des Nachprüfungsverfahrens vorgetragen hat, im Gegensatz zu allen anderen Angeboten, die nicht auf einem eigenen Entwurf basieren, nur von den Nutzflächenvorgaben gemäß Raumbuch ausgegangen ist. Sie hat die vermeintlichen Abweichungen jedenfalls nicht unverzüglich gegenüber der Auftraggeberin gerügt. Bei der Vorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Anbieters von den Tatsachen. Werden etwa - wie im vorliegenden Fall - beim Durcharbeiten des Leistungsverzeichnisses Ungenauigkeiten festgestellt, liegt bereits positive Kenntnis vor (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, § 107, Rn. 681). Ausreichend für die positive Kenntnis eines Mangels im Sinne von § 107 Abs. 3 GWB ist bereits das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen erlaubt und es bei vernünftiger Betrachtung gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 22.08.2002, Az.: Verg 9/00). Die Frage, ob eine Rüge noch unverzüglich nach positiver Kenntniserlangung erfolgt, hängt vom Einzelfall ab. Nach der Rechtsprechung muss die Rüge angesichts der kurzen Fristen, die im Vergaberecht allgemein gelten, grundsätzlich binnen 1 - 3 Tagen erfolgen (vgl. OLG Koblenz, Beschluss v. 18.09.2003, Az.: 1 Verg. 4/03; Bechtold, GWB, § 107, Rn. 2). Eine Rügefrist von zwei Wochen, die in der Rechtsprechung als Obergrenze anerkannt wird (vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2000, S. 45 ff.) kann einem Bieterunternehmen allenfalls dann zugestanden werden, wenn eine verständliche Abfassung der Rüge durch eine schwierige Sach- und/oder Rechtslage erschwert wird und die Inanspruchnahme fachkundiger Hilfe erfordert. Im vorliegenden Fall sind daher nicht einmal die Voraussetzungen für die Ausschöpfung der Maximalfrist gegeben, da die Antragstellerin als fachkundige Bieterin zur Abgleichung der verbindlichen Vorgaben des Raumbuchs mit denen des Leitentwurfs keiner auswärtigen fachkundigen Hilfe bedurfte. Darüber hinaus hat die Antragstellerin die vermeintlichen Diskrepanzen der Vorgaben des Raumbuchs und des Leitentwurfs erst am 03.12.2003 und damit fast drei Monate nach Abgabe ihres Angebotes vom 12.09.2003 gegenüber der Auftraggeberin gerügt. Damit ist auch die von der Rechtsprechung eingeräumte Maximalfrist für die Unverzüglichkeit einer Rüge von zwei Wochen deutlich überschritten.

2.

Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet. Die Auftraggeberin hat zu Lasten der Antragstellerin gegen das Transparenzgebot gem. § 97 Abs. 1 GWB und das Gleichbehandlungsgebot gem. § 97 Abs. 2 GWB verstoßen, indem sie im Zuge des Vergabeverfahrens eine aus den Verdingungsunterlagen für die Bieter nicht ohne weiteres ersichtliche reine Mietvariante ohne Rückkaufoption favorisierte und bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes gem. § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A von vornherein alle Angebote zu den parallel ausgeschriebenen Mietkaufvarianten (Rückkaufoption nach 10, 15 oder 20 Jahren) dadurch benachteiligte, dass sie nur bei den Mietkaufvarianten die Kosten eines Erwerbs des Verwaltungsgebäudes nach Ablauf des ausgeschriebenen Vertragszeitraums berücksichtigte. Sie hat damit zugleich gegen § 25 a VOB/A verstoßen, da die Kosten für den Rückkauf zu den von ihr in den Vergabeunterlagen verbindlich bekannt gemachten Zuschlagskriterien gehörten.

Gemäß § 97 Abs. 5 GWB und § 25 Abs. 3 Satz 2 VOB/A ist der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. Zudem dürfen gem. § 25 a VOB/A bei der Wertung der Angebote nur Kriterien berücksichtigt werden, die in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen genannt sind. Dabei ist für diese entscheidende und letzte Wertungsphase, die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes, nicht allein der niedrigste Angebotspreis entscheidend. Zwar legen die einschlägigen Auftragsvergaberichtlinien der EU fast übereinstimmend fest, dass für die Auftragsvergabe grundsätzlich zwei Kriterien maßgebend sein dürfen. Der öffentliche Auftraggeber darf entweder den Anbieter auswählen, der den niedrigsten Preis anbietet, oder denjenigen Anbieter, der das wirtschaftlich günstigste Angebot abgegeben hat (vgl. Artikel 36 der Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie RL 92/50/EWG, ABl. EG Nr. 1 209/1; Artikel 34 der Baukoordinierungsrichtlinie RL 93/37/EWG, ABl. EG Nr. 1 199/54; Artikel 26 der Lieferkoordinierungsrichtlinie RL 93/36/EWG, ABl. EG Nr. 1 199/1). Der deutsche Gesetzgeber hat sich in § 97 Abs. 5 GWB jedoch zulässigerweise ausdrücklich dafür entschieden, dem Kriterium "wirtschaftlichstes Angebot" den Vorzug vor dem ebenfalls zulässigen Kriterium "niedrigster Preis" zu geben. Das deutsche Recht schließt damit nicht aus, dass die preisliche Beurteilung des Angebotes im Rahmen der Prüfung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes eine maßgebliche Rolle spielt. Der Preis ist nach dem deutschen Vergaberecht vielmehr zwar regelmäßig das wichtigste, aber eben nicht das allein entscheidende Kriterium (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 97, Rn. 144). Der Angebotspreis kann daher nur dann allein für das "wirtschaftlichste Angebot" entscheidend sein, wenn sämtliche anderen Wirtschaftlichkeitskriterien nachvollziehbar erwogen und verglichen worden sind und selbst dann eine Gleichwertigkeit der Angebote besteht und positiv festgestellt worden ist. § 25 a VOB/A legt darüber hinaus für Ausschreibungen oberhalb der EU-Schwellenwerte ausdrücklich fest, dass bei der Wertung der Angebote nur Kriterien berücksichtigt werden dürfen, die in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen genannt sind. Die Auftraggeberin hat unter Ziffer 5.3 ihres Aufforderungsschreibens zur Abgabe eines Angebotes vom 20.06.2003 (Vordruck EVM (B) A EG) folgende Zuschlagskriterien bei Haupt- und Nebenangeboten / Änderungsvorschlägen festgelegt:

"Das wirtschaftlich günstigste Angebot bezüglich: Qualität, Funktionalität, Nebenkosten / Wirtschaftlichkeit, monatliche Miete, Betriebskosten, Rückkauf 10 / 15 / 20 Jahre."

Anhand dieser Kriterien musste die Auftraggeberin das wirtschaftlichste Angebot unter den von ihr in den Verdingungsunterlagen ausdrücklich zugelassenen vielfältigen Varianten des ausgeschriebenen Investorenmodells ermitteln. Dabei ist zunächst nicht zu beanstanden, dass die Auftraggeberin parallel drei Mietkaufvarianten mit einer zu bepreisenden Rückkaufoption nach 10, 15 und 20 Jahren ausgeschrieben hat und den Bietern weiteren Kalkulationsspielraum einräumte, indem sie zum einen eine Errichtung des Verwaltungsgebäudes alternativ auf einem im Eigentum der Auftraggeberin stehenden Grundstück oder einem eigenen Grundstück des Bieters im Kerngebiet der Stadt xxxxxxx zuließ und darüber hinaus nicht nur technische Nebenangebote, sondern auch Nebenangebote hinsichtlich der Finanzierungsmodelle unbegrenzt zuließ. Es ist in Rechtsprechung und Schrifttum anerkannt, dass die Durchführung einer "Parallelausschreibung" nicht von vornherein als unzulässig anzusehen ist. Bei einer Parallelausschreibung handelt es sich um mehrere Ausschreibungen, die nebeneinander und gleichzeitig mit dem Ziel durchgeführt werden, die wirtschaftlichste Lösung für ein Vorhaben zu finden. Parallelausschreibungen werden regelmäßig bei der Vergabe von Leasingverträgen, etwa - wie im vorliegenden Fall - bei der Errichtung und Finanzierung öffentlicher Bauten und Infrastrukturprojekte, praktiziert. Ziel dieser Vorgehensweise ist es, die wirtschaftlichste Lösung für ein Investitionsvorhaben zu finden.

Derartige Ausschreibungen sind zulässig, sofern die berechtigten Interessen der Bieter im Hinblick auf einen zumutbaren Arbeitsaufwand gewahrt werden und zugleich sichergestellt ist, dass die wirtschaftlichste Verfahrensweise auch tatsächlich zum Zuge kommt und das Verfahren für die beteiligten hinreichend transparent ist (vgl. Sterner in: Beck'scher VOB-Kommentar, § 16 VOB/A, Rn. 27, m.w.N.). Ein Vergabeverfahren muss also so angelegt sein, dass die Angebotswertung in der 4. Stufe tatsächlich auch nur zu einem wirtschaftlichsten Angebot führt und dem Auftraggeber nicht die Möglichkeit eröffnet, unter mehreren wirtschaftlichsten Angeboten nicht vergleichbarer Art zu wählen. Eine Parallelausschreibung, die lediglich der Markterkundung und Wirtschaftlichkeitsberechnung verschiedener Verfahren dient, verstößt gegen § 16 Nr. 2 VOB/A, da sie einem vergabefremden Zweck dient und damit nicht den Anforderungen des § 97 GWB entspricht (vgl. OLG Celle, Beschluss v. 08.11.2001, Az.: 13 Verg 9/01, m.w.N.). Eine derartig angelegte Vergabe wäre intransparent und verstieße zugleich gegen das Gleichbehandlungsgebot des § 97 Abs. 2 GWB, da die gewählte Vergabeform einen Vergleich von Angeboten mit unterschiedlichen Leistungsinhalten und Leistungszielen voraussetzt, mithin Ungleiches gleich behandelt (vgl. Heiermann, VOB, 10. Auflage, Rn. 11 ff.).

Im vorliegenden Fall ist die Intransparenz und Ungleichbehandlung der verschiedenen Angebotsvarianten nicht bereits in den Verdingungsunterlagen angelegt. Die Verstöße liegen auch nicht in der von der Auftraggeberin gewählten Methode begründet, im Wege des finanzmathematisch grundsätzlich anerkannten Berechnungsverfahrens der "Barwertmethode" die Hauptangebote und Nebenangebote vergleichbar zu machen. Vergaberechtswidrig ist vielmehr, dass die Auftraggeberin den Barwert für das von ihr favorisierte Modell einer reinen Miete ohne Ausübung einer Rückkaufoption nach Ablauf der Vertragslaufzeit dahingehend anwendet, dass sie lediglich den monatlichen Mietpreis, die Nebenkosten und die Betriebskosten, die nicht durch die Mieterin direkt beglichen werden können, berücksichtigte und lediglich bei den von ihr als Modelle b bis d bezeichneten Mietkaufvarianten die Kosten für den Erwerb des Verwaltungsgebäudes nach Ablauf der Vertragslaufzeit hinzurechnete.

Es ist auf der Grundlage der Verdingungsunterlagen bereits zweifelhaft, dass die Auftraggeberin tatsächlich, wovon sie ausgeht, vier Varianten - Modelle a bis d - ausgeschrieben hat. Aus dem in den Verdingungsunterlagen enthaltenen, den Bietern für die Angebotserstellung verbindlich vorgegebenen Beiblatt zu EVM (B) Ang ergeben sich vielmehr lediglich drei Mietkaufvarianten mit optionalem Rückkauf nach 10 Jahren, 15 Jahren oder 20 Jahren. Dass die Auftraggeberin auch eine Variante ausschreiben wollte, in der sie für das Verwaltungsgebäude lediglich reine Mietangebote erwartete, ohne sich eine Rückkaufoption offen zu halten und damit unabhängig von der Frage, ob sie selbst oder aber der Mieter nach Ablauf des Vertragszeitraums Eigentümer des Verwaltungsgebäudes werden würde, ist aus den Verdingungsunterlagen nicht ersichtlich. Dagegen sprechen auch weitere Tatsachen. Zum einen wurde im Aufforderungsschreiben zur Abgabe eines Angebotes unter anderem ausdrücklich das Zuschlagskriterium "Rückkauf 10 / 15 / 20 Jahre" genannt. Ferner wurden die Bieter in einem Rundschreiben vom 26.08.2003 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass beim Angebot gemäß Beiblatt zu EVM (B) Ang, Seite 4, neben der Miete die Option Rückkauf eingeräumt und bepreist werden muss. Wörtlich heißt es dort weiter: "Wird dieser Forderung nicht nachgekommen, sind die Ausschreibungsbedingungen nicht erfüllt." Noch in der Vergabeempfehlung des beauftragten Ingenieurbüros xxxxxxx vom 17.11.2003 wird auf Seite 7 darauf hingewiesen, dass bei einer Beauftragung des ursprünglich für den Zuschlag favorisierten Angebotes der Firma xxxxxxx "die Immobilie über die gesamte Bau- und Finanzierungsdauer zivilrechtlich im Eigentum der Stadt xxxxxxx (Auftraggeberin) bleibt." Zum vermeintlich zweitplatzierten Angebot der Beigeladenen zu 1 heißt es dagegen:

"Bei Bieter xxxxxxx bleibt die Stadt xxxxxxx (Auftraggeberin) Eigentümer des sog. Stadthausgrundstückes, da xxxxxxx sein eigenes Grundstück verwendet. Wenn innerhalb der vereinbarten Mietvertragslaufzeit durch die Stadt xxxxxxx kein Ankaufsrecht ausgeübt wird, verbleibt nach Ablauf von 20 Jahren das Grundstück und die aufstehende Immobilie im Eigentum von xxxxxxx."

Diese unterschiedlichen Eigentumsverhältnisse sind eine Folge der Regelung des § 946 BGB, wonach das Eigentum an einem Gebäude grundsätzlich dem Eigentum am Grundstück folgt. Da die Beigeladene zu 1 zulässigerweise die Errichtung des Verwaltungsgebäudes nicht auf dem Grundstück der Auftraggeberin, sondern auf einem eigenen Grundstück angeboten hat, wird sie im Zuschlagsfalle nach Ablauf der Vertragslaufzeit von 20 Jahren Eigentümerin des Verwaltungsgebäudes, so dass sich die Auftraggeberin dann ggf. nach einem neuen Verwaltungsgebäude umsehen muss oder einen erneuten Nutzungsvertrag mit der Beigeladenen zu 1 schließen müsste. Einen weiteren Angebotsvordruck für ein von der Auftraggeberin nunmehr favorisiertes reines Mietmodell enthalten die Verdingungsunterlagen nicht. Dies wäre nach Auffassung der Vergabekammer dann aber nahe liegend gewesen, da Mietangebote völlig anders kalkuliert werden als Mietkauf oder Leasingangebote, bei denen nach einem monatlich zu entrichtenden Mietzins oder einer Leasinggebühr am Ende der Vertragslaufzeit zusätzlich noch eine Kaufoption in Höhe des kalkulatorischen Restwertes berücksichtigt werden muss. Für die Bieter wurde vielmehr erst aufgrund des Bieterrundschreibens vom 23.07.2003 ersichtlich, dass die Auftraggeberin nicht von lediglich drei parallel ausgeschriebenen Mietvertragszeiträumen mit Rückkaufoption ausging, sondern darüber hinaus an einem reinen Mietvertrag über 20 Jahre ohne Rückkaufoption interessiert war. In diesem Bieterrundschreiben vom 23.07.2003 wurde die vorgesehene detaillierte Wertung (4. Wertungsstufe) offen gelegt. Dort heißt es:

"Dynamische Ausgaben Vergleichsberechnung über 20 Jahre für a Miete für 20 Jahre, b Miete für 10 Jahre + Rückkaufwert nach 10 Jahren, c Miete für 15 Jahre + Rückkaufwert nach 15 Jahren, d Miete für 20 Jahre + Rückkaufwert nach 20 Jahren. Basis für die Berechnung ist: Kalkulationszinssatz: 5 %, Bewertungsstichtag: 01.07.2005. Der Zuschlag wird auf das Angebot mit dem niedrigsten Kapitalwert (Ausgabebarwert) erteilt."

Aber auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Bieter zwar nicht aufgrund der Verdingungsunterlagen, wohl aber aufgrund des Bieterrundschreibens vom 23.07.2003 und damit vor Angebotsabgabe darüber informiert waren, dass hier Angebote zu einer reinen Mietvariante mit Angeboten mit Rückkaufoption nach 10, 15 Jahren und 20 Jahren verglichen werden sollten, war und ist die Auftraggeberin aufgrund des das Vergaberecht bestimmenden Transparenzgrundsatzes und des Gleichbehandlungsgrundsatzes gem. § 97 Abs. 1 und 2 GWB gehalten, bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes im Wege der von ihr gewählten Barwertmethode die Vergleichbarkeit zwischen dem Mietmodell zu den Mietkaufmodellen einerseits und beider Modelle gegenüber den gleichfalls ausdrücklich als Nebenangebot zugelassenen Finanzierungsvarianten wie etwa den Leasingmodellen der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 2 zu Gewähr leisten. Eine Ermittlung des niedrigsten Barwertes dahingehend, dass lediglich die Summe der monatlichen Mietbelastung über den Zeitraum von 20 Jahren zugrunde gelegt wird, bevorzugt von vornherein das nach den Verdingungsunterlagen ursprünglich nicht vorgesehene Modell a, da ein reines Mietmodell keinerlei Tilgungskomponente beinhaltet. Besonders deutlich wird diese Ungleichbehandlung beim Vergleich des von der Auftraggeberin für den Zuschlag favorisierten Angebotes der Beigeladenen zu 1 mit den Nebenangeboten (Leasingmodelle) der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 2. Während das Angebot der Beigeladenen zu 1 eine vergleichsweise niedrige monatliche Miete von 62.500,-- EUR beinhaltet, sehen die Nebenangebote der Antragstellerin monatliche Mieten von 82.528,-- bzw. 82.691,-- EUR (abhängig von unterschiedlich angesetzten Zwischenfinanzierungsmöglichkeiten) und die Nebenangebote der Beigeladenen zu 2 (Fa. xxxxxxx) monatliche Mieten von 68.150,-- EUR bzw. 68.264,-- EUR vor. Den angebotenen Finanzierungsmodellen der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 2 ist jedoch im Gegensatz zum Angebot der Beigeladenen zu 1 gemeinsam, dass nach Ablauf von 20 Jahren die Auftraggeberin Eigentümerin des Verwaltungsgebäudes wird, ohne dass sie einen weiteren Rückkaufpreis zahlen müsste.

Die vergaberechtlich zwingende Vorgabe, im Rahmen der Wertung nur ein wirtschaftlichstes Angebot zu ermitteln und die damit verbundene Herstellung der Vergleichbarkeit der Varianten und auch die rechtmäßige Bewertung der von der Auftraggeberin mit den Verdingungsunterlagen ausdrücklich zugelassenen Nebenangebote zu anderen Finanzierungsmodellen nach Maßgabe des § 25 Nr. 5 VOB/A macht es daher zwingend erforderlich, dass die Auftraggeberin erneut in die Angebotswertung eintritt und bei allen Angeboten den Faktor kalkulatorisch berücksichtigt, ob und zu welchem Preis die Auftraggeberin am Ende der maximalen Vertragslaufzeit von 20 Jahren Eigentümerin des Verwaltungsgebäudes werden kann oder wird. Sie hat ferner, wie bereits in der angefochtenen Wertung korrekt geschehen, zu berücksichtigen, ob das Angebot von einer kostenlosen Zur-Verfügung-Stellung des Stadtgrundstücks durch die Auftraggeberin ausgeht oder ob dafür zu Beginn des Vertragszeitraums vom Bieter eine Nutzungsgebühr an die Auftraggeberin in Höhe des kalkulierten Wertes von 1,28 Mio. DM entrichtet wird. Umgekehrt ist bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes aber auch die gleiche Summe dem Angebot der Beigeladenen zu 1 kostenmindernd gutzuschreiben, da dass Angebot der Beigeladenen zu 1 von einer Errichtung des Verwaltungsgebäudes auf einem eigenen Grundstück des Bieters ausgeht und die Auftraggeberin somit in der Lage ist, den von der Katasterverwaltung ermittelten Wert des Stadtgrundstücks von 1,28 Mio. DM anderweitig auf dem Grundstücksmarkt zu realisieren. Unter Beachtung dieser Vorgaben verstößt die streitbefangene Parallelausschreibung nach Auffassung der Vergabekammer weder gegen das Verbot der Ausschreibungen für vergabefremde Zwecke gem. § 16 Nr. 2 VOB/A noch gegen den Transparenzgrundsatz gem. § 97 Abs. 1 GWB und den Gleichbehandlungsgrundsatz gem. § 97 Abs. 2 GWB.

Dabei wird die Auftraggeberin aber darauf hingewiesen, dass sie gehalten ist, auch die erneute Wertung und ihre Ergebnisse in einem den Anforderungen des § 30 Nr. 1 VOB/A genügenden Vergabevermerk zu dokumentieren. Ferner hat sie deutlich zu machen, dass sie die Entscheidungskompetenzen nicht über das nach der HOAI oder dem § 7 VOB/A hinausgehende Maß auf das von ihr mit der Durchführung und Begleitung des Vergabeverfahrens beauftragte Ingenieurbüro oder die von diesem unterbeauftragte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft xxxxxxx GmbH delegiert hat. Die Auftraggeberin muss stets Herr des Vergabeverfahrens bleiben. Sie darf dem Ingenieurbüro keine Befugnisse einräumen, die weder unter dem Gesichtspunkt eines vom Auftraggeber zugezogenen "ausschreibenden Planers" im Sinne des § 15 Abs. 2 Nr. 6 HOAI (vgl. Beck'scher VOB-Kommentar, § 7 Rn. 51) noch unter dem Gesichtspunkt einer Mitwirkung von Sachverständigen gem. § 7 VOB/A gerechtfertigt sind. Zwar fehlt in der VOB/A eine dem § 2 Nr. 3 VOL/A vergleichbare Regelung. Dort heißt es ausdrücklich:

"Leistungen sind unter ausschließlicher Verantwortung der Vergabestellen an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Bewerber zu angemessenen Preisen zu vergeben."

Diese Regelung stellt gleichwohl keine Besonderheit für die Vergabe der VOL dar, sondern sie muss vielmehr als wesentlich für alle Beschaffungsmaßnahmen - also auch für die Vergabe von Bauleistungen - angesehen werden. Die Verantwortung der Vergabestelle ist unteilbar. Sie kann sie nicht mit anderen Stellen, Organisationen oder Personen teilen, etwa dadurch, dass sie einen Teil der Verantwortung auf Sachverständige abwälzt (vgl. Müller in: Daub/Eberstein, VOL/A, 5. Auflage, § 2, Rn. 40). Zutreffend heißt es deshalb im Vergabehandbuch für die Durchführung von Bauaufgaben des Bundes im Zuständigkeitsbereich der Finanzbauverwaltungen VHB zu § 7 VOB/A:

"Die Mitwirkung von Sachverständigen entbindet das Bauamt nicht, die Entscheidung in eigener Verantwortung zu treffen."

Die Auftraggeberin kann sich daher zur ordnungsgemäßen Durchführung des Vergabeverfahrens eines Sachverständigen oder - wie geschehen - zumindest der Hilfe eines beauftragten Ingenieurbüros sowie einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft bedienen. Sie muss aber die auf den Prüfungen und Vorschlägen des Ingenieurbüros und der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft beruhenden Entscheidungen selbst treffen und dies in der Vergabeakte dokumentieren.

Dagegen ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 2 nicht zu beanstanden, dass die Auftraggeberin, wie in der - in der Vergabeakte enthaltenen - finanzwirtschaftlichen Auswertung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft xxxxxxx vom 07.11.2003 unter Ziffer 22 und 23 sowie der dazugehörenden Anlage 3 auf Seite 6 ff. dokumentiert ist, bei allen Angeboten von einer durchschnittlichen Preissteigerung in Höhe von 1,69 % p. a. ausgegangen ist und bei zinsabhängigen Bietermodellen die Veränderlichkeit der monatlichen Mietzahlung, ausgehend von der jeweils vom Bieter festgelegten Zinsbindungsdauer durch bestimmte, ebenfalls in der Anlage aufgeführte Annahmen einbezogen hat. Zur Herstellung der Vergleichbarkeit hat die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft nach Ablauf der Zinsbindungsdauer (5 bzw. 10 Jahre) eine bestimmte Erhöhung der monatlichen Zahlung angenommen, die 39,535 % (Zinsbindungsdauer 5 Jahre) bzw. 21,827 % (Zinsbindungsdauer 10 Jahre) beträgt. Zu diesem kalkulatorischen Ansatz war die Auftraggeberin im Interesse einer mit dem Gleichheitsgrundsatz des § 97 Abs. 2 GWB zu vereinbarenden Vergleichbarmachung der unterschiedlichen Angebote und Varianten berechtigt. Sowohl hinsichtlich der Zinsbindung als auch hinsichtlich der Zinsentwicklung war hier bei allen Angeboten von gleichen Voraussetzungen auszugehen, da insbesondere die Zinsbindung nicht aus den Angeboten hervorging, wie auch die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung eingeräumt hat. Nicht zu folgen ist auch der Auffassung der Antragstellerin, dass die Auftraggeberin verpflichtet gewesen ist, an Stelle von einheitlichen Kalkulationsgrundlagen Bietergespräche gem. § 24 VOB/A zu führen, um so die tatsächlich kalkulierte Zinsbindung und Zinsentwicklung der einzelnen Angebote zu erfahren. Die Angebote sämtlicher Bieter boten vielmehr nach Auffassung der Vergabekammer hinsichtlich der Finanzierung oder der Angemessenheit der Preise keinerlei Aufklärungsbedarf im Sinne des § 24 VOB/A, so dass die Auftraggeberin keinen Anlass hatte, Aufklärungsgespräche zu führen. Es ist aus der Vergabeakte auch nicht ersichtlich, dass mit anderen Bietern entsprechende Bietergespräche geführt wurden.

Gemäß § 114 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Wegen der festgestellten Verstöße gegen das vergaberechtliche Transparenzgebot und das Gleichbehandlungsgebot ist es erforderlich, die Auftraggeberin nach Maßgabe des Tenors zu Ziffer 1 zu verpflichten, erneut in die Angebotswertung einzutreten und diese unter Beachtung der aus der Begründung ersichtlichen Rechtsauffassung der Vergabekammer hinsichtlich der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes erneut durchzuführen. Dabei hatte die Vergabekammer unter Berücksichtigung des Beschlusses des OLG Celle vom 08.11.2001 (Az.: 13 Verg 9/01) zu prüfen, ob sie ungeachtet der Anträge der Beteiligten verpflichtet ist, gem. § 114 Abs. 1 Satz 2 GWB auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einzuwirken, indem sie die Auftraggeberin verpflichtet, das Vergabeverfahren aufzuheben. Im Gegensatz zu dem der Entscheidung des Vergabesenats zugrunde liegenden Sachverhalt ist eine Aufhebung des Vergabeverfahrens unter Berücksichtigung des Angemessenheitsgrundsatzes im vorliegenden Fall jedoch nicht erforderlich. Der festgestellte Verstoß gegen das vergaberechtliche Transparenzgebot und das Gleichbehandlungsgebot kann vielmehr durch eine erneute Durchführung der letzten Wertungsstufe nach Maßgabe der Vorgaben der Vergabekammer beseitigt werden. Die Vergleichbarkeit der Variante a (Miete) zu den drei parallel ausgeschriebenen Mietkaufvarianten b, c und d ist dadurch herzustellen, dass auch für die Angebote zur Variante a berücksichtigt wird, ob und ggf. zu welchem Preis der Auftraggeberin am Ende der 20-jährigen Vertragslaufzeit der Erwerb des Eigentums am zu errichtenden Verwaltungsgebäude nebst Grundstück ermöglicht wird. Entsprechende Rückkaufwerte hat jeder Bieter entsprechend den Vorgaben der Verdingungsunterlagen in seinen Angeboten angegeben. Damit wird auch eine angemessene Berücksichtigung der Nebenangebote der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 2 ermöglicht.

III.

Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB. Nach Art. 7 Nr. 5 des 9. Euro-Einführungsgesetzes (BGBl. 58/2001 vom 14.11.2001, S. 2992 ff.) vom 10.11.2001 werden die DM-Angaben in § 128 GWB für die von der Vergabekammer festzusetzende Gebühr durch Angaben in Euro im Verhältnis 1 : 2 ersetzt, so dass die regelmäßige Mindestgebühr nunmehr 2.500 Euro, die Höchstgebühr 25.000 Euro bzw., in Ausnahmefällen, 50.000 Euro beträgt.

Es wird eine Gebühr in Höhe von 3.500,-- EUR gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt nach dem Ergebnis der streitbefangenen Ausschreibung 13.877.559,45,-- EUR. Dieser Betrag entspricht den von der Auftraggeberin ermittelten Kosten nach dem niedrigsten Angebot der Antragstellerin und damit ihrem Interesse am Auftrag.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes vom 09.02.1999 in der z. Zt. gültigen Fassung vom 01.01.2003. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 EUR zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 25.000 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. EUR (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 -1998) gegenübergestellt. Bei einer Ausschreibungssumme von 13.877.559,45,-- EUR ergibt sich durch Interpolation eine Basisgebühr von 6.915,-- EUR. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass das streitbefangene Vergabeverfahren zugleich auch Gegenstand des auf Antrag der Beigeladenen zu 2) parallel eingeleiteten Nachprüfungsverfahrens 203-VgK-03/2004 ist, die mündliche Verhandlung für beide Verfahren in einem gemeinsamen Termin stattfinden konnte und auch der sonstige Aufwand der Vergabekammer insbesondere hinsichtlich der Abfassung der Beschlüsse sich auf beide Verfahren verteilt, hat die Vergabekammer die Gebühr gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2, 2. Hs. GWB aus Gründen der Billigkeit auf 3.500,-- EUR ermäßigt.

Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten und Kosten von Zeugenvernehmungen sind nicht angefallen.

Die im Tenor verfügte Kostentragungspflicht ergibt sich daraus, dass die Auftraggeberin im Nachprüfungsverfahren i.S.d. § 128 Abs.3 Satz 1 GWB unterlegen ist.

Die Auftraggeberin wird aufgefordert, den Betrag von 3.500,-- EUR unter Angabe des Kassenzeichens xxxxxxxxxxxxxxxx zu überweisen.