Vergabekammer Lüneburg
Beschl. v. 01.03.2005, Az.: VgK-03/2005

Vergabe von Entsorgungsdienstleistungen; Präklusion einer Rüge wegen verspäteter Einlegung; Fehlende Antragsbefugnis auf Grund mangelnder Darlegung der Ursächlichkeit der behaupteten Vergaberechtsverstöße fürVerletzung eigener Rechte; Notwendigkeit einer Sachaufklärung von Amts wegen bei Vortrag "ins Blaue hinein"; Rügen der Antragstellerin als unhaltbare Vermutungen

Bibliographie

Gericht
VK Lüneburg
Datum
01.03.2005
Aktenzeichen
VgK-03/2005
Entscheidungsform
Beschluss
Referenz
WKRS 2005, 22332
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgegenstand

Vergabe von Entsorgungsdienstleistungen (Los 1) im Landkreis ...

Die Vergabekammer hat
durch
die Vorsitzende ORR'in Dr. Raab,
die hauptamtliche Beisitzerin BOAR'in Schulte und
den ehrenamtlichen Beisitzer BOR Weyer
auf die mündliche Verhandlung vom 01.03.2005
beschlossen:

Tenor:

  1. 1.

    Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

  2. 2.

    Der Antrag auf erweiterte Akteneinsicht wird abgelehnt.

  3. 3.

    Der vorsorgliche Antrag auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung und erneute Terminanberaumung wird abgelehnt.

  4. 4.

    Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.

  5. 5.

    Die Kosten werden auf 4.864,00 Euro festgesetzt.

  6. 6.

    Die Antragstellerin hat dem Auftraggeber und der Beigeladenen die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu erstatten. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war sowohl für den Auftraggeber als auch für die Beigeladene notwendig.

Gründe

1

I.

Der Auftraggeber hat mit Datum vom 17.08.2004 das Einsammeln und den Transport von Restmüll und Biomüll unter Einsatz eines Ident- und Verwiegesystems, Behältergestellung und -dienst, Sammlung und Transport diverser Sperrmüllfraktionen sowie von Weihnachtsbäumen, Betrieb einer Annahmestelle (Los 1) Altpapierbündelsammlung und -verwertung (Los 2), Problemstoffsammlung und weitere Entsorgung der Problemstoffe (Los 3) europaweit im offenen Verfahren ausgeschrieben. Der Auftrag wurde für den Zeitraum 02.01.2006 bis 31.12.2011 ausgeschrieben. Der Bekanntmachung war zu entnehmen, dass eine Unterteilung der zu erbringenden Leistungen in Lose vorgesehen ist. Die Bieter wurden darauf hingewiesen, dass Nebenangebote/Alternativvorschläge berücksichtigt werden.

2

Hinsichtlich der geforderten Nachweise zur Beurteilung der Eignung wurden verschiedene Angaben und Unterlagen gefordert, die mit dem Angebot vorzulegen waren. Dabei wurde darauf hingewiesen, dass zur Beurteilung der Eignung ggf. die Eignung konzernverbundener Unternehmen berücksichtigt wird.

3

Hinsichtlich des Einsatzes von Nachunternehmern war gefordert:

4

Art und Umfang der durch Nachunternehmer auszuführenden Leistungen sowie die vorgesehenen Nachunternehmer zu benennen.

5

Die von den Bietern geforderten Unterlagen waren auch für Nachunternehmer vorzulegen; die Eignung war für den Leistungsbestandteil nachzuweisen, den der Nachunternehmer angebotsgemäß übernehmen soll. Nachunternehmer ohne EFB-Anerkennung konnten für die Durchführung von Containertransporten vorgesehen werden.

6

Zuschlagskriterium sollte nur der niedrigste Preis sein.

7

Hinsichtlich der Wertung von Nebenangeboten zu Los 1 war in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes unter 3.5 festgelegt, dass Nebenangebote bei der Sperrmüllabfuhr zulässig sind, bei denen der Bieter Altholz aufgrund getrennter Sammlung und Sortierung einer separaten Verwertung zuführt und nur den Rest in die TRV fährt. Hinsichtlich der Wertung wird wörtlich festgelegt:

"Bei der Bewertung solcher Nebenangebote kommt ein Ansatz in Höhe von 150 EUR/t an ersparten Aufwendungen für die Müllverbrennung zum Tragen.

Ob aufgrund vertraglicher Bindungen auf ein solches Nebenangebot zugeschlagen werden kann, kann erst nach Beurteilung des Einzelfalls geklärt werden."

8

Aufgrund von Anfragen und Rügen der Bieter, u.a. der Antragstellerin, wurden insgesamt drei Bieterrundschreiben versandt.

9

Bei der Angebotseröffnung am 12.10.2004 ergab sich, dass von den insgesamt 34 Firmen, die die Angebotsunterlagen angefordert hatten, 16 Bieter Angebote eingereicht hatten. Die Antragstellerin hatte alle drei Lose bedient, die Beigeladene die ersten beiden Lose. Für das hier streitbefangene Los 1 hatten insgesamt neun Bieter ein Angebot eingereicht. Die Antragstellerin hat die zu erbringenden Leistungen für 1.390.091 EUR/a angeboten, zwei Nebenangebote und noch ein losübergreifendes Nebenangebot eingereicht. Die Beigeladene hatte die zu erbringenden Leistungen für 1.328.600 EUR/a angeboten und noch ein Nebenangebot eingereicht.

10

In der Vergabeakte ist ein ausführlicher Vergabevermerk des mit der Wertung beauftragten Büros vom 22.12.2004 enthalten. Dort wurde u.a. festgehalten, dass mehrere Bieter zu Los 1 Nebenangebote unterbreitet hätten. Wörtlich wird festgehalten:

"... garantiert, dass aus der erfassten Menge 30% Holz aussortiert und einer gesetzeskonformen Verwertung zugeführt wird.

... bietet als Nebenangebot 1 an, den Restsperrmüll zu sortieren und garantiert aufgrund einer Mengenbilanz eine Verwertungsquote von 65% des Inputmaterials (64% Holz- und Holzwerkstoffe, 1% Restmetall).

Das Nebenangebot 2 von ... umfasst dagegen die Übernahme des gesamten Restsperrmülls."

11

Das Nebenangebot der Beigeladenen und das Nebenangebot 1 der Antragstellerin wurde jeweils für zulässig erklärt. Diese Nebenangebote wurden entsprechend der Festlegung in den Verdingungsunterlagen mit einem Bonus in Höhe 150 EUR/t x Prozentsatz x 4.200 t/a brutto bewertet, d.h. mit 189.000 EUR/a (Beigeladene) und 409.500 EUR/a (Antragstellerin). Das Nebenangebot 2 der Antragstellerin wurde als unzulässig gewertet.

12

Bei der fachtechnischen Prüfung wurde festgehalten, dass sowohl das Konzept der Antragstellerin als auch der Beigeladenen deutlich mache, dass sie über die Fachkunde zum Betrieb einer solchen Annahmestelle verfügten. Beide Bieter hätten auch ein Ident-System von Envicomp vorgesehen und dargestellt. Hinsichtlich der technischen Konzepte für die Sperrmüllsortierung bestanden zum Nebenangebot der Beigeladenen keine Bedenken. Zum Nebenangebot der Antragstellerin wurde vermerkt, dass der garantierte Prozentsatz aus abfallwirtschaftlicher Sicht fragwürdig erscheine. Letztendlich würde die Antragstellerin den Auftraggeber wirtschaftlich so zu stellen haben, als wäre die Garantie erreicht worden.

13

Bei der formalen Wertung der Angebote wurde u.a. niedergelegt, dass zum Nachunternehmer der Beigeladenen keine ausdrücklichen Angaben zu Umsätzen mit ähnlichen Leistungen gemacht wurden, da die Firma bisher keine ähnlichen Leistungen im engeren Sinne erbringe und die im weiteren Sinne ähnlichen Leistungen durch den Gesamtumsatz ausgedrückt seien (Seite 25 des Vergabevermerks). Zu diesem Punkt wurde abschließend festgehalten, dass bei dem Aufklärungsgespräch alle offenen Fragen geklärt worden seien.

14

Hinsichtlich der Bietereignung wurde zum Angebot der Beigeladenen festgehalten, dass bei der Abfuhr die Firma ... wesentliche Teile entsorgen werde. Die Gestellung von Fahrzeugen und Behältern solle komplett durch die Beigeladene selbst erfolgen. Im Bietergespräch stellte die Beigeladene klar, dass durch sie die gesamte Planung, also die Tourenplanung, die Abholplanung einschließlich Feiertagsverschiebung, die Abrechnungen und die Ansprechpartner geleistet werde. Darüber hinaus werde ein Mitarbeiter mindestens für ein halbes Jahr bei der Firma ... die Disposition aufbauen bzw. unterstützen. Außerdem solle auf dem Betriebsgelände ... die Annahmestelle eingerichtet werden und die Sperrmüllsortierung (Nebenangebot) erfolgen.

15

Bezüglich der Fachkunde wurde für den von der Beigeladenen zu beauftragenden Nachunternehmer festgehalten, dass er nur wenig entsprechende Erfahrung besitze und das EFB-Zertifikat für Einsammeln/Beförderung für beide (Beigeladene und Nachunternehmerin) aber vorläge. Der Nachunternehmer hat ein Zertifikat für das Lagern einiger gefährlicher Stoffe (AS 17 04 10 und 20 01 33) sowie für Behandeln sperrmüllähnlicher Abfälle (AS 15 01 01 - 05).

16

Ferner wird wörtlich festgehalten:

"Hinsichtlich der Zuverlässigkeit des vorgesehenen Nachunternehmers ... sind ebenfalls keine Zweifel ersichtlich.

Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unternehmens ist sicher beschränkt; dies ist aber unschädlich, da die wesentlichen Anschaffungen (Fahrzeuge und Behälter) durch ... erfolgen sollen. Die technische Leistungsfähigkeit ist insofern gegeben, als dass ... ein Betriebsgelände mit Waage in ... besitzt, von dem aus die Leistung erbracht werden soll. Für das Gelände besteht eine Genehmigung nach BImSchG. Dass in der Sortierhalle ohne größere Maßnahmen auch Holz aus Sperrmüll aussortiert werden kann, begegnet ebenfalls keinen Bedenken.

Die Fachkunde hinsichtlich der Sammlung ist bei ... kaum gegeben; jedoch hat ... klargestellt, dass sie das Know-how einbringen werde. Die Situation ist also ähnlich, wie wenn ... eine neue Niederlassung in ... einrichten würde; auch diese hätte zunächst kein Know-how, würde aber von der Unternehmensleitung unterstützt und in die Aufgabe hineingeführt.

Die Fachkunde hinsichtlich des Lagerns einiger gefährlicher Stoffe und hinsichtlich des Behandelns von diversen Verpackungen ist durch das EFB-Zertifikat bestätigt, so dass eine Erweiterung des Betriebes auf das Lagern von E-Schrott und die Sortierung von Sperrmüll keinen Bedenken begegnet."

17

Da hinsichtlich der Beigeladenen selbst keine Bedenken bestanden, wurde insgesamt festgehalten, dass die Eignung der Beigeladenen und des zu beauftragenden Nachunternehmers gegeben sei.

18

Zur Frage der Eignung der Antragstellerin wurde festgehalten, dass ihre Eignung als bisherige Auftragnehmerin außer Frage stehe. Die Eignung des von ihr zu beauftragenden Nachunternehmers für die Sperrmüllsortierung stehe ebenfalls nicht in Frage, da das Unternehmen Entsorgungsfachbetrieb sei und eine große Sperrmüllaufbereitungsanlage betreibe.

19

In der 3. Wertungsstufe sah das beauftragte Büro keine Veranlassung für eine Preisüberprüfung, da die gewerteten Nebenangebote der Antragstellerin und der Beigeladenen nur 1% auseinander lagen.

20

Abschließend wurde für Los 1 wörtlich festgehalten:

"Die fachtechnische Prüfung der Konzepte für Abfuhr und Annahmestellen ergab keine durchgreifenden Bedenken. Hinsichtlich der Sperrmüllsortierung wurden zur Klärung offener Fragen Bietergespräche mit ... und ... durchgeführt. Die Prüfung der Angebote auf die zwingenden Ausschlussgründe der VOL/A ergab keine Bedenken. Hinsichtlich der Vollständigkeit der Angebote ergab sich Aufklärungsbedarf bei ..., welcher im Bietergespräch geklärt wurde.

Die Bietereignung von ... ist gegeben; die Eignung von ... - einschl. des vorgesehenen Nachunternehmers ... - ... wurde ebenfalls bejaht.

Das Angebot ... ist nicht ungewöhnlich niedrig, so dass eine Preisüberprüfung nicht erforderlich war.

Das wirtschaftlichste Angebot zu Los 1 ist das Nebenangebot der Fa. .... Es wird empfohlen, hierauf den Zuschlag zu erteilen."

21

Nachdem das zuständige RPA unter Bezugnahme auf die beigefügten Memoranden der das Verfahren in rechtlicher Sicht betreuenden Rechtsanwälte keine offenkundigen Lücken und Fehlbeurteilungen festgestellt hat, stimmte der zuständige Ausschuss des Auftraggebers der empfohlenen Vergabe an die Beigeladene am 21.01.2005 zu.

22

Mit Schreiben vom 21.01.2005 informierte der Auftraggeber die Antragstellerin gem. § 13 VgV, dass er beabsichtige, bezüglich des Loses 1 den Zuschlag auf das Nebenangebot der Beigeladenen zu erteilen. Er informierte sie auch, dass er bei Nebenangeboten neben dem Angebotspreis auch eine Gutschrift für ersparte Aufwendungen berücksichtigt habe. Ferner teilte er ihr das niedrigste und höchste Bewertungsergebnis brutto für ein Jahr mit. Auf das Hauptangebot und das Nebenangebot 1 der Antragstellerin konnte der Zuschlag nicht erteilt werden, da ein niedrigeres Nebenangebot vorlag.

23

Mit Anwaltsschriftsatz vom 27.01.2005, eingegangen per Telefax beim Auftraggeber am selben Tage, rügte die Antragstellerin diese Entscheidung des Auftraggebers. Sie vertritt die Auffassung, dass die Beigeladene kein wertungsfähiges und niedrigeres Nebenangebot abgegeben habe. Zur Begründung ihrer Auffassung führt sie aus, dass die Beigeladene nicht das geforderte Wiege-Identsystem angeboten habe und ihren Systemlieferanten nicht konkret benannt habe.

24

Ferner sei nicht bekannt, welche Wertungskriterien der Auftraggeber bei der Wertung der Nebenangebote angelegt habe. In den Verdingungsunterlagen sei ferner festgelegt:

"Ob aufgrund vertraglicher Bindungen auf ein solches Nebenangebot (Sperrmüll) zugeschlagen werden könne, kann erst nach Beurteilung des Einzelfalls geklärt werden."

25

Dieser Formulierung müsse sie entnehmen, dass nach Abgabe der Nebenangebote eine besondere Überprüfung des jeweiligen Einzelfalls erfolgen solle. Dabei bleibe offen, welche Kriterien der Auftraggeber angewandt habe.

26

Die Antragstellerin geht auch davon aus, dass es sich bei dem favorisierten Nebenangebot der Beigeladenen um ein Unterangebot handelt. Als bisherige Auftragnehmerin konnte und habe sie aufgrund des "Platzvorteils" äußerst knapp kalkuliert, so dass jedes Angebot, das ihr Angebot unterschreitet, unauskömmlich sei.

27

Nachdem der Auftraggeber mit Schreiben vom 28.01.2005 auf die Rüge geantwortet hatte, hat die Antragstellerin mit Anwaltsschriftsatz vom 02.02.2005, eingegangen bei der Vergabekammer am selben Tage, die Vergabekammer angerufen.

28

Sie begründet ihren Nachprüfungsantrag mit der mangelnden technischen Leistungsfähigkeit der Beigeladenen und vermutet, dass diese nicht das geforderte Ident-System der Firma Envicomp angeboten habe. Ferner begründet sie ihren Antrag damit, dass eine Willkürentscheidung des Auftraggebers mit einer Fehlbewertung der Angebote vorliege. So müsse die Beigeladene einen viel höheren aussortierbaren Altholzanteil garantiert haben als sie, der dann aber nicht plausibel sein könne.

29

Ferner habe der Auftraggeber in Teil I, Ziffer 3.5 (Mitte) festgelegt, dass ein Zuschlag auf ein Nebenangebot einer besonderen Überprüfung bedürfe. Er habe sich also vorbehalten, den Zuschlag auf ein Nebenangebot überhaupt zu erteilen. Damit sei der Willkür in der Ausschreibung Tür und Tor geöffnet. Der Auftraggeber habe damit gegen sein eigenes Regelwerk verstoßen.

30

Nach Durchführung der eingeschränkten Akteneinsicht macht die Antragstellerin weitere Verstöße gegen Vergaberecht geltend. Dabei ließ sie ihre bisher vorgetragenen Rügen zunächst fallen bzw. erklärte, dass sich die Vergabekammer nicht weiter mit diesen beschäftigen müsse. In einem der nachfolgenden Schriftsätze erklärte sie, dass sie ihre Rügepunkte doch aufrecht erhalten wolle. Sie macht letztendlich geltend:

31

Sie weist darauf hin, dass die Beigeladene die Firma ... als Nachunternehmerin einsetzen wolle. Diese Firma sei jedoch erst nach Ablauf der Angebotsfrist im Handelsregister eingetragen worden. Die Firma ..., für die ein Zertifikat vorgelegt worden sei, sei jedoch mit Wirkung auf den 30.06.2003 abgemeldet worden.

32

Das einzusetzende Nachunternehmen, die Firma ..., könne keine Referenzen vorlegen, aus denen sich ergibt, dass sie schon ähnlichen Leistungen ausgeführt habe. Diese Firma existiere erst seit Dezember 2004, auch wenn die Anmeldung wegen Neuerrichtung rückwirkend zum 01.07.2003 erfolgt sei. Vorerfahrungen des Herrn ... hätten keinen Zählwert. Dabei sei zu berücksichtigen, dass das Nachunternehmen nicht, wie von dem Auftraggeber angenommen, nur 6,5% der Leistung zu erbringen habe, sondern fast 100%. Das Know-how der Beigeladenen als Hauptauftragnehmerin sei jedoch nicht auf das Nachunternehmen transferierbar. Ein Know-how-Transfer auf das Nachunternehmen, die Firma ..., sei offenbar auch gar nicht von der Beigeladenen geplant. Die Beigeladene lehne eindeutig die Errichtung einer Niederlassung ab und lasse das einzusetzende Nachunternehmen, die Firma ..., die Leistung erbringen.

33

Sie vertritt die Auffassung, dass das von der Beigeladenen für die Firma ... vorgelegte EFB-Zertifikat nicht auf die Nachunternehmerin, Firma ..., übertragbar sei, auch wenn Herr ... die Aktivitäten seines Vaters ... übernommen habe. Selbst ein Betriebsübergang führe bei einzelkaufmännischen Unternehmen nicht zum Übergang des EFB-Zertifikats. Bei einem Wechsel des Firmeninhabers sei ein neues Zertifikat erforderlich. Die vorhandenen Zertifikate des Vaters seien jedoch nicht auf den Sohn übergegangen, so dass die von der Beigeladenen einzusetzende Nachunternehmerin, die Firma ..., nicht die Mindestanforderungen erfülle, die an die Eignung gestellt werden. Die Firma ... besitze keine Zulassung als Entsorgungsfachbetrieb. Insoweit wäre das Angebot der Beigeladenen zwingend von der weiteren Wertung auszuschließen gewesen.

34

Sie geht davon aus, dass die Beigeladene Unterlagen erst zum Bietergespräch vorgelegt habe, die bereits bei Angebotsabgabe vorzulegen gewesen seien.

35

Ferner geht sie davon aus, dass die Beigeladene in ihrem Nebenangebot zum Sperrmüll nur einen Prozentsatz von 30% vorgesehen, diesen jedoch nicht garantiert habe.

36

Im Übrigen habe der Auftraggeber in der Ausschreibung offen gelassen, ob aufgrund vertraglicher Bindungen auf ein Nebenangebot (Sperrmüll) zugeschlagen werden könne. Wertungskriterien habe er nicht bekannt gegeben.

37

Die Antragstellerin geht auch davon aus, das die Beigeladene selbst nicht leistungsfähig sei, da sie im Bereich der Müllabfuhr auf das Know-how der Firma ... zurückgreifen müsse. Der Auftraggeber habe es versäumt, die Eignung zu überprüfen. Er habe sich damit zufrieden gegeben, dass die Eignung wegen der Konzernzugehörigkeit gegeben sei.

38

Soweit der Auftraggeber davon ausgeht, dass sie ins Blaue hinein Behauptungen aufgestellt habe, sei dies nicht zutreffend. Bis zur Akteneinsicht habe sie keinen Hinweis gehabt, dass die Beigeladene ebenfalls das geforderte Ident-System angeboten habe.

39

Auch der Verdacht des Unterangebots sei absolut gerechtfertigt gewesen. Der geringe Abstand sei nur durch die Gutschrift von 150 EUR/t erreicht worden. Insoweit sei die Vermutung zwingend gewesen, dass man durch abstruse Sortierquoten eine größtmögliche Gutschrift erreichen wolle.

40

Sicherlich habe sie den Text der Ausschreibung nicht gerügt; ihr bliebe aber das Recht, die Willkürentscheidung im Einzelfall zu rügen.

41

Die Antragstellerin beantragt,

  1. 1.

    den Antragsgegner zu verpflichten, die Fa. ...x vom Vergabeverfahren betr. die Entsorgungsdienstleistungen für den Landkreis ..., bezogen auf das Los 1 der Ausschreibung, auszuschließen, hilfsweise dem Antragsgegner aufzugeben, die Nebenangebote der Fa. ... und der Antragstellerin neu zu bewerten;

  2. 2.

    Akteneinsicht;

  3. 3.

    dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen;

  4. 4.

    festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war;

  5. 5.

    Zustellung dieses Antrages;

  6. 6.

    erweiterte Akteneinsicht nach der mündlichen Verhandlung, auch in das Angebot der Beigeladenen;

  7. 7.

    vorsorglich Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung und erneute Terminanberaumung.

42

Der Auftraggeber beantragt,

  1. 1.

    den Antrag abzuweisen,

  2. 2.

    festzustellen, dass es für den Antragsgegner erforderlich war, einen Bevollmächtigten hinzuzuziehen,

  3. 3.

    den Antrag auf erweiterte Akteneinsicht abzulehnen.

43

Der Auftraggeber tritt den Behauptungen und Rechtsauffassungen der Antragstellerin entgegen.

44

Der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, soweit die Antragstellerin eine unzureichende bzw. widersprüchliche Angabe der Kriterien für die Einzelfallprüfung und wirtschaftliche Bewertung von Nebenangeboten geltend mache. Die Antragstellerin habe vielmehr "ins Blaue hinein" ohne jeden Anhaltspunkt behauptet, dass die Beigeladene nicht das geforderte Ident-System angeboten habe. Gleiches gelte auch für einen vermeintlich höher garantierten Altholzanteil im Sperrmüll, die rein spekulative Annahme eines Unterangebotes und den haltlosen Vorwurf der nicht bekannt gemachten Wertungskriterien. Es könne nicht zulässig sein, dass Bieter ohne konkrete Anhaltspunkte für einen Vergabeverstoß ein Nachprüfungsverfahren anstrengen, in der Hoffnung, bei der Akteneinsicht konkrete Verstöße zu finden. Außerdem seien die geltend gemachten Verstöße offensichtlich haltlos.

45

Der Nachprüfungsantrag sei jedenfalls unbegründet. Er führt dazu aus:

46

In Bezug auf den Einsatz der Fa. ... als Nachunternehmerin unterscheide die Antragstellerin offenbar nicht zwischen der Handelsfirma i.S.d. HGB und dem Betrieb eines Gewerbes i.S.d. Gewerbeordnung. Soweit die Antragstellerin den Schluss ziehe, dass die Handelsfirma ... nach der Gewerbeabmeldung nicht mehr existiere, sei dies unzutreffend.

47

Soweit die Antragstellerin bezweifele, dass ein Know-how-Transfer überhaupt stattfinde, verweist der Auftraggeber auf seine Feststellungen im Vergabevermerk. Die Aufgabe der Nachunternehmerin bestehe ausschließlich darin, die Touren nach den Vorgaben der Beigeladenen zu fahren.

48

Soweit die Antragstellerin den von ihm angenommenen Prozentsatz beanstande, weist er darauf hin, dass die Angabe sich lediglich auf den Leistungsteil bei der Sperrmüllsortierung bezog. Der Auftraggeber stellt ferner klar, dass der Einsatz von Personal mit TRGS-Ausbildung keine Annahme sei und verweist auf die Anlage zu 4.4 - Teilleistung Annahmestelle des Angebotes der Beigeladenen.

49

Die Beigeladene habe bei der Angebotsabgabe auf die Unternehmensverhältnisse von ... hingewiesen. Zusätzlich habe sie ein EFB-Zertifikat der Fa. ..., die Gewerbeanmeldung für ... mit "Beginn der angemeldeten Tätigkeit 1. Juli 2003"; Anmeldung zum Handelsregister für ... vom 04.10.2004 vorgelegt. Die vorgelegten EFB-Zertifikate seien ausreichend, da das Handelsgesellschaft, für das sie ausgestellt worden seien, als Rechtsträger fortbestehe.

50

Soweit die Antragstellerin die Auffassung vertritt, dass das EFB-Zertifikat für das Nachunternehmen nicht vom Vater auf den Sohn übertragbar sei, komme es nicht darauf an, ob es sich bei der Nachunternehmerin vor der Eintragung ins Handelsregister um ein Handelsgewerbe handelt oder nicht. In § 8 Abs. 1 der Entsorgungsfachbetriebsverordnung (EfbV) sei festgelegt, dass der Betriebsinhaber zuverlässig sein müsse. Ferner sei in § 8 Abs. 3 EfbV geregelt, dass bei einem Wechsel ein Führungszeugnis und eine Auskunft aus dem Gewerbezentralregister vorzulegen sei. Insoweit ergäbe sich aus der EfbV, dass nicht der Betriebsinhaber sondern der Betrieb zertifiziert sei.

51

Nachgereicht habe die Beigeladene unaufgefordert die Eintragung der ... vom 21.12.2004 und das EFB-Zertifikat der Fa. ... mit einer Gültigkeit bis zum 21.03.2006.

52

Auch habe die Antragstellerin kein wirtschaftlicheres Angebot abgegeben. Sie spekuliere hier unzutreffend über den von der Beigeladenen garantierten Prozentsatz der Aussortierung und Verwertung des Altholzes sowie über die dem Angebot der Beigeladenen zu Grunde gelegte Tonnage. Sie, die Antragstellerin, habe einen mehr als doppelt so hohen Anteil an aussortiertem Altholz garantiert als die Beigeladene, so dass die Quote der Beigeladenen im Gegensatz zu der der Antragstellerin sofort plausibel gewesen sei. Hinsichtlich der Berücksichtigung der angesetzten Gutschriften verweist der Auftraggeber auf seine Verdingungsunterlagen, in denen er die Formel bekannt gegeben habe. Insoweit habe er auch die Wertungskriterien für die Nebenangebote bekannt gegeben. Sie seien für die Prüfung der Zulässigkeit von Nebenangeboten auch nicht offen geblieben. Die vertragliche Ausgangslage mit der ... AG habe er in den Verdingungsunterlagen dargestellt.

53

Die von der Antragstellerin vorgetragene Annahme, dass die Beigeladene nicht leistungsfähig sei, da sie nicht das geforderte Ident-System angeboten habe, sei spekulativ und beruhe auf unzutreffenden Annahmen. An der von ihm geprüften Leistungsfähigkeit der Beigeladenen bestünden keine Zweifel. Da die Beigeladene zu einem Konzernverbund gehöre, könne sie sich in diesem Fall auch dessen Eignung anrechnen lassen.

54

Die Beigeladene beantragt,

  1. 1.

    den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 02.02.2005 einschließlich der dort gestellten Einzelanträge zu 1. und 3. zurückzuweisen;

  2. 2.

    der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen;

  3. 3.

    festzustellen, dass es für die Beigeladene erforderlich war, ihre Bevollmächtigten hinzuzuziehen;

  4. 4.

    den Antrag der Antragstellerin auf erweiterte Akteneinsicht abzulehnen;

  5. 5.

    erweiterte Akteneinsicht in das Angebot der Antragstellerin, falls dieser Akteneinsicht in ihr Angebot gewährt wird.

55

Die Beigeladene unterstützt den Vortrag des Auftraggebers. Auch sie hält den Nachprüfungsantrag für unzulässig, jedenfalls aber in allen Punkten für unbegründet.

56

Hinsichtlich der Einbindung des Nachunternehmens ... in den Auftrag weist sie darauf hin, dass die Firma zunächst unter dem Namen des früheren Inhabers weiter geführt wurde. Zu Recht war daher auch das Zertifikat auf die Firma ... ausgestellt. Zwischenzeitlich sei der Sohn Inhaber des Betriebes, so dass nunmehr bezüglich der neuen Firmenbezeichnung ein korrigiertes Zertifikat ausgestellt wurde.

57

Sie weist auch darauf hin, dass die Zertifizierung immer nur den gegenwärtigen Bestand eines Unternehmens umfasst und nicht solche Tätigkeiten und Standorte, die erst übernommen werden sollen. Andernfalls könne sich nur der bisherige Auftragnehmer erfolgreich bewerben. Vor diesem Hintergrund gehe der Vortrag der Antragstellerin im Hinblick auf angeblich fehlende Abfallschlüssel fehl.

58

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Vergabeakte, die Schriftsätze der Beteiligten und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 01.03.2005 Bezug genommen.

59

II.

Der Antrag auf Nachprüfung des Vergabeverfahrens ist unzulässig.

60

Zwar ist die Vergabekammer Lüneburg zuständig. Bei dem Auftraggeber handelt es sich um eine Gebietskörperschaft und somit um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gem. § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag betreffend die Entsorgung von Abfällen. Bereits der Wert des hier streitbefangenen Loses 1 - Restmüll-, Biomüll-, Sperrmüll- sowie Weihnachtsbaumabfuhr (Gestellung von Behältern, Sammlung und Transport) sowie Einrichtung und Betrieb einer Annahmestelle für Elektro-Altgeräte etc. - für den Zeitraum 01.01.2006 bis 31.12.2011 übersteigt deutlich den Schwellenwert von 200.000,00 EUR. Nach dem Ergebnis der streitbefangenen Ausschreibung betragen die Jahreskosten unter Zugrundelegung des vom Auftraggeber als niedrigstes Angebot zu Los 1 ermittelten Nebenangebotes der Beigeladenen (Bewertungsergebnis brutto) mindestens 1.232.291,00 EUR, d. h. über die gesamte Laufzeit 7.393.746,00 EUR.

61

Die Antragstellerin ist aber mit einer erhobenen Rüge gemäß § 107 Abs. 3 S. 1 GWG präkludiert (im Folgenden 1.). Im Übrigen ist sie nicht antragsbefugt gem. § 107 Abs. 2 S. 1 GWB, da sie als Bieterin zwar ein Interesse am Auftrag hat, jedoch mit den von ihr vor der Akteneinsicht erhobenen Rügen keine Verletzung von Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften schlüssig geltend gemacht hat bzw. diese gar nicht erst zum Gegenstand des Verfahrens gemacht hat (im Folgenden 2.). Eine Prüfung der Begründetheit der weiteren erhobenen Rügen durch die Vergabekammer ist damit ausgeschlossen (im Folgenden 3.).

62

1.

Die Antragstellerin ist zunächst nur zum Teil ihrer Pflicht gem. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nachgekommen, vor Anrufung der Vergabekammer die behaupteten Verstöße gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren selbst gegenüber dem Auftraggeber unverzüglich nach positiver Kenntnisnahme zu rügen. Soweit der Wertungsvorgang und die Entscheidung des Auftraggebers betroffen sind, ist die Rüge rechtzeitig erhoben, soweit es um die Klauseln zur Wertung der Nebenangebote zu Los 1 bei der Sperrmüllabfuhr geht, verspätet. Der Vorhalt der Antragstellerin, die Wertungskriterien seien unklar und es sei vergaberechtswidrig, sich vor dem Zuschlag auf ein Nebenangebot eine Einzelfallprüfung vorzubehalten, ist wegen Verspätung gemäß § 107 Abs. 3 S. 1 GWB präkludiert. Diese Rüge hätte unmittelbar nach Sichtung der Ausschreibungsunterlagen erhoben werden müssen. Die Wertungskriterien für Nebenangebote waren den Verdingungsunterlagen Teil I auf Seite 7 zu entnehmen. Es trifft auch nicht zu, wie die Antragstellerin behauptet, dass der Zuschlag auf ein Nebenangebot nunmehr mit dem Makel der Willkürlichkeit behaftet sei und daher jederzeit eine Rüge erhoben werden konnte. Alle für eine Rüge erforderlichen Informationen waren im Ausschreibungstext enthalten, doch offenbar hatte sich die Antragstellerin zunächst mit dieser Formulierung abgefunden.

63

2.

Die Antragstellerin behauptet weiterhin, dass der Auftraggeber in vermeintlich vergaberechtswidriger Weise das Nebenangebot der Beigeladenen als wirtschaftlichstes Angebot ermittelt hat, obwohl dieses Angebot nach Auffassung der Antragstellerin unter anderem mangels Eignung des von der Beigeladenen angebotenen Wiege- und Identsystems gem. § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A und wegen unangemessen niedrigen Angebotspreises gem. § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A auszuschließen sei. Voraussetzung für die Antragsbefugnis gem. § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das Antrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass die Antragstellerin diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 107, Rn. 52). Die Antragstellerin hat ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis im Ergebnis nicht darlegen können. Die diesbezüglichen Anforderungen oder die Darlegungslast dürfen zwar nicht überspannt werden (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, § 107, Rn. 677), da das tatsächliche Vorliegen der Rechtsverletzung vielmehr eine Frage der Begründetheit ist (vgl. OLG Celle, Beschluss v. 24.11.1999, Az. 13 Verg 7/99). Der Antragstellerin ist aber nicht gelungen, mit den von ihr erhobenen Rügen einen Einstieg ins Nachprüfungsverfahren zu finden. Sie hat nicht darlegen können, dass auch nur die entfernte Möglichkeit besteht, dass einer der behaupteten Vergaberechtsverstöße ursächlich für eine Verletzung ihrer Rechte ist. Die Antragsbefugnis fehlt, wenn ein aus der jeweils plausibel behaupteten Rechtsverletzung folgender wirtschaftlicher Nachteil offensichtlich und eindeutig nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen ist (Saarländisches OLG, Beschluss vom 13.11.2002, Az.: 5 Verg 1/2).

64

Die Antragstellerin hat - von der präkludierten Rüge abgesehen - eine Reihe von Behauptungen aufgestellt, mit der Hoffnung, mindestens hinsichtlich einer "ins Schwarze zu treffen". Soweit die Antragstellerin behauptet, die Beigeladene habe nicht das geforderte Wiege- und Identsystem der Fa. Envicomp angeboten, obgleich die Beigeladene eben dies System anbietet, bietet diese Rüge keinen Einstieg in die Begründetheit des Nachprüfungsantrages, da diese Annahme ausweislich des angebotenen Systems unzutreffend ist.

65

Auch hat die Antragstellerin "ins Blaue hinein" vermutet, die Beigeladene habe eine noch höhere Sortierquote beim Sperrmüll als die von ihr garantierten 65 % angesetzt, was sich jedoch nach entsprechender Einsicht in das Angebot der Beigeladenen mit garantierten 30 % nicht nur als falsch, sondern sogar als genau umgekehrt erwies.

66

Schließlich hat die Antragstellerin im an den Auftraggeber gerichteten Rügeschriftsatz vom 27.01.2005 behauptet, das Angebot der Beigeladenen sei nicht auskömmlich. Diese Rüge hat sie in ihrem Antragsschriftsatz vom 02.02.2005 nicht angeführt, so dass sie nicht Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens geworden ist. Auch fehlt es an einer substantiierten Begründung dieses Vortrages gemäß § 108 Abs. 2 GWB. Und schließlich entbehrt bei einer preislichen Differenz von lediglich ca. 1 % zwischen dem gewerteten Nebenangebot der Antragstellerin und dem der Beigeladenen auch dieser Vorhalt jeglicher Grundlage, selbst unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Antragstellerin bisherige Auftragsinhaberin ist. Der geringe Preisunterschied zwischen ihrem Nebenangebot und dem der Beigeladenen war der Antragstellerin auch ohne weiteres ersichtlich. Sie hätte lediglich das in dem Informationsschreiben gemäß § 13 VgV auch veröffentlichte niedrigste Bewertungsergebnis im Kontext mit den in den Verdingungsunterlagen bekannt gemachten Wertungskriterien für Nebenangebote betrachten müssen. In diesem Fall hätte die Antragstellerin festgestellt, dass ihr gewertetes Nebenangebot mit 1.232.291,00 EUR/a vom Auftraggeber hätte bewertet werden müssen und auch bewertet worden war.

67

Demnach haben sich alle weiteren von der Antragstellerin erhobenen Rügen eindeutig als falsche Vermutungen erwiesen. Nunmehr stützt sie sich nach Einsicht der Akten auf die mangelnde Eignung des von der Beigeladenen vorgesehenen Subunternehmers und der Beigeladenen selbst und trägt vor, dass der Betriebsnachfolger nach Wechsel des Betriebsinhabers über kein EFB-Zertifikat verfüge, weil dieses auf den Vorgänger ausgestellt sei. Entsprechend führt die Antragstellerin selbst - bevor sie in einem späteren Schriftsatz alle Rügen ausdrücklich aufrecht erhält - in ihrem Schriftsatz vom 15.02.2005 aus:

"Der Vorhalt mangelnder Leistungsfähigkeit des von ...x angebotenen Identsystems wird fallen gelassen, vorausgesetzt ... hat das Envicomp-System angeboten. Mit unseren weiteren bisherigen Rügen wird sich die Vergabekammer nicht weiter beschäftigen müssen, wenn sich unsere Vermutung bewahrheitet, dass das EFB-Zertifkat schlichtweg fehlt, was der Vergabestelle nicht aufgefallen ist (wäre)."

68

Noch später, 9 bzw. 10 und 14 Tage nach erfolgter Akteneinsicht am 14.02.2005, rügt die Antragstellerin, dass in dem für den Subunternehmer vorgelegten EFB-Zertifikat wichtige Abfallschlüssel fehlten und dass zudem die Aufgabenteilung zwischen Beigeladener und Subunternehmer im Angebot der Beigeladenen nicht deutlich geworden sei.

69

Die Rügeobliegenheit verlangt jedoch, dassjeder einzelne (wirklich geschehene oder vermutete) Vergaberechtsverstoß, den der Antragsteller zum Gegenstand der Nachprüfung machen will, gerügt werden muss (Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, § 107 GWG Rdnr. 1186, 1. Vergabekammer des Bundes beim Bundeskartellamt, Beschluss vom 26.02.2003, Az.: VK1-07/03).

70

Die Vergaberechtsverstöße, die die Antragstellerin nunmehr - weitgehend zusätzlich durch Verspätung präkludiert - verfolgt, hat sie in ihrem Antrag nicht gerügt, vielmehr Mutmaßungen formuliert, damit ein Vergabenachprüfungsverfahren eingeleitet und die Vergabe hemmende Zuschlagssperre ausgelöst wird. Es ist ihr im Ergebnis nicht gelungen, mit einer der im Antrag geäußerten Rügen substantiiert darzulegen, dass die Möglichkeit bestand, dass die angeführten, vermeintlichen Vergaberechtsverstöße in irgendeiner Weise zur Verletzung ihrer Rechte geführt haben. Demnach fehlt ihr die erforderliche Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 S. 1 GWB. Die Rügen, die das Fehlen von Abfallschlüsseln im EFB-Zertifikat des Subunternehmers und die Aufgabenteilung zwischen Beigeladener und Subunternehmer zum Gegenstand haben, sind überdies durch Verspätung präkludiert, da sie nicht unmittelbar im Anschluss an die Akteneinsicht, sondern 9 bzw. 10 und 14 Tage danach in dem dritten, vierten und fünften Schriftsatz erhoben wurden. Auch in dem Fall, dass ein Unternehmen erst im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens Kenntnis von weiteren Vergaberechtsverstößen erhält, ist es erforderlich, den erkannten Vergaberechtsverstoß unmittelbar und unverzüglich vor der Vergabekammer geltend zu machen (OLG Frankfurt, Beschluss v. 24.06.2004 Az.: 11 Verg 15/04). Entsprechend war der Antrag auf erweiterte Akteneinsicht, der sich auf die im Angebot der Beigeladenen dargelegte Aufgabenteilung bezog, abzulehnen.

71

3.

Es kommt nicht darauf an, dass der Anlass für die aktuellen Rügen zur Eignung des Subunternehmers der Beigeladenen bzw. der Eignung der Beigeladenen selbst für die Antragstellerin erst bei Einsicht in die Akten erkennbar war. Denn mangels Zulässigkeit des Antrages ist ein Einstieg in die Prüfung der Begründetheit weiterer etwaiger Vergaberechtsverstöße ausgeschlossen. Bei einem Vortrag "ins Blaue hinein" ist die Vergabekammer von der Notwendigkeit einer Sachaufklärung von Amts wegen gemäß § 110 Abs. 1 GWB entbunden (1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen beim Regierungspräsidium Leipzig, Beschluss vom 24.03.2003, Az.: 1/SVK/018 - 03).

72

Gleichwohl weist die Kammer darauf hin, dass die Antragstellerin auch im Rahmen der Begründetheit mit ihrem Begehren nicht durchdringen würde. Es bestand kein Anlass für die Vergabestelle, die Beigeladene mangels Eignung von der Wertung auszuschließen. Das für ihren Subunternehmer vorgelegte EFB-Zertifikat genügte den Anforderungen, obgleich es nach Wechsel des Betriebsinhabers vom Vater auf den Sohn zur Angebotsabgabe noch für den Entsorgungsfachbetrieb des Vaters ausgestellt war. Gemäß § 14 Abs. 1 der Verordnungüber Entsorgungsfachbetriebe (EfbV) wird das EFB-Zertifikat betriebsbezogen mit dem weiteren Anknüpfungspunkt des Betriebsinhabers erteilt. § 8 Abs. 3 EfbV stellt klar, dass bei einem Wechsel des Betriebsinhabers lediglich ein Führungszeugnis und eine Auskunft aus dem Gewerbezentralregister vorzulegen sind, ein neues Zertifikat damit nicht zwingend erforderlich ist. Zwischenzeitlich liegt auch das - zur Klarstellung - auf den Namen des neuen Betriebsinhabers umgeschriebene EFB-Zertifikat für den Betrieb des Subunternehmers mit identischer Nummerierung und Gültigkeitsdauer vor. Das vorgelegte EFB-Zertifikat ist auch inhaltlich ausreichend. Es umfasst die Tätigkeiten "Einsammeln und Befördern" sowie "Behandeln und Verwerten". Nach den Anforderungen der Ausschreibung kam es auf einzelne Abfallschlüssel des Zertifikats nicht an, sondern es waren ergänzend Referenzen heranzuziehen, so dass sich die Zertifizierung des Nachunternehmens im Wesentlichen zwar auf die ausgeschriebenen Tätigkeiten nicht aber auf die konkret zu entsorgenden, durch die Abfallschlüssel definierten Abfallarten bezieht. Überdies beziehen sich die einzelnen Abfallschlüssel eines vorhandenen Zertifikats notwendigerweise stets nur auf die vorhandene Ausstattung und die vorhandenen Betriebsabläufe einer Betriebsstätte. Auf zukünftig zuübernehmende Tätigkeiten kann sich ein Zertifikat im Detail noch gar nicht erstrecken, es sei denn, es soll bewusst der Bewerberkreis auf diejenigen Bieter beschränkt werden, die aus Tätigkeiten an anderen Standorten bereits ein Zertifikat über alle ausgeschriebenen Abfallarten innehaben. An der technischen Leistungsfähigkeit der Beigeladenen, die einem im Entsorgungssektor bekannten und erfahrenen Konzern angehört, besteht kein Zweifel.

73

Der Nachprüfungsantrag war gemäß § 107 Abs. 2 Satz 1 bzw. Abs. 3 Satz 1 GWB als unzulässig zurückzuweisen. Der vorsorgliche Antrag auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung und erneute Terminsanberaumung war demnach abzulehnen.

74

III.

Kosten

75

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB. Nach Art. 7 Nr. 5 des 9. Euro - Einführungsgesetzes (BGBl. 58/2001 vom 14.11.2001, S. 2992 ff.) vom 10.11.2001 werden die

76

DM-Angaben in § 128 GWB für die von der Vergabekammer festzusetzende Gebühr durch Angaben in Euro im Verhältnis 1 : 2 ersetzt, so dass die regelmäßige Mindestgebühr nunmehr 2.500 Euro, die Höchstgebühr 25.000 Euro bzw., in Ausnahmefällen, 50.000 Euro beträgt.

77

Es wird eine Gebühr in Höhe von 4.864,00 EUR gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

78

Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt nach dem Ergebnis der streitbefangenen Ausschreibung 1.244.849,00 EUR p. a., d. h. insgesamt 7.469.094,00 EURüber die gesamte Laufzeit des Vertrages. Dieser Betrag entspricht den Kosten nach dem rechnerisch geprüften Nebenangebot der Antragstellerin für das Los und damit ihrem Interesse am Auftrag.

79

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes vom 09.02.1999 in der z. Zt. gültigen Fassung vom 01.01.2003. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 EUR zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 25.000 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. EUR (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 -1998) gegenübergestellt. Bei einer gewerteten Angebotssumme von 7.469.094,00 EUR für das Nebenangebot 1 über die gesamte Laufzeit von sechs Jahren ergibt sich eine Gebühr von 4.864,00 EUR.

80

Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein.

81

Die im Tenor verfügteKostentragungspflicht ergibt sich daraus, dass die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren i.S.d. § 128 Abs.3 Satz 1 GWB im vollen Umfang unterlegen ist.

82

Die Erstattungspflicht bezüglich der Kosten des Auftraggebers, die diesem zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstanden sind, folgt aus § 128 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 VwVfG. Danach war festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch den Auftraggeber im konkreten Verfahren erforderlich war. Auch wenn man von öffentlichen Auftraggebern grundsätzlich verlangen darf, dass sie über das notwendige personelle Know-how bezüglich der für eine Ausschreibung erforderlichen Rechtsgrundlagen, insbesondere der VOL/A und der VOB/A verfügen, bedurfte der Auftraggeber für eine angemessene Reaktion in der auch für einen erfahrenen öffentlichen Auftraggeber ungewohnten Situation eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens besonderen rechtskundigen Beistandes.

83

Nach den zu § 80 VwVfG geltenden Grundsätzen ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes dann notwendig, wenn sie vom Standpunkt eines verständigen Beteiligten für erforderlich gehalten werden durfte (BVerwGE 55, 299, 306). Dies ist nach der herrschenden Lehre nicht nur in schwierigen und umfangreichen Verfahren zu bejahen, sondern entspricht der Regel (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl., § 80, Rdn. 45; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 5. Aufl., § 80, Rdn. 81). Dieser Grundsatz soll allerdings nur im Verhältnis des Bürgers zum Staat gelten. Zu Gunsten der Ausgangsbehörde im Verwaltungsverfahren wird demgegenüber die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten nur in besonders gelagerten Einzelfällen angenommen, da die Ausgangsbehörde in der Regel mit eigenem Fachpersonal so gut ausgestattet sein muss, dass sie ihre Verwaltungstätigkeit, zu der auch die Mitwirkung im Vorverfahren (Widerspruchsverfahren) gehört, ohne fremde Unterstützung ausführen kann. Diese für die Situation der Ausgangsbehörde in einem Widerspruchsverfahren zutreffende Auffassung kann jedoch nicht auf das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahrenübertragen werden. Schon beim materiellen Vergaberecht handelt es sich um eine überdurchschnittlich komplizierte Materie, die nicht nur in kurzer Zeit zahlreiche Veränderungen und Neuregelungen erfahren hat, sondern auch durch komplexe gemeinschaftsrechtliche Fragen überlagert ist. Entscheidend aber ist, dass das Nachprüfungsverfahren gerichtsähnlich ausgebildet ist, die Beteiligten also auch prozessuale Kenntnisse haben müssen, um ihre Rechte umfassend zu wahren. Deshalb ist im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren die nach § 80 VwVfG gebotene Rechtspraxis zur Erstattung der Rechtsanwaltskosten nicht übertragbar (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.11.2001, Az.: Verg 1/01; OLG Stuttgart, Beschluss v. 19.07.2000, 2 Verg 4/00, NZBau 11/2000, S. 543 ff.). Denn durch seinen Charakter als gerichtsähnlich ausgestaltetes Verfahren unterscheidet sich das Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer eben grundlegend von dem Widerspruchsverfahren nach der VwGO.

84

Kosten der Beigeladenen:

85

Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Erstattungsfähigkeit der Kosten der Beigeladenen folgt aus analoger Anwendung des § 162 Abs. 3 VwGO. Dort ist für das verwaltungsgerichtliche Verfahren geregelt, dass die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nur erstattungsfähig sind, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt. Die analoge Anwendung dieser Vorschrift zu Gunsten eines obsiegenden Beigeladenen ist im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer geboten (vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2000, S. 155, 158 [OLG Düsseldorf 12.01.2000 - Verg 3/99]; sowie OLG Düsseldorf, Beschluss v. 15.06.2000, Az.: Verg 6/00). Die für eine analoge Anwendung von Vorschriften erforderliche Regelungslücke ergibt sich daraus, dass gem. § 128 Abs. 4 Satz 2 lediglich geregelt wird:

"Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen des Antragsgegners zu tragen. § 80 des Verwaltungsverfahrensgesetzes und die entsprechenden Vorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder gelten entsprechend."

86

Eine daraus folgende Ungleichbehandlung eines Beigeladenen gegenüber den anderen Beteiligten des Nachprüfungsverfahrens wäre jedoch nicht sachgerecht, zumal der Beigeladene schließlich gem. § 109 GWB deshalb den Beteiligten-Status erhält, weil "dessen Interessen durch die Entscheidung schwer wiegend berührt werden".

87

Einerseits darf daher zwar für den Antragsteller durch (mögliche) Beiladungen kein unkalkulierbares und damit abschreckendes Kostenrisiko entstehen. Andererseits dürfen aber auch Kosten des Beigeladenen nicht zu einer Waffenungleichheit zu seinen Lasten führen (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, § 128, Rdnr. 1034).

88

Unter Berücksichtigung dieser sachgerechten Grundsätze entspricht es im vorliegenden Fall der Billigkeit i.S.d. hier analog anzuwendenden § 162 Abs. 3 VwGO, dass die unterlegene Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung im Nachprüfungsverfahren erforderlichen Aufwendungen der Beigeladenen, zu denen auch die Kosten einer in einem derartig komplexen, nicht nur materielles Vergaberecht, sondern auch prozessuale Rechtsfragen berührenden Verfahren ohne weiteres erforderlichen Hinzuziehung eines Rechtsanwalts gehören, zu tragen hat.

89

Die Antragstellerin wird aufgefordert, den Betrag von 4.864,00 EUR unter Angabe des Kassenzeichens ... innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses auf folgendes Konto zu überweisen: ...

Dr. Raab
Schulte
Weyer