I.

Die Auftraggeberin sucht einen neuen Betreiber für die auf dem Universitätscampus vorhandene Cafeteria. In einem in der Vergabeakte enthaltenen Vermerk vom 25.05.2004 hielt sie fest, dass fraglich sei, ob auf diesen abzuschließenden Vertrag das Vergaberecht Anwendung findet. Sie kam letztendlich zu der Auffassung, dass zwar ein öffentlicher Auftrag vorliege, der Schwellenwert des § 2 Nr. 3 VgV jedoch selbst dann nicht erreicht werde, wenn man den Mietwert der Räume für die gesamte Laufzeit des Vertrages zu Grunde legen würde. Sie entschloss sich zu einer beschränkten Ausschreibung, da die beiden Bieter, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden sollten (Antragstellerin und Beigeladene), die besonderen studentischen Bedürfnisse und Einkommensverhältnisse berücksichtigen sollten. Es sollte kein kommerzielles Angebot sein, sondern sich lediglich an Kostendeckungsgrundsätzen und Grundsätzen der Förderung der Studierenden orientieren. Beide Einrichtungen erfüllten nach Auffassung der Auftraggeberin diese Anforderungen im Gegensatz zu privaten Anbietern, sodass eine beschränkte Ausschreibung gerechtfertigt sei.

In einem weiteren Vermerk vom 04.11.2004 hielt die Auftraggeberin u.a. fest, welche Anforderungen in der Leistungsbeschreibung aus Sicht der Studentenschaft gestellt werden sollen.

Am 10.12.2004 wurde von der Auftraggeberin u.a. festgelegt, dass die miet- bzw. pachtfreie Überlassung der Räume mit der klaren Erwartung verbunden werde, dass sich diese "Subvention" in der Preisgestaltung wieder findet.

Mit Schreiben vom 20.12.2004 wurden die beiden Bieter zur Abgabe eines Angebotes für die Bewirtschaftung der Cafeteria aufgefordert. Dem Leistungsverzeichnis war zu entnehmen, dass folgende Zuschlagskriterien entscheidend sein sollten und ihre Einhaltung bei der Abgabe eines Angebotes ausreichend darzustellen sei:

1. 1.

   Verbesserung des Betriebes

2. 2.

   die Mitarbeit an Projekten

3. 3.

   die Berücksichtigung vorhandener Gegebenheiten

4. 4.

   die Überlassung der Cafeteria für Einzelveranstaltungen

Sämtliche Kriterien wurden in der Leistungsbeschreibung detailliert erläutert.

Während der Angebotsfrist der beschränkten Ausschreibung wandte sich die Antragstellerin an das örtlich zuständige Verwaltungsgericht xxx. Dieses stellte mit Beschluss vom 02.02.2005, Az. 1 B 1/05, u.a. fest, dass ein Studentenwerk trotz seiner gesetzlich genannten Aufgaben (§ 68 Abs. 2 NHG) kein Recht darauf hat, die aufgezählten Aufgaben als einziger Träger - unter Ausschluss anderer - wahrzunehmen. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts wurde vom OVG xxx mit Beschluss vom 24.02.2005, Az. 2 ME 153/05, bestätigt.

In einer Auswertung der Angebote hielt die Auftraggeberin fest, dass die Beigeladene im Gegensatz zur Antragstellerin sowohl bei der Verbesserung des Betriebes als auch bei der Mitarbeit an Projekten Pluspunkte gesammelt hatte. In den Punkten Berücksichtigung vorhandener Gegebenheiten und Überlassung der Cafeteria für Einzelveranstaltungen gab es keine Unterschiede. Auch wurde festgehalten, dass beide Angebote vollständig sind. Es wurde empfohlen, den Nutzungsvertrag mit der Beigeladenen abzuschließen, da sie ein detailliertes und umfangreiches Konzept zum zukünftigen Betrieb der Cafeteria vorgelegt hat. Dem Vergabevorschlag war ein detaillierter achtseitiger Angebotsvergleich beigefügt.

Am 24.02.2005 erteilte die Auftraggeberin der Beigeladenen den Zuschlag und bat sie, sich wegen der Schließung des Nutzungsvertrages mit ihr in Verbindung zu setzen. Ob und wann die Auftraggeberin die Antragstellerin gemäß § 13 VgV informiert hat, ist der Vergabeakte nicht zu entnehmen.

Mit Schreiben vom 18.03.2005 teilte die Antragstellerin der Auftraggeberin mit, dass sie aus der Presse erfahren habe, dass der Auftrag bereits an die Beigeladene vergeben worden sei und bat um Information nach § 13 VgV.

Die Auftraggeberin informierte die Antragstellerin mit Schreiben vom 30.03.2005, Eingang beim beauftragten Rechtsanwalt am 04.04.2005, dass ihrer Meinung nach der Schwellenwert nicht erreicht werde und daher die VgV nicht anzuwenden sei. Sie informierte die Antragstellerin gemäß § 27 VOL/A, dass das Angebot nicht berücksichtigt werden konnte und wies darauf hin, dass sie gemäß § 27 VOL/A keine weiteren Angaben machen dürfe.

Am 18.04.2005 erwiderte die Antragstellerin, dass sie diese Ansicht nicht teile. Ihrer Auffassung nach sei der Schwellenwert angesichts der langen Laufzeit und der erforderlichen Umbaumaßnahmen deutlichüberschritten. Demzufolge sei die beschränkte Ausschreibung unzulässig erfolgt. Sie rügt insbesondere, dass sie keine den inhaltlichen Anforderungen entsprechende Mitteilung nach § 13 VgV erhalten habe. Ferner rügt sie die durchgeführte Vergabe unter jedem rechtlichen Gesichtspunkt.

Mit Schriftsatz vom 12.05.2005, eingegangen in der Vergabekammer am 13.05.2005, beantragte die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Sie ergänzt und vertieft ihren Vortrag in Bezug auf die bereits in den Rügeschreiben vom 18.03.2005 und 18.04.2005 gegenüber der Auftraggeberin monierten Vergaberechtsverstöße. Ferner führt sie aus, dass der Präsident der Auftraggeberin sowohl im Beirat der Beigeladenen als auch in ihrem Vorstand sei. Es bestünde daher die dringende Besorgnis der Befangenheit in Bezug auf diesen Auftrag.

Mit Telefax vom 25.05.2005 bot die Vergabekammer der Antragstellerin unter Hinweis auf § 111 GWB an, Akteneinsicht in die Vergabeakte der Auftraggeberin zu nehmen. Dieses Recht hat sie nicht in Anspruch genommen.

Die Antragstellerin beantragt:

Die Auftraggeberin beantragt,

Die Auftraggeberin tritt den Behauptungen und Rechtsauffassungen der Antragstellerin entgegen.

Ihrer Auffassung nach ist der Nachprüfungsantrag bereits unzulässig. Es handele sich nicht um einen Dienstleistungsauftrag, sondern um eine nicht dem Vergaberecht unterliegende Dienstleistungskonzession, da die Beigeladene, ohne dass sie dafür ein Entgelt erhalte, auf eigenes wirtschaftliches Risiko nach bestimmten Vorgaben die Cafeteria betreibe.

Der Nachprüfungsantrag sei auch unbegründet, da sie keine Verfahrensvorschriften verletzt habe.

Sie habe eine beschränkte Ausschreibung durchgeführt, da nur die beiden Bieter mit ihrer speziellen Ausrichtung auf studentische Belange zur Abgabe entsprechender Angebote in der Lage seien. Beide seien ihrer Zweckrichtung nach auf die Förderung studentischer Belange ausgerichtet. In beiden Institutionen seien Vertreter der Universität über den Verwaltungsrat bzw. Beirat und die Gesellschafterversammlung vertreten. Damit kamen für den Betrieb einer auf studentische Interessen und Einkommensverhältnisse ausgerichteten Cafeteria nur diese beiden Bieter und kein weiterer kommerzieller Anbieter in Betracht.

Abgesehen davon, dass es sich um eine Dienstleistungskonzession handele, sei selbst bei Annahme einer Vergütung der Schwellenwert von 200.000 EUR nicht erreicht, da beim Betrieb einer studentischen Cafeteria nicht mit gewerblichen Umsätzen gerechnet werden könne.

Soweit die Antragstellerin eine personelle Überschneidung auf Bieter- und Vergabeseite beanstande, entbehre dies jeglicher Grundlage, da der Präsident sowohl im Vorstand der Antragstellerin als auch im Beirat der Beigeladenen vertreten sei, ohne dass daraus eine Befangenheit zu schlussfolgern wäre. Letztendlich habe nicht der Präsident, sondern der Vizepräsident für Personal und Finanzen entschieden und dies dem Präsidium mit der Bitte um zustimmende Kenntnisnahme mitgeteilt.

Da der Zuschlag an die Beigeladene bereits mit Schreiben vom 24.02.2005 erfolgt sei und es sich um eine Dienstleistungskonzession handele, führe die Beigeladene bereits kostenintensive Umbauarbeiten durch. Da imÜbrigen auf eine solche Dienstleistungskonzession die VgV keine Anwendung finde, wäre der Vertrag nicht nichtig, sondern wirksam.

Die Beigeladene hat keine eigenen Anträge gestellt. Sie unterstützt das Vorbringen der Auftraggeberin.

Wegen des Weiteren Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 07.06.2005 Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, aber nur teilweise begründet. Die Auftraggeberin hat gegen das Verbot der Mitwirkung ausgeschlossener Personen gem. § 16 Nr. 3 lit. a VgV verstoßen, indem an der letzten Entscheidung über die Zuschlagserteilung im Zuge der Sitzung des Präsidiums vom 23.02.2005 auch der Präsident der Auftraggeberin mitgewirkt hat, obwohl dieser zugleich Mitglied des Vorstandes der Antragstellerin, Vorsitzender des Beirates der Antragstellerin am Standort xxx und Vorsitzender des Beirates der Beigeladenen ist. Nur in diesem Rahmen ist die Antragstellerin im Sinne der §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB in ihren Rechten verletzt. Im Übrigen ist der Nachprüfungsantrag unbegründet. Die Auftraggeberin hat in vergaberechtlich nicht zu beanstandender Weise das Angebot der Beigeladenen auf der Grundlage der den Bietern bekannt gemachten Zuschlagskriterien gem. § 25 Nr. 3 VOL/A als das wirtschaftlichste Angebot ermittelt und Wertung und Entscheidung in einem den Anforderungen des § 30 VOL/A genügenden Vergabevermerk in der Vergabeakte dokumentiert. Die von der Verwaltung der Auftraggeberin vorgeschlagene Erteilung des Zuschlags an die Beigeladene ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden.

1.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Bei der Auftraggeberin handelt es sich um eine Hochschule in der Trägerschaft einer rechtsfähigen Stiftung des öffentlichen Rechts gem. § 55 Niedersächsisches Hochschulgesetz (NHG), die gem. § 62 Abs. 1 NHG der Rechtsaufsicht des Landes Niedersachsen untersteht. Sie ist damit öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB. Der streitbefangene Auftragübersteigt den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gem. § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach §127 GWB festgelegt sind. Bei der ausgeschriebenen Leistung handelt es sich entgegen der Auffassung der Auftraggeberin um einen Dienstleistungsauftrag betreffend den Betrieb der Cafeteria auf dem Universitätscampus der Universität xxx und nicht um eine Dienstleistungskonzession. Auch die Auftraggeberin selbst ist ursprünglich ausweislich einer in der Vergabeakte enthaltenen Stellungnahme ihres Justiziariats vom 25.05.2004 von einer ausschreibungspflichtigen Auftragsvergabe ausgegangen.

Eine öffentliche Dienstleistungskonzession wird dagegen definiert als ein Vertrag, bei dem die übertragene Dienstleistung imöffentlichen Interesse liegt, die Gegenleistung für die Erbringung der Auftragsleistung aber nicht in einem vorher festgelegten Preis, sondern in dem Recht besteht, die zu erbringende eigene Leistung zu nutzen oder entgeltlich zu verwerten und bei dem der Konzessionär das wirtschaftliche Nutzungsrisiko trägt (vgl. OLG Brandenburg, NZBau 2001, S. 645, 647 [BayObLG 13.08.2001 - Verg 10/01]; OLG Celle, Beschluss v. 05.02.2004, Az.: 13 Verg 26/03; Weyand, VergabeR, § 99 GWB, Rdnr. 716 ff., m.w.N.). Bei der hier streitigen Auftragsleistung besteht die Gegenleistung jedoch gerade nicht allein in dem Recht des künftigen Betreibers, die zu erbringende eigene Leistung zu nutzen oder entgeltlich zu verwerten. Der Betreiber erhält vielmehr einen erheblichen geldwerten Vorteil dadurch, dass die Auftraggeberin die für den Betrieb der Cafeteria erforderlichen Räumlichkeiten völlig unentgeltlich überlässt. Es handelt sich daher vorliegend um einen Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 99 Abs. 1, Abs. 4 GWB. Gemäß § 99 Abs. 1 GWB sindöffentliche Aufträge nur entgeltliche Verträge zwischenöffentlichen Auftraggebern und Unternehmen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben, sowie Auslobungsverfahren, die zu Dienstleistungsaufträgen führen sollen. Durch die Bezeichnung "entgeltlicher" Vertrag soll klargestellt werden, dass der öffentliche Auftraggeber eine Gegenleistung im Sinne einer eigenen Zuwendung geben muss. Ein solcher Vertrag besteht grundsätzlich aus einer vereinbarten Leistung des vertraglich gebundenen Auftragnehmers für den Auftraggeber und einer geldwerten Gegenleistung des vertraglich gebundenen öffentlichen Auftraggebers (vgl. Hailbronner in: Byok/Jaeger, VergabeR, 2. Aufl., § 99 GWB, Rdnr. 456). Der Begriff des Dienstleistungsauftrags ist weit zu fassen, sodass alle gegenseitigen Verträge erfasst sind, mit denen der öffentliche Auftraggeber im Rahmen der Bedarfsdeckung die Leistungserbringung gegen Entgelt vereinbart (vgl. Bechtold, GWB, 3. Aufl., § 99 Rdnr. 8). Da die Entgeltlichkeit grundsätzlich bei jedem geldwerten Vorteil gewahrt sein soll, genügen neben der unmittelbaren Zuwendung von Geldmitteln auch andere Formen der Leistungserbringung. So hat der EuGH beispielsweise den Verzicht des öffentlichen Auftraggebers aufgrund eines gesetzlich bestehenden Gebührenanspruchs auf die Entrichtung eines Erschließungsbeitrags grundsätzlich genügen lassen (vgl. EuGH, Urteil v. 12.07.2001, Rs. C-399/98 (Milano e Lodi; OLG Naumburg, Beschluss v. 04.12.2001, NZBau 2002, 235, 236 [OLG Naumburg 04.12.2001 - 1 Verg 10/01]). Auch der BGH geht von einem weit zu fassenden Begriff des Dienstleistungsauftrags aus. In einem aktuellen Beschluss vom 01.02.2005 - Az.: X ZB 27/04 (= NZBau 5/2005, S. 290 ff.) hat der BGH entschieden, dass ein Vertrag über die Entsorgung von Altpapier auch dann als entgeltlicher Dienstleistungsauftrag einzustufen ist, wenn die entsorgungspflichtige Körperschaft vom Entsorgungsunternehmen auf der Grundlage eines Kaufvertrages sogar einen erheblichen Kaufpreis für das Altpapier erhält und das wirtschaftliche Interesse des Entsorgungsunternehmens allein darin besteht, das Papier durch Sortierung noch weiter zu veredeln und durch die Vermarktung einen höheren Endpreis zu erzielen.

Gegen die Annahme einer nicht vergaberechtspflichtigen Dienstleistungskonzession spricht im vorliegenden Fall schließlich auch die Tatsache, dass die Auftraggeberin dem Betreiber der Cafeteria durch die unentgeltliche Zurverfügungstellung einen erheblichen Teil des wirtschaftlichen Risikos abnimmt, das üblicherweise mit dem Betrieb von Gaststätten aller Art einhergeht. Zudem ist der künftige Betreiber der Cafeteria in der Verwertung des Objekts gerade nicht frei. Im Gegenzug zur kostenfreien Zurverfügungstellung nimmt die Auftraggeberin vielmehr erheblichen Einfluss auf die Preisgestaltung und das Angebotssortiment und damit auf die Kernbereiche des Betriebes einer Cafeteria. So heißt es in der Einleitung der Leistungsbeschreibung:

"Die Cafeteria soll vorrangig für Studierende betrieben werden. Dabei sollen die besonderen studentischen Bedürfnisse und Einkommensverhältnisse der Studierenden vom Betreiber berücksichtigt werden. Die Räumlichkeiten werden miet- bzw. pachtfrei überlassen in der Erwartung, dass sich dies in der Preisgestaltung niederschlägt. Ein kommerzieller Betrieb der Cafeteria ist daher auszuschließen. Der Betreiber soll sich an Kostendeckungsgrundsätzen und Grundsätzen der Förderung von Studierenden orientieren."

Unter Nr. 2 "Die Mitarbeit an Projekten" heißt es:

"Vor dem Hintergrund, dass die Universität xxx sich in ihren "Leitlinien zur Nachhaltigkeit" dem Grundsatz einer nachhaltigen Entwicklung verpflichtet hat, ist die Bereitschaft zur Unterstützung der Inhalte dieses Projektes erwünscht. Es ist auch darzustellen, inwieweit sich der Betreiber diesen Grundsätzen verpflichtet fühlt und welche Maßnahmen er zur Realisierung beispielhaft einsetzen möchte. Zu berücksichtigende Eckpunkte sind dabei der Nichtraucherschutz, eingeschränkter Alkoholausschank und ein gesundes Speisenangebot mit leichter, fettarmer Kost, schwerpunktmäßig aus ökologischem Anbau."

Die unentgeltliche Zurverfügungstellung der Räumlichkeiten ist daher als Gegenleistung dafür zu werten, dass der künftige Betreiber seine Leistungen zu ganz bestimmten Konditionen und in einem ganz bestimmten Rahmen erbringen muss. Dies steht der Annahme einer Dienstleistungskonzession entgegen.

Es handelt sich hier somit um einen Dienstleistungsauftrag gem. § 99 Abs. 1, Abs. 4 GWB, für den gem.§ 2 Nr. 3 der am 01.02.2001 in Kraft getretenen Vergabeverordnung (VgV) vom 09.01.2001 ein Schwellenwert von 200.000 EUR gilt. Der Wert des ausgeschriebenen Auftrags überschreitet entgegen der Auffassung der Auftraggeberin und der Beigeladenen deutlich den für die Anrufung der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert. Dabei ist vorliegend wegen der unentgeltlichen Zurverfügungstellung der Räumlichkeiten von dem entsprechenden geldwerten Vorteil auszugehen, der ausweislich der Vergabeakte weder von der Auftraggeberin noch von den Bietern beziffert wurde. Die Antragstellerin hat in ihrem Nachprüfungsantrag im Vergleich auf mehrere Pachtangebote im Gastronomiebereich im Raum xxx hingewiesen. Unter anderem würden im xxx, das lediglich 150 m Luftlinie von dem hier betroffenen Campusgelände entfernt sei, Büroräume zu einem Mietzins von 6,15 EUR/qm angeboten. Gewerblich nutzbare Räume gäbe es nicht unter 6,15 EUR/qm. Gaststättenräume würden sogar im günstigsten Fall mit 11,00 EUR/qm angeboten. Dagegen hat die Beigeladene zu Recht eingewendet, dass ein derartig hoher Mietzins angesichts der Einschränkungen, denen der Betreiber im hier streitbefangenen Vertrag hinsichtlich seiner Preiskalkulation unterliegt, auch bei kommerzieller Nutzung nicht erzielbar wäre. Gleichwohl ist hier im Ergebnis von einer Überschreitung des Schwellenwertes auszugehen. Ausgehend von der ausgeschriebenen 10-jährigen Nutzungsdauer und dem Schwellenwert von 200.000 EUR ergibt sich eine fiktive Mindestmiete in Höhe von 1.666,67 EUR im Monat. Die Grundrissfläche des Gebäudes 9 - Cafeteria - beträgt abzüglich 10 % für den Wandanteil 547 qm. Hinzu kommt noch einmal eine nutzbare Außenfläche von ca. 170 qm. Selbst wenn die Außenfläche nicht berücksichtigt wird, ergäbe sich allein durch die Cafeteria mit den erforderlichen Nebenräumen ein fiktiver Mietzins von lediglich 3,05 EUR/qm im Monat, der bereits unter Berücksichtigung der Vertragslaufzeit und der Fläche zur Erreichung des Schwellenwerts genügt. Auch unter Berücksichtigung der erheblichen Einschränkungen, denen der Betreiber durch die Vorgaben der Auftraggeberin hinsichtlich der Preiskalkulation wie auch bei der Führung des Betriebes selbst unterliegt, erreicht oder überschreitet (§ 100 Abs. 1 GWB) der geldwerte Vorteil der unentgeltlich zur Verfügung gestellten Räumlichkeiten über die gesamte 10-jährige Laufzeit daher ohne weiteres den Schwellenwert von 200.000 EUR.

Der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags steht auch nicht entgegen, dass die Auftraggeberin ausweislich der Vergabeakte der Beigeladenen bereits mit Schreiben vom 24.02.2005 den Zuschlag erteilt hat. Zwar kann gem. § 114 Abs. 2 GWB ein bereits erteilter Zuschlag nicht aufgehoben werden. Der Zuschlag entfaltet im vorliegenden Fall wegen Verstoßes gegen die Informationspflicht des § 13 VgV jedoch keine das Vergabeverfahren beendende Wirkung. Gemäß § 13 Satz 1 VgV hat der Auftraggeber die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über den Namen des Bieters, dessen Angebot angenommen werden soll, und über den Grund der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebotes zu informieren. Gemäß § 13 Satz 2 VgV hat der Auftraggeber diese Information in Textform spätestens 14 Kalendertage vor dem Vertragsabschluss an die Bieter abzusenden. Vor Ablauf der Frist oder ohne dass die Information erteilt worden ist und die Frist abgelaufen ist, darf ein Vertrag nicht geschlossen werden. Ein dennoch abgeschlossener Vertrag ist gem. § 13 Satz 6 VgV nichtig. Das Vergabeverfahren ist daher noch nicht beendet.

Die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags scheitert auch nicht daran, dass der streitbefangene Auftrag trotz Überschreitens des maßgeblichen EU-Schwellenwertes nicht europaweit ausgeschrieben werden musste, wovon die Auftraggeberin auch abgesehen hat. Die ausgeschriebenen Leistungen unterliegen als Dienstleistungen des Gaststättengewerbes der CPC-Referenz-Nr. 64 und damit der Kategorie 17 des Anhangs I B des Abschnitts 2 der VOL/A (vgl. VK Arnsberg, Beschluss v. 17.04.2001, Az.: VK 2.-07/01; VK Sachsen, Beschluss v. 25.06.2001, Az.: 1/SVK/55-01; VK Lüneburg, Beschluss v. 30.08.2004, Az.: 203-VgK-38/2004). Aus diesem Grunde findet gem. § 1 a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A der 2. Abschnitt ("a-Paragrafen") der VOL/A nur begrenzte Anwendung neben den Basisparagrafen (= 1. Abschnitt). Daraus leitet sich - hinsichtlich des 2. Abschnitts - nur die Verpflichtung ab, nach erfolgter Auftragserteilung aus statistischen Gründen eine Meldung an das Amt für amtliche Veröffentlichungen über den vergebenen Auftrag gem. Anhang III der VOL/A zu senden. Dabei kann nach § 28 a Nr. 1 Abs. 2 VOL/A angegeben werden, ob bezüglich der Veröffentlichung Einverständnis besteht (vgl. Müller in: Daub/Eberstein, VOL/A, 5. Aufl., § 1 a, Rdnr. 103). Da die Schwellenwerte überschritten wurden, ist gleichwohl eine Prüfungskompetenz für ein Nachprüfungsverfahren hinsichtlich der Einhaltung der Basisparagrafen der VOL/A gegeben (vgl. VÜA Bund 13/99; VK Sachsen, a.a.O.; VK Arnsberg, a.a.O.). Im Übrigen sind die aus primärem Europarecht stammenden Gebote wie Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot sowie auch das Diskriminierungsverbot, die mittels § 97 GWB für Vergaben öffentlicher Auftraggeber verbindlich sind, auch unterhalb der Schwellenwerte anzuwenden. Ihre Einhaltung muss daher in jedem Fall der Nachprüfung zugänglich sein, wenn die Schwellenwerte wie im vorliegenden Fall überschritten sind (vgl. OLG Celle, Beschluss v. 28.10.2004, Az.: 13 Verg 17/04).

Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB, da sie als Bieterin ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung von Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie moniert, dass die Auftraggeberin unter Verstoß gegen § 13 VgV ohne jegliche Information der Antragstellerin über die Gründe der Nichtberücksichtigung ihres Angebotes den Zuschlag an die Beigeladene erteilt hat. Ferner wendet sie sich gegen die Beteiligung des Präsidenten der Auftraggeberin an der Entscheidung über den Zuschlag. Dieser sei gem. § 16 VgV vom Vergabeverfahren ausgeschlossen, weil er in seiner Eigenschaft als Präsident der Universität zugleich Mitglied des Aufsichtsrates der Antragstellerin, Vorsitzender des Beirates der Antragstellerin am Standort xxx gleichzeitig auch Vorsitzender des Beirates der Beigeladenen ist. Voraussetzung für die Antragsbefugnis gem. § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das antragstellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Boesen, VergabeR, 1. Aufl., § 107, Rdnr. 52). Die Antragstellerin hat ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis dargelegt. Sie hat zumindest schlüssig dargelegt, dass sie ohne die von ihr geltend gemachte Verletzung des § 16 VgV eine bessere Chance auf den Erhalt des Zuschlags gehabt hätte. Es ist nicht erforderlich, dass die Antragstellerin auch schlüssig darlegt, dass sie bei vergabekonformem Verhalten der Auftraggeberin den Zuschlag auch tatsächlich erhalten hätte (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 13.04.1999, Az.: Verg 1/99, S. 24). Dies gilt umso mehr, als die Antragstellerin mangels ordnungsgemäßer Information gem. § 13 VgV vor Stellung des Nachprüfungsantrags von der Auftraggeberin nicht darüber informiert wurde, warum die Beigeladene den Auftrag erhalten soll und das eigene Angebot der Antragstellerin nicht zum Zuge kommt. Die formularmäßige Auskunft der Auftraggeberin gem. § 27 Nr. 1 VOL/A vom 30.03.2005 genügt den Anforderungen des § 13 VgV nicht, da der Antragstellerin dort lediglich mitgeteilt wird, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt wird.

Der Antragsbefugnis der Antragstellerin steht auch nicht entgegen, dass es sich bei ihr als Studentenwerk im Sinne des§ 68 NHG in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts ebenso wie bei der als e. V. organisierten Beigeladenen um eine nicht erwerbswirtschaftlich orientierte Institution handelt, die gem. § 7 Nr. 6 VOL/A zum Wettbewerb mit gewerblichen Unternehmen nicht zuzulassen sind. Gemäß § 7 Nr. 6 VOL/A sind Justizvollzugsanstalten, Einrichtungen der Jugendhilfe, Aus- und Fortbildungsstätten oder ähnliche Einrichtungen zum Wettbewerb mit gewerblichen Unternehmen nicht zuzulassen. Hintergrund der Ausschlussvorschriften ist, dass die dort genannten Einrichtungen andere als erwerbswirtschaftliche Ziele verfolgen und häufig steuerliche Vorteile genießen oder öffentliche Zuschusszahlungen erhalten. Sie sind daher aufgrund dieser Vorteile in der Lage, mit günstigeren Angeboten als private Konkurrenten in den Wettbewerb zu gehen und diese aufgrund ungleicher Wettbewerbsbedingungen zu verdrängen. Diesen Effekt wollen die Ausschlussvorschriften verhindern (vgl. Weyand, VergabeR, § 97 GWB, Rdnr. 91, m.w.N.). Für die Antragstellerin als Studentenwerk ergibt sich diese nicht erwerbswirtschaftliche Orientierung bereits aus § 68 Abs. 2 NHG. Danach fördern und beraten die Studentenwerke die Studierenden wirtschaftlich, gesundheitlich, sozial und kulturell. Gemäß § 68 Abs. 4 NHG unterstehen die Studentenwerke der Rechtsaufsicht und, soweit ihnen staatliche Angelegenheiten übertragen werden, auch der Fachaufsicht des Fachministeriums. Als nicht erwerbswirtschaftlich orientierte Institution und damit als ähnliche Einrichtung im Sinne des § 7 Nr. 6 VOL/A ist jedoch auch die Beigeladene einzustufen. Dies folgt aus § 2 der Satzung der Beigeladenen. Dort heißt es in§ 2 Abs. 1:

"Der Verein 'xxx e.V.' verfolgt ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige Zwecke im Sinne des Abschnitts 'steuerbegünstigte Zwecke' der Abgabenordnung."

Zur finanziellen Ausstattung heißt es unter § 3 "Vermögen":

Die zur Erfüllung seiner Aufgaben erforderlichen Mittel erhält der Verein durch eigene Einnahmen, Mitgliedsbeiträge, Förderbeiträge, Spenden, Zuwendungen Dritter und Zuschüsse des Landes oder anderer öffentlich-rechtlicher Körperschaften. Soweit für die Verwirklichung der satzungsgemäßen Zwecke erforderlich, kann der Verein Kredite aufnehmen."

Da lediglich die Antragstellerin und die Beigeladene an der hier streitbefangenen beschränkten Ausschreibung beteiligt wurden, hat kein Wettbewerb mit gewerblichen Unternehmen im Sinne des § 7 Nr. 6 VOL/A stattgefunden. Ein Wettbewerb ausschließlich unter Institutionen, die unter § 7 Nr. 6 VOL/A fallen, ist aber vergaberechtlich unbedenklich (vgl. VK Münster, Beschluss vom 02.07.2004, Az.: VK 13/04). Dies folgt aus der ausdrücklichen Regelung in§ 3 Nr. 4 lit. o VOL/A. Die in § 3 Nr. 4 lit. o VOL/A geregelte Möglichkeit der freihändigen Vergabe stellt einen Ausgleich dafür her, dass den Einrichtungen nach § 7 Nr. 6 VOL/A eine Teilnahme am Wettbewerb nicht möglich ist. Dem Auftraggeber steht ein Ermessensspielraum hinsichtlich der Entscheidung der Auftragsvergabe an die in § 3 Nr. 4 lit. o VOL/A genannten Einrichtungen einerseits und eines Vergabeverfahrens unter ausschließlicher Beteiligung erwerbswirtschaftlich ausgerichteter Bieter andererseits zu (vgl. 1. VK des Bundes, Beschluss v. 20.07.2004, Az.: VK 1 - 75/04). Dass die Auftraggeberin sich im vorliegenden Fall nicht für ein freihändiges Verfahren, sondern für eine beschränkte Ausschreibung im Sinne des § 3 Abs. 2 VOL/A entschieden hat, ist nicht zu beanstanden, da diese Verfahrensart gegenüber der freihändigen Vergabe ein Mehr an Wettbewerb und Transparenz gewährleistet. In der "Hierarchie" der Verfahrensarten nach§ 3 VOL/A rangiert die beschränkte Ausschreibung zwar nach der öffentlichen Ausschreibung, aber noch vor der freihändigen Vergabe (vgl. Müller in: Daub/Eberstein, VOL/A, 5. Aufl., § 3, Rdnr. 13).

Die Antragstellerin ist auch ihrer Pflicht gem. § 107 Abs. 3 GWB nachgekommen, vor Anrufung der Vergabekammer den geltend gemachten Verstoß gegen die Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren gegenüber der Auftraggeberin unverzüglich zu rügen. Bei der Vorschrift des § 107 Abs. 3 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist positive Kenntnis des Anbieters von den Tatsachen. Ausreichend für die positive Kenntnis eines Mangels im Sinne von§ 107 Abs. 3 GWB ist bereits das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen erlaubt und es bei vernünftiger Betrachtung gerechtfertigt erscheinen lässt, das Verfahren als fehlerhaft zu beanstanden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 22.08.2000, Az.: Verg 9/00). Die Antragstellerin hat mit Anwaltsschriftsatz vom 18.03.2005 erstmals gerügt, dass sie aus einem Artikel der Landeszeitung xxx erfahren habe, dass die Vergabe der Bewirtschaftung der Cafeteria an die Beigeladene bereits erfolgt sei, obwohl sie keine den Anforderungen des § 13 VgV genügende Information von der Auftraggeberin erhalten habe. Ferner forderte die Antragstellerin die Auftraggeberin auf, eine diesen Anforderungen genügende Information zu übersenden, aus der der Grund der Nichtberücksichtigung des Angebotes der Antragstellerin hervorgeht. Mit Schriftsatz vom 30.03.2005, eingegangen bei den Rechtsanwälten der Antragstellerin am 04.04.2005, lehnte die Auftraggeberin eine derartige Information unter Hinweis auf den vermeintlich nicht erreichten Schwellenwert ab. Mit Anwaltschriftsatz vom 18.04.2005 wiederholte die Antragstellerin daraufhin ihre Rüge. In Anbetracht der Tatsache, dass die Antragstellerin im Vorfeld des Nachprüfungsverfahrens von der Auftraggeberin keine Informationen erhalten hat, warum ihr Angebot den Zuschlag nicht erhalten kann, erfolgten beide Rügen unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 GWB.

2.

Der Nachprüfungsantrag ist jedoch nur teilweise begründet. Die Auftraggeberin hat auf der letzten Stufe des Vergabeverfahrens gegen das Verbot der Mitwirkung ausgeschlossener Personen gem. § 16 Nr. 3 lit. a VgV verstoßen, weil an der letzten Entscheidung über die Zuschlagserteilung im Zuge der Sitzung des Präsidiums vom 23.02.2005 auch der Präsident der Auftraggeberin mitgewirkt hat, obwohl er zugleich Mitglied des Vorstandes der Antragstellerin, Vorsitzender des Beirates der Antragstellerin am Standort xxx und Vorsitzender des Beirates der Beigeladenen ist (im Folgenden a). Dagegen ist die Angebotswertung im Übrigen und der Vorschlag der Verwaltung der Auftraggeberin, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Die Auftraggeberin hat in vergaberechtlich nicht zu beanstandender Weise gem. § 25 Nr. 3 VOL/A unter Zugrundelegung der den Bietern bekannt gemachten Zuschlagskriterien das Angebot der Beigeladenen als das wirtschaftlichste Angebot ermittelt und Wertung und Entscheidung in einem den Anforderungen des§ 30 VOL/A genügenden Vergabevermerk in der Vergabeakte dokumentiert (im Folgenden b).

a)

Die Auftraggeberin hat zwar nicht bei der Angebotswertung, wohl aber bei der Entscheidung über die Zuschlagserteilung gegen das Verbot der Mitwirkung ausgeschlossener Personen gem. § 16 VgV verstoßen, indem bei der Behandlung des diesbezüglichen Tagesordnungspunktes im Zuge der Sitzung des Präsidiums vom 23.02.2005 unstreitig auch der Präsident der Auftraggeberin mitgewirkt hat, obwohl dieser zugleich Mitglied des Vorstandes der Antragstellerin, Vorsitzender des Beirates der Antragstellerin am Standort xxx und Vorsitzender des Beirates der Beigeladenen ist. Gemäß § 16 Abs. 1 VgV dürfen u.a. als Beauftragter oder als Mitarbeiter eines Beauftragten eines Auftraggebers bei Entscheidungen in einem Vergabeverfahren für einen Auftraggeber als voreingenommen geltende natürliche Personen nicht mitwirken, soweit sie in diesem Verfahren einen Bieter oder Bewerber beraten oder sonst unterstützen, als gesetzlicher Vertreter oder nur in dem Vergabeverfahren vertreten. Der das gesamte Vergaberecht bestimmende Gleichbehandlungsgrundsatz erfordert es sicherzustellen, dass für den Auftraggeber nur Personen tätig werden, deren Interessen weder mit denen eines Bieters noch mit den Interessen eines Beauftragten des Bieters verknüpft sind. Als voreingenommen in diesem Sinne gelten der Bieter und der Bewerber, die ihn in diesem Verfahren vertretenden oder beratenden Personen (§ 16 Abs. 1 Nr. 1 und 2 VgV) sowie deren nähere Verwandte (§ 16 Abs. 2 VgV). Bei diesen Personen wird unwiderleglich vermutet, dass sie voreingenommen sind. Sie können nicht "neutral" sein (vgl. Marx in: Müller-Wrede, VOL/A,§ 17 VgV, Rdnr. 1 ff.). Der Neutralitätsgrundsatz als Ausfluss des Gleichbehandlungsgrundsatzes gem. § 97 Abs. 2 GWB bindet die öffentliche Hand auch dann, wenn es um die Auftragsvergabe in privatrechtlichen Formen geht.

Gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 3 lit. a VgV sind grundsätzlich auch solche Personen vom Mitwirkungsverbot bei Entscheidungen in einem Vergabeverfahren erfasst, die bei einem Bieter oder Bewerber gegen Entgelt beschäftigt oder bei ihm als Mitglied des Vorstandes, Aufsichtsrates oder gleichartigen Organs tätig sind. Im Gegensatz zu den Fallgruppen gem. Nr. 1 und Nr. 2 des § 16 Abs. 1 VgV müssen die unter § 16 Nr. 3 fallenden natürlichen Personen jedoch dann nicht von den Entscheidungen in einem Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, wenn der Auftraggeber darlegen kann, dass durch die Doppelmandatschaft für die Personen kein Interessenkonflikt besteht oder sich die Tätigkeiten nicht auf die Entscheidungen im Vergabeverfahren auswirken. Im vorliegenden Fall ist der Präsident der Auftraggeberin zwar weder bei der Antragstellerin noch bei der Beigeladenen gegen Entgelt beschäftigt. Er übt jedoch bei der Antragstellerin eine organschaftliche Tätigkeit aus, indem er Mitglied des Vorstandes der Antragstellerin ist. Dagegen fällt die gleichzeitige vorsitzende Tätigkeit des Präsidenten in den Beiräten der Antragstellerin und der Beigeladenen nicht unter die Fallgruppe des § 16 Abs. 1 Nr. 3 lit. a VgV. Gleichartige Organe in diesem Sinne sind nämlich wie die ausdrücklich genannten Vorstände und Aufsichtsräte nur solche, die vertreten und kontrollieren. Lediglich beratende Beiräte fallen daher nicht in den Anwendungsbereich des § 16 Abs. 1 Nr. 3 lit. a VgV. Bei ihnen besteht jedoch grundsätzlich die Ausschlussmöglichkeit nach § 16 Nr. 2 VgV (vgl. Müller in: Byok/Jaeger, VergabeR, 2. Aufl., § 16 VgV, Rdnr. 1673, m.w.N.). Dabei ist im Übrigen auch die Mitgliedschaft in amtlicher Eigenschaft von der Regelung erfasst. § 16 Abs. 1 Nr. 3 lit. a VgV ist daher auch auf Personen anwendbar, die in Wahrnehmung ihrer amtlichen Aufgaben in ein Organ entsandt worden sind.

Entgegen der Auffassung der Auftraggeberin kann vorliegend nicht unterstellt werden, dass sich die Tätigkeiten des Präsidenten nicht auf die Entscheidungen in dem Vergabeverfahren ausgewirkt haben. Zwar kann die Vermutung der Voreingenommenheit in den Fällen nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 VgV bei Vorliegen der Voraussetzungen widerlegt werden. Hierfür trägt der Auftraggeber jedoch die Beweislast (vgl. OLG Thüringen, Beschluss v. 08.04.2003 - 6 Verg 9/02; Müller, a.a.O.,§ 16 VgV, Rdnr. 1679). Aus der Vergabeakte ist zwar ersichtlich, dass sowohl die Durchführung der beschränkten Ausschreibung wie auch die Auswertung der Angebote einschließlich der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes von der Verwaltung der Auftraggeberin unter Federführung des nach dem Geschäftsverteilungsplan der Auftraggeberin (vom 16. und 23.10.2002, erneuert mit Beschluss des Übergangspräsidiums vom 19.04.2005) für die Liegenschaftsverwaltung und die zentrale Beschaffung zuständigen Vizepräsidenten der Auftraggeberin, Herrn xxx, durchgeführt worden ist. Bis zum Abschluss der Wertung durch den Vergabevorschlag der Verwaltung der Auftraggeberin am 21.02.2005 hat der Präsident der Auftraggeberin ausweislich der Vergabeakte am Vergabeverfahren im Sinne des § 16 VgV nicht mitgewirkt. Die Vergabeakte trägt dagegen nicht die Auffassung der Auftraggeberin, dass der Präsident auch an der Entscheidung über den Zuschlag nicht mitgewirkt hat. Zwar nimmt der Vizepräsident gem. § 37 Abs. 4 Satz 3 NHG die Aufgaben im Rahmen seines Geschäftsbereichs selbstständig wahr. Ausweislich eines in der Vergabeakte enthaltenen Ausdrucks vom 07.03.2005 über eine per E-Mail versandte Nachricht des Vizepräsidenten, Herrn xxx, an die zuständige Mitarbeiterin der Verwaltung, Frau xxx, vom 23.02.2005 (noch einmal übersandt mit Schriftsatz der Auftraggeberin vom 07.05.2005) geht jedoch hervor, dass sich der Vizepräsident den Vergabevorschlag der Verwaltung zwar voll und ganz zu Eigen gemacht hat, die Entscheidung jedoch von der Zustimmung des Präsidiums abhängig gemacht hat. Wörtlich heißt es dort:

"Ich habe Ihrem Vorschlag folgend entschieden, dass xxx e. V. (Beigeladene) den Zuschlag erhalten soll. Das Präsidium hat dies in seiner heutigen Sitzung zustimmend zur Kenntnis genommen. Ein Vermerk, aus dem diese Entscheidung hervorgeht, wird Ihnen über die Hauspost mit der Bitte um weitere Veranlassung zugehen."

(Hervorhebung durch die Vergabekammer)

Ein Protokoll über die maßgebliche Sitzung des Präsidiums vom 23.02.2005, an der unstreitig auch der Präsident der Auftraggeberin selbst teilgenommen hat, ist in der Vergabeakte nicht enthalten. Enthalten ist jedoch ein vom Vizepräsidenten xxx abgezeichneter Vermerk der Personal-, Finanz- und Liegenschaftsverwaltung der Auftraggeberin vom 22.02.2005, in dem unter Nr. 1 der Vergabevorschlag der Verwaltung zu Gunsten der Beigeladenen erläutert wird. Dort heißt es:

"... Dem Vergabevorschlag folgend soll xxx e. V. den Zuschlag für den Betrieb der Cafeteria bekommen."

Unter Nr. 2 enthält der Vermerk folgende Verfügung:

"Präsidium für die Sitzung am 23.02.2005 mit der Bitte um zustimmende Kenntnisnahme"

Handschriftlich ist dort vom Unterzeichner des Vermerks vermerkt:

"Ist unter TOP Verschiedenes erfolgt."

Danach ist die letzte Entscheidung über die Zuschlagserteilung nicht allein durch den gemäß Geschäftsverteilungsplan zuständigen Vizepräsidenten erfolgt. Vielmehr wurde diese Entscheidung vom gesamten Präsidium auf seiner Sitzung vom 23.02.2005 getroffen. Die Mitwirkung einer nach § 16 ausgeschlossenen natürlichen Person macht die betreffende Entscheidung verfahrensfehlerhaft. Dieser Verfahrensfehler ist jedoch heilbar (vgl. Weyand, VergabeR, § 16 VgV, Rdnr. 2239, 2240). Die Auftraggeberin ist daher gehalten, eine erneute Entscheidung des Präsidiums über die Zuschlagserteilung herbeizuführen. Zur Wahrung des § 16 VgV muss diese Entscheidung des Präsidiums und damit die Erörterung des entsprechenden Tagesordnungspunktes ohne Mitwirkung des Präsidenten der Auftraggeberin erfolgen.

b)

Im Übrigen ist dagegen weder die Angebotswertung noch der Vergabevorschlag der Verwaltung der Auftraggeberin, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen, vergaberechtlich zu beanstanden. Die Auftraggeberin hat ausweislich der Vergabeakte vielmehr das Angebot der Beigeladenen auf der Grundlage der den Bietern bekannt gemachten Zuschlagskriterien gem.§ 25 Nr. 3 VOL/A als das wirtschaftlichste Angebot ermittelt und Wertung und Entscheidung in einem den Anforderungen des § 30 VOL/A genügenden Vergabevermerk in der Vergabeakte dokumentiert. Gemäß § 25 Nr. 3 VOL/A ist der Zuschlag auf das unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. Der niedrigste Angebotspreis allein ist nicht entscheidend. Die Auftraggeberin hatte die Antragstellerin und die Beigeladene mit Schreiben vom 20.12.2004 zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert. Ausweislich der diesem Schreiben beigefügten Leistungsbeschreibung sollte die Auftragsvergabe auf der Grundlage nachfolgender Zuschlagskriterien erfolgen:

1. 1.

   Verbesserung des Betriebes

2. 2.

   die Mitarbeit an Projekten

3. 3.

   die Berücksichtigung bereits vorhandener Gegebenheiten

4. 4.

   die Überlassung der Cafeteria für Einzelveranstaltungen

Sämtliche Kriterien wurden in der Leistungsbeschreibung inhaltlich erläutert. Die Bieter wurden darauf hingewiesen, dass die Einhaltung dieser Kriterien bei der Abgabe eines Angebotes ausreichend darzustellen sind. Anhand dieser Kriterien hat die zuständige Zentrale Verwaltung des Dezernats für Liegenschaften, Bauunterhaltung, Baumanagement, Arbeitssicherheit und Umweltschutz der Auftraggeberin die Wertung der Angebote durchgeführt und Wertung und Ergebnis in einem den Anforderungen des § 30 VOL/A genügenden Vergabevermerks in Form eines 11-seitigen Vergabevorschlags in der Vergabeakte dokumentiert. Dabei hat die Auftraggeberin im Wege einer synoptischen Gegenüberstellung detailliert die Vor- und Nachteile beider Angebote für alle Zuschlagskriterien, aufgeschlüsselt nach Unterkriterien, dargestellt. Während die Angebote hinsichtlich der Kriterien 3 und 4 (Berücksichtigung bereits vorhandener Gegebenheiten und Überlassung der Cafeteria für Einzelveranstaltungen) als gleichwertig bewertet wurden und auch beiden Bietern attestiert wurde, dass sie ein vollständiges Angebot abgegeben hatten, stellte die Auftraggeberin qualitative Unterschiede hinsichtlich der Zuschlagskriterien Nr. 1 (Verbesserung des Betriebes) und Nr. 2 (Mitarbeit an Projekten) fest. Die Bewertung hinsichtlich des Kriteriums "Verbesserung des Betriebes" schließt mit folgendem Fazit:

"Das Angebot des Studentenwerks (Antragstellerin) zur Verbesserung des Betriebes der Cafeteria beinhaltet im Wesentlichen die Schaffung einer weiteren Essensausgabe der Mensa neben dem bisherigen Cafeteria-Betrieb. Das Gebäude und Inventar bleibt im Wesentlichen unverändert. Der Entwurf für die Integration der Außenfläche berücksichtigt vorhandene Gegebenheiten nicht (Bäume, Sitzbänke). Die Ausgabe der Abendmensa in der Cafeteria ist von der Universität nicht gewünscht.

Das Angebot des xxx e. V. ist umfassend und detailliert. Es hat eine hohe Aussagekraft über den künftigen Betrieb der Cafeteria. Wesentliche Verbesserungen sind hier das Angebot über die Essensqualität und -quantität, Die Öffnungszeiten inkl. samstags, die Einrichtung eines Service-Bereiches (z.B. als Raum für Geschäftsessen der Hochschulleitung), die komplette Renovierung der Cafeteria inkl. neuem Mobiliar und die Einbeziehung der Außenflächen."

Im Ergebnis stellt die Auftraggeberin fest, dass der Betrieb der Cafeteria durch die Beigeladene deutlich verbessert wird.

Als signifikantester Unterschied hinsichtlich des Zuschlagskriteriums "Verbesserung des Betriebes" wurde herausgearbeitet, dass das Angebot der Antragstellerin einen Preisanstieg der beigefügten Preisbeispiele um ca. 7 % zur Subventionierung der Investitionskosten vorsieht, während nach dem Angebot der Beigeladenen die Preise der ehemaligen Cafeteria für die vergleichbaren Produkte 1 : 1 übernommen werden sollen.

Zum Kriterium "Mitarbeit an Projekten" hat die Auftraggeberin als Fazit festgehalten:

"Das Studentenwerk (Antragstellerin) hat für die Zubereitung der Speisen ein Öko-Zertifikat, auf das an dieser Stelle verwiesen wird. Im Angebot zur Verbesserung des Cafeteria-Betriebes verweist das Studentenwerk auf das Öko-Essen (welches ja auch schon in der Mensa - aber nur in der Vorlesungszeit - ausgegeben wird) mit der Einschränkung, soweit die Ausgabe mit dem jeweiligen Öko-Essen (Zusammensetzung) vertretbar ist. ... Das Studentenwerk (Antragstellerin) hat bislang die Möglichkeit zur Integration an dem eingeführten Umweltmanagementsystem an der Universität nicht wahrgenommen. xxx (Beigeladene) arbeitet an den Projekten bereits mit."

Als Ergebnis hat die Auftraggeberin festgehalten, dass die Beigeladene durch die bereits aktive Mitarbeit an Projekten die gewünschte Bereitschaft zur Unterstützung der Inhalte dieses Projektes bewiesen hat.

Die ausführliche Dokumentation der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes trägt die Entscheidung der Auftraggeberin, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. Die Auftraggeberin hat sich bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes im Rahmen des ihr durch§ 25 Nr. 3 VOL/A eingeräumten Ermessens gehalten. Sie hat nachvollziehbar dargelegt, warum sie unter Zugrundelegung der den Bietern detailliert bekannt gemachten Zuschlagskriterien im Ergebnis wirtschaftliche Vorteile zu Gunsten des Angebotes der Beigeladenen festgestellt hat. Anhaltspunkte für von der Antragstellerin vermutete Verstöße gegen den Transparenzgrundsatz gem. § 97 Abs. 1 GWB oder das Gleichbehandlungsgebot des § 97 Abs. 2 GWB sind nicht ersichtlich.

Gemäß § 114 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Wegen des unter II 2 a festgestellten Verstoßes gegen das Verbot der Mitwirkung ausgeschlossener Personen an einer Entscheidung im Vergabeverfahren gem. § 16 Abs. 1 Nr. 3 lit. a VgV ist es erforderlich, die Auftraggeberin zu verpflichten, erneut in die Angebotswertung einzutreten und auf der Grundlage des Vergabevorschlags ihrer Verwaltung vom 21.02.2005 erneut die Entscheidung ihres Präsidiums über den Zuschlag herbeizuführen. Dabei muss die Entscheidung über die Zuschlagserteilung zur Wahrung der Vorgaben des § 16 VgV ausdrücklich ohne Mitwirkung des Präsidenten erfolgen. ImÜbrigen war der Nachprüfungsantrag dagegen zurückzuweisen. Die Angebotswertung und der Vorschlag der Verwaltung der Auftraggeberin vom 21.02.2005, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen, ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden.

Die Auftraggeberin wird jedoch darauf hingewiesen, dass sie die Bieter über die erneute Entscheidung gem. § 13 VgV ordnungsgemäß zu informieren hat. Sie hat die Information in Textform spätestens 14 Kalendertage vor Zuschlagserteilung an die Bieter abzusenden. Die Frist beginnt am Tag nach der Absendung der Information durch den Auftraggeber zu laufen. Auf den Tag des Zugangs der Information beim Bieter kommt es gem. § 13 Satz 4 VgV ausdrücklich nicht an.

Ferner wird darauf hingewiesen, dass die Auftraggeberin gem. § 1 a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A i.V.m. § 28 a VOL/A verpflichtet ist, nach Auftragserteilung das Amt für amtliche Veröffentlichungen der Europäischen Gemeinschaften, 2 rue Mercier, L-2985 Luxemburg, innerhalb von 48 Tagen nach Vergabe des Auftrages Mitteilung nach dem in Anhang III zur VOL/A enthaltenen Muster über den vergebenen Auftrag informieren muss.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB. Nach Art.7 Nr. 5 des 9. EURO-

Einführungsgesetzes (BGBl. 58/2001 vom 14.11.2001, S. 2992 ff.) vom 10.11.2001 werden die DM-Angaben in§ 128 GWB für die von der Vergabekammer festzusetzende Gebühr durch Angaben in Euro im Verhältnis 1 : 2 ersetzt, sodass die regelmäßige Mindestgebühr nunmehr 2.500 EUR, die Höchstgebühr 25.000 EUR bzw., in Ausnahmefällen, 50.000 EUR beträgt.

Es wird die gesetzliche Mindestgebühr in Höhe von 2.500 EUR gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten und Kosten von Zeugenvernehmungen sind nicht angefallen.

Die in Ziffer 2 des Tenors verfügte Aufteilung der Kosten auf die Antragstellerin und die Auftraggeberin folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Verfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Hier war zu berücksichtigen, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin nur teilweise begründet war. Die Antragstellerin ist nur insofern in ihren Rechten gemäß § 97 Abs. 7 GWB verletzt, als die letzte Entscheidung über die Zuschlagserteilung durch das Präsidium der Auftraggeberin unter Verstoß gegen § 16 VgV erfolgt ist. Dagegen ist die Angebotswertung selbst und der Entscheidungsvorschlag, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Die anteilige Kostentragungspflicht entspricht daher dem Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens im Nachprüfungsverfahren (vgl. Beschluss des OLG Celle vom 06.06.2003, Az.: 13 Verg 5/03).

Gemäß § 128 Abs. 4 GWB i.V.m.§ 80 Abs. 2 VwVfG in entsprechender Anwendung war auf Antrag der Antragstellerin gem. Ziffer 4 des Tenors auszusprechen, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren notwendig war. Das folgt daraus, dass die Antragstellerin ungeachtet der Tatsache, dass das GWB für das Nachprüfungsverfahren 1. Instanz vor der Vergabekammer keine rechtsanwaltliche Vertretung vorschreibt, gleichwohl wegen der Komplexität des Vergaberechts und des das Nachprüfungsverfahren regelnden Verfahrensrechts einerseits sowie auch der Komplexität des konkreten streitbefangenen Vergabeverfahrens rechtsanwaltlicher Beratung und Begleitung bedurfte.

Der Kostenanspruch ist wegen des teilweise Unterliegens der Antragstellerin jedoch auf 1/2 zu begrenzen. Die Auftraggeberin selbst war nicht anwaltlich vertreten.

Die Auftraggeberin wird aufgefordert, den Betrag von 1.250 EUR unter Angabe des Kassenzeichens

xxx

innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses auf folgendes Konto zu überweisen:

xxx

Die Antragstellerin wird aufgefordert, den Betrag von 1.250 EUR unter Angabe des Kassenzeichens

xxx

innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses auf folgendes Konto zu überweisen:

xxx