I.

Die Auftraggeberin hat mit EU-Vergabebekanntmachung 2004/S 220-189509 vom 11.11.2004 die Grunderneuerung der Bundesautobahn A 395 von Abzweig xxxxxxx bis xxxxxxx von km 0,000 bis km 4,449 europaweit im offenen Verfahren als Bauleistung gem. VOB/A ausgeschrieben. Die Bauleistung umfasste im Wesentlichen Erd-, Straßenbau- und Entwässerungsarbeiten. Der Vergabebekanntmachung waren unter 11.1.10) keine Angaben zur Zulässigkeit von Nebenangeboten oder Alternativvorschlägen zu entnehmen. Bis zum Ende der Angebotsfrist am 15.12.2004, 10.00 Uhr, wurden der Auftraggeberin von acht Bietern insgesamt acht Hauptangebote und 87 Nebenangebote unterbreitet; die Antragstellerin beteiligte sich neben ihrem Hauptangebot mit insgesamt 36 Nebenangeboten am Wettbewerb. Mit ihrem Nebenangebot Nr. 22 bot die Antragstellerin der Auftraggeberin an, den Oberbau der BAB A 395 in sog. "Kompaktbauweise" herzustellen. Das Verfahren war in dem Nebenangebot näher beschrieben, die Einsparung wurde mit 91.999,60 EUR (brutto) beziffert. Mit dem Nebenangebot Nr. 29 schlug die Antragstellerin einen geänderten Bauablauf vor, der zu erheblichen Zeiteinsparungen führen sollte. Die Änderung des Bauablaufs setzte eine Änderung der von der Auftraggeberin im Leistungsverzeichnis vorgesehenen Verkehrsführung voraus. Die Einsparung wurde mit 36.357,76 EUR (brutto) beziffert.

Im Rahmen der Angebotswertung wurde mit der Antragstellerin am 11.01.2005 eine Aufklärungsverhandlung gem. § 24 VOB/A geführt. In dem Protokoll der Auftraggeberin über die Aufklärungsverhandlung heißt es zu dem Nebenangebot Nr. 22 der Antragstellerin:

"Der Bieter legt eine Systemskizze für den Einbau von Kompaktasphalt vor. Er erklärt mit seinem Nebenangebot, das Merkblatt für den Bau kompakter Asphaltbefestigungen zu berücksichtigen. Der Kompaktasphalt kann mit einem neuen System des Bieters heiß auf heiß mit zwei Einbauzügen bis zu einer Breite von 15 m eingebaut werden."

Die eingereichten Nebenangebote der drei geringstfordernden Bieter wurden im Folgenden im Rahmen der Angebotswertung von der Auftraggeberin im Einzelnen bewertet. In der diesbezüglichen Anlage 4 zum Vergabevermerk der Auftraggeberin vom 19.01.2005 ist zum Nebenangebot Nr. 22 der Antragstellerin Folgendes niedergelegt:

"Mit diesem Nebenangebot schlägt die Bietergemeinschaft den Einbau der Deckschichten in Kompaktbauweise vor. Gegenüber dem Leistungsverzeichnis, das 4 + 8 cm für SMA und Asphaltbinder vorsieht, werden in diesem Nebenangebot die Dicken mit 2 + 10 cm für diese Schichten angeboten."

Darunter findet sich folgender handschriftlicher Zusatz (Roteintragung): "Da das NA nicht eindeutig und ausführlich beschrieben ist, sowie der Bezug nach welchen Kriterien und Richtlinien bzw. Merkblättern gebaut werden soll, fehlt, ist eine Gleichwertigkeit nicht gegeben. Die Bauweise kann jedoch mit den fehlenden Erklärungen als brauchbar angesehen werden."

Zu dem Nebenangebot Nr. 29 der Antragstellerin heißt es in der Anlage 4 zum Vergabevermerk:

"Das Nebenangebot beinhaltet die Einsparung der Kosten für die Verkehrsführung bei Zusammenfassung verschiedener Vorarbeiten unter Verwendung einer 1+1 Verkehrsführung über die gesamte Baustrecke. Im Leistungsverzeichnis wurden bedingt durch die unterschiedlichen Arbeitsbereiche und Ausführungszeiträume einzelne Verkehrsführungen vorgesehen und mit der unteren Verkehrsbehörde abgestimmt.

Das Nebenangebot ist als - nicht gleichwertig - anzusehen. Im Falle der Erstplatzierung kann es als - brauchbar - angenommen werden."

Mit Informationsschreiben gem. § 13 VgV vom 02.03.2005 teilt die Auftraggeberin der Antragstellerin mit, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen mit einer Wertungssumme von 6.458.623,83 EUR erteilen zu wollen. Zur Begründung teilt sie mit, dass die Antragstellerin nicht das wirtschaftlichste Angebot gem. § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A abgegeben habe. Dem Informationsschreiben ist eine Tabelle über die nicht berücksichtigten Nebenangebote der Antragstellerin beigefügt. Zum Nebenangebot Nr. 22 der Antragstellerin heißt es dort zur Begründung:

"Nicht gleichwertig, da nicht eindeutig und ausführlich beschrieben. Kein Bezug, nach welchen Kriterien und Richtlinien bzw. Merkblättern gebaut werden soll."

Zum Nebenangebot Nr. 29 der Antragstellerin heißt es dort zur Begründung: "Für Wettbewerbsentscheidung nicht gleichwertig."

Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 07.03.2005 rügt die Antragstellerin erstmalig in Bezug auf die beabsichtigte Vergabeentscheidung der Auftraggeberin. Insbesondere wird die unterbliebene Wertung des Nebenangebots Nr. 22 der Antragstellerin (Kompaktasphalt mit Ausgleich im Binder) als vergaberechtswidrig gerügt. Entgegen den Angaben der Auftraggeberin sei das Nebenangebot in vollem Umfange gleichwertig. Das Nebenangebot sei darüber hinaus auch eindeutig und ausführlich beschrieben. Unzutreffend sei insbesondere auch der Vorwurf der Auftraggeberin, dass kein Bezug genannt sei, nach welchen Kriterien und Richtlinien bzw. Merkblättern gebaut werden solle. Bei dieser Feststellung werde insbesondere übersehen, dass anlässlich der von der Auftraggeberin erbetenen Aufklärungsverhandlung gem. § 24 VOB/A konkret von den bevollmächtigten Vertretern der Antragstellerin dargelegt wurde, dass die Herstellung des mit dem Nebenangebot Nr. 22 angebotenen Kompaktasphalts entsprechend dem insoweit einschlägigen Merkblatt für den Bau kompakter Asphaltbefestigungen (MKA) erfolge. Diese Klarstellung in der Aufklärungsverhandlung sei im Übrigen gar nicht notwendig gewesen, da die Antragstellerin bereits mit dem Nebenangebot im Einzelnen konkret dargelegt habe, wie die Ausführung im Einzelnen vorgesehen sei.

Die Auftraggeberin übersehe darüber hinaus auch, dass die sog. Kompaktbauweise, wie sie von der Antragstellerin mit dem Nebenangebot Nr. 22 angeboten wurde, mittlerweile auch Stand der Technik sei. Die niedersächsische Straßenbauverwaltung setze diese Technik, insbesondere im Bereich des ehemaligen Straßenbauamtes xxxxxxx und auch anderswo, umfassend ein. So habe die Antragstellerin bei einer Ausschreibung des damaligen Straßenbauamtes xxxxxxx zum Neubau der A 39, Abschnitt C, von xxxxxxx bis xxxxxxx den Zuschlag unter anderem auf das dortige Nebenangebot Nr. 21 vom 09.08.2004 erhalten.

Das damalige Nebenangebot Nr. 21 sei weitgehend identisch mit dem hier streitgegenständlichen Nebenangebot Nr. 22 gewesen. Der Unterschied zum jetzigen Nebenangebot Nr. 22 habe lediglich darin bestanden, dass im damaligen Nebenangebot die Variante "heiß auf warm" angeboten und auch gewertet worden sei. Die nunmehr angebotene Variante "heiß auf heiß" verbessere aber die Qualität der Kompaktbauweise noch einmal gegenüber der Variante "heiß auf warm", wie sie dem damaligen Straßenbauamt xxxxxxx angeboten worden sei. Gleichwohl habe das Straßenbauamt xxxxxxx als heutige Außenstelle der Niedersächsischen Landesbehörde für Straßenbau und Verkehr das damalige Nebenangebot, welches ansonsten textlich nahezu identisch abgefasst worden sei, als gleichwertig angesehen und auch gewertet. Vor diesem Hintergrund sei nicht ansatzweise nachvollziehbar, warum das Nebenangebot Nr. 22 der Antragstellerin hinsichtlich der angebotenen Kompaktbauweise nicht eindeutig und ausführlich beschrieben gewesen sein soll. Soweit die Auftraggeberin in diesem Zusammenhang behaupte, dem Nebenangebot mangele es an einem Bezug auf die einschlägigen Kriterien und Richtlinien bzw. Merkblätter, sei nochmals darauf hinzuweisen, dass die Vertreter der Antragstellerin anlässlich der Aufklärungsverhandlung ausdrücklich bestätigt hätten, dass das einschlägige Merkblatt zur Ausführung von Kompaktbauweisen eingehalten werde. In diesem Zusammenhang sei konkret darauf zu verweisen, dass nach der einschlägigen obergerichtlichen Rechtsprechung von Auftraggebern nachträgliche Nachweise der Gleichwertigkeit nach § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A zwingend zu berücksichtigen seien, da es sich bei derartigen nachträglich vorgelegten Nachweisen zur Gleichwertigkeit nicht um eine inhaltliche Änderung des Angebots handele.

In diesem Zusammenhang sei weiterhin auf einen gleich gelagerten Fall im Bereich des damaligen Straßenbauamtes xxxxxxx hinzuweisen. Auch dort hatte ein Bieter in einem Nebenangebot die Herstellung des Oberbaues als Kompaktasphalt, der aus einer 10 cm dicken Schicht Asphaltbinder und einer 2 cm dicken Schicht Splittmastixasphalt besteht und in einem Arbeitsgang "heiß auf heiß" aufgetragen werden sollte, angeboten. Das Straßenbauamt xxxxxxx hatte das Nebenangebot zunächst nicht gewertet, da es angeblich nicht erschöpfend und eindeutig im Sinne des § 21 Nr. 2 Satz 2 VOB/A gewesen sei. Das Straßenbauamt xxxxxxx sei dann zunächst durch die Vergabekammer bei dem Niedersächsischen Landesamt für Straßenbau mit Beschluss vom 27.05.2003 bestätigt worden. Diese Entscheidung der Vergabekammer sei dann jedoch in dem nachfolgenden Verfahren vor dem Oberlandesgericht Celle mit Beschluss vom 21.08.2003 aufgehoben und die damalige Antragstellerin insoweit in ihrer Argumentation bestätigt worden.

Ausweislich der Vorabinformation der Auftraggeberin vom 02.03.2005 habe die Angebotsendsumme der Antragstellerin unter Nichtberücksichtigung des Nebenangebotes Nr. 22 6.546.314,41 EUR und die der Beigeladenen 6.458.623,83 EUR betragen. Eliminiere man nunmehr die vergaberechtswidrig unterlassene Wertung des Nebenangebotes Nr. 22 der Antragstellerin, so reduziere sich deren Wertungssumme um 91.999,60 EUR. Im Ergebnis führe dies dazu, dass die Antragstellerin damit das mindestfordernde und damit wirtschaftlichste Angebot gem. § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A abgegeben habe und ihr somit der Zuschlag zu erteilen gewesen sei.

Weiterhin sei auch die unterlassene Wertung des Nebenangebotes Nr. 29 zur alternativen Verkehrssicherung mit Bauzeitverkürzung zu rügen. Entgegen der fälschlichen Darstellung der Auftraggeberin handle es sich bei dem Nebenangebot Nr. 29 nicht um eine Pauschalierung der Verkehrsführung. Dieses Nebenangebot beschreibe lediglich einen geänderten Bauablauf, der zu erheblichen Zeiteinsparungen führe. Nebenangebote zur Bauzeitverkürzung seien aber in vollem Umfange zulässig. In technischer Hinsicht sei die Sicherheit der Verkehrsführung während der gesamten Bauphasen in gleicher Weise sichergestellt gewesen, wie dieses nach dem Amtsentwurf der Fall gewesen wäre. Im Ergebnis führe dies dazu, dass die Angebotsendsumme der Antragstellerin nochmals um weitere 36.357,76 EUR zu reduzieren gewesen wäre.

Abschließend fordert die Antragstellerin die Auftraggeberin unter Fristsetzung bis zum 10.03.2005 auf, ihr mitzuteilen, dass sie der Rüge der Antragstellerin abhelfen und ihr den Zuschlag erteilen werde.

Mit Schriftsatz vom 11.03.2005 nimmt die Auftraggeberin zu dem Rügeschriftsatz der Antragstellerin Stellung. Die Auftraggeberin werde der Rüge nicht abhelfen. Die fehlende Gleichwertigkeit des Nebenangebotes Nr. 22 der Antragstellerin (Kompaktasphalt mit Ausgleich in der Binderschicht) begründe sich aus der Unvollständigkeit des Nebenangebotes. Nach Punkt 4.2 der Bewerbungsbedingungen hätten die Bieter eine Leistung, die nicht in den Allgemeinen technischen Vertragsbedingungen oder in den Verdingungsunterlagen geregelt sei, im Nebenangebot näher zu beschreiben, d. h. entsprechende Angaben über Ausführung und Beschaffenheit der Leistungen zu machen. Die Gleichwertigkeit würde im vorliegenden Fall an den Forderungen des Merkblattes für den Bau kompakter Asphaltbefestigungen (MKA) festgemacht werden. Das Nebenangebot Nr. 22 der Antragstellerin enthalte aber weder einen Bezug zum Merkblatt noch entsprechende Inhalte, die eine Gleichwertigkeit zur ausgeschriebenen Leistung erkennen lassen würden. Die Gleichwertigkeit müsse sich aus dem Nebenangebot, so wie es originär abgegeben worden sei, ergeben. Das Nebenangebot dürfe nicht durch Nachreichen von Unterlagen nachgebessert und erst damit gleichwertig gemacht werden.

Unabhängig davon habe das Formblatt "HVA B-StB-Aufforderung" der Verdingungsunterlagen keinen Hinweis enthalten, dass Nebenangebote mit einer kompakten Asphaltbefestigung entsprechend dem Merkblatt als gleichwertig gewertet würden. Der Hinweis der Antragstellerin auf das Vergabeverfahren zur A 39 greife damit nicht, da dort im Gegensatz zur A 395 dieser Hinweis einschließlich Verweis auf das Merkblatt gegeben worden sei. Auch der Hinweis auf diese Bauweise im Zuge der A 30 gehe hier fehl, da dort die Bauweise vorgegeben war und sogar zur Sammlung von Erfahrungen unter Beteiligung der BASt gewünscht worden war.

Da die Ausschreibung keinen Hinweis auf eine kompakte Bauweise enthalten habe, könne auch über die Tabelle 1 des Merkblattes keine Gleichwertigkeit zu der ausgeschriebenen Bauweise hergestellt werden, da auch das Merkblatt ausführe, dass bei Vermeidung von Eindrücken in der unteren, vorverdichteten Schicht nur das in der 1. Spalte aufgeführte Verfahren zur Bauausführung gelangen könne. Dieses Verfahren habe die Antragstellerin jedoch nicht angeboten, da der Fertiger, der die Deckschicht fertigt, die untere Lage befahre. Einen Beweis, dass die Ausführung ohne Eindrücke gelingen kann, sei die Antragstellerin schuldig geblieben.

Das Nebenangebot Nr. 29 der Antragstellerin beinhalte die Einsparung der Kosten für die Verkehrsführung bei Zusammenfassung verschiedener Vorarbeiten unter Verwendung einer 1+1 Verkehrsführung auf gesamter Baustrecke. Dies entspreche nicht der geforderten Leistung, wonach bedingt durch unterschiedliche Arbeitsbereiche und Ausführungszeiträume einzelne Verkehrsführungen vorgesehen seien. Gefordert sei eine 1+1 Verkehrsführung nur für die Arbeiten an der Mittelstreifenentwässerung im Bereich der Anschlussstelle xxxxxxx für eine Dauer von 5 Tagen gewesen, wohingegen das Nebenangebot Nr. 29 eine 1+1 Verkehrsführung über einen weit längeren Zeitraum und über eine weit längere Strecke vorsehe. Das ausgeschriebene Verkehrskonzept sei mit allen Beteiligten (u.a. Untere Verkehrsbehörde, Verkehrsbehörde Stadt xxxxxxx, xxxxxxx xxxxxxx) in zahlreichen Besprechungen intensiv abgestimmt worden, um die verkehrsbehindernden Maßnahmen möglichst gering zu halten. Im Nebenangebot Nr. 29 seien, bis auf die Aussage, dass die Autobahnpolizei der vorgeschlagenen Verkehrsführung zugestimmt habe, keine weiteren Angaben über darüber hinaus beteiligte Behörden gemacht worden. Es sei nicht Sache der Auftraggeberin, dieses Defizit durch eigene Nachforschungen auszugleichen.

Im Ergebnis hätten die Nebenangebote Nr. 22 und 29 nicht als gleichwertig zur geforderten Leistung gewertet werden können.

Vorsorglich sei die Antragstellerin noch auf den Umstand hinzuweisen, dass die Beigeladene im laufenden Vergabeverfahren bereits darauf hingewiesen habe, dass sie die Rechtsauffassung vertrete, dass Nebenangebote in diesem Vergabeverfahren grundsätzlich nicht gewertet werden dürften, weil die Auftraggeberin keine technischen Mindestanforderungen als zwingende Voraussetzung für die Wertung von Nebenangeboten in den Ausschreibungsunterlagen beschrieben und dargelegt habe. Die Beigeladene habe in diesem Zusammenhang auf die Rechtsprechung des Bayerischen Obersten Landesgerichtes und des Oberlandesgerichtes Rostock verwiesen. Soweit die hier zuständige Vergabekammer bei der Regierungsvertretung Lüneburg dieser Rechtsauffassung folgen sollte, würde der Nachprüfantrag der Antragstellerin als unbegründet zurückgewiesen werden, weil dann Nebenangebote nicht als gleichwertig bei der Vergabeentscheidung berücksichtigt werden dürften, so dass die Antragstellerin keine Aussicht auf Erteilung des Zuschlags hätte. Die zitierte Rechtsauffassung werde von der Auftraggeberin zwar nicht geteilt, sie sollte jedoch bei den weiteren Überlegungen der Antragstellerin berücksichtigt werden.

Mit Schriftsatz vom 15.03.2005 beantragt die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Die Antragstellerin ergänzt und vertieft ihren Vortrag in Bezug auf die bereits mit Rügeschriftsatz gegenüber der Auftraggeberin vorgetragene Argumentation. Darüber hinaus trägt sie vor, dass der Hinweis der Auftraggeberin im Schreiben vom 11.03.2005, dass im Angebot der Antragstellerin zur BAB A 39 und im dortigen Nebenangebot Nr. 21 ein Hinweis auf das Merkblatt gegeben worden sei, welches vorliegend nicht der Fall sei, unzutreffend sei. Aus dem Vergleich der textlichen Darstellung ergebe sich, dass auch im Nebenangebot Nr. 21 vom 09.08.2004 ein ausdrücklicher Hinweis auf das Merkblatt nicht enthalten gewesen sei. Die diesbezügliche Darstellung der Auftraggeberin im Schreiben vom 11.03.2005 im letzten Satz auf Seite 1 sei damit nachweislich unzutreffend.

Soweit die Auftraggeberin in ihrem Schreiben vom 11.03.2005 noch darauf verweise, dass die Beigeladene in dem laufenden Vergabeverfahren die Auffassung vertreten habe, dass Nebenangebote in dem Vergabeverfahren grundsätzlich überhaupt nicht gewertet werden dürften weil die Vergabestelle keine technischen Mindestanforderungen als zwingende Voraussetzung für die Wertung von Nebenangeboten in den Ausschreibungsunterlagen beschrieben und dargelegt habe, gehe dieser Hinweis fehl. Die nunmehr zur Entscheidung berufene Vergabekammer habe unter anderem mit Beschluss vom 06.12.2004 festgestellt, dass eine transparente und den Anforderungen des Gleichheitsgrundsatzes genügende Wertung technischer Nebenangebote bereits dadurch gewährleistet sei, dass der Auftraggeber verpflichtet sei, die Leistung gem. § 9 VOB/A erschöpfend zu beschreiben. Die damit zwingend vorgegebene Bekanntmachung und Definition von Eckpunkten des Auftragsgegenstands böten bereits eine hinreichende Grundlage für die technische Wertung von Nebenangeboten. Diese Rechtsauffassung würde auch von der Vergabekammer Schleswig-Holstein und dem Oberlandesgericht Schleswig vertreten. Die Auftraggeberin hatte mit ihren Ausschreibungsunterlagen und der detailliert aufgestellten Leistungsbeschreibung inkl. eines umfassenden Leistungsverzeichnisses im Einzelnen exakt die Definition der Leistung, so wie sie am Markt im Rahmen der öffentlichen Ausschreibung angefragt wurde, beschrieben. Unter Berücksichtigung des fachtechnischen Verständnisses der Beteiligten und einer Auslegung vom objektivierten Empfängerhorizont sowie auf Grund einer bereits seit längerer Zeit zur Anwendung kommenden Kompaktbauweise sei somit die Leistungsbeschreibung zur Definition von notwendigen Eckpunkten als Kriterium für die technischen Mindestbedingungen gem. § 9 VOB/A vollständig und lückenlos gewesen. Auch das Nebenangebot selbst sei für den fachkundigen Auftraggeber aus sich heraus in vollem Umfang verständlich und somit wertbar gewesen. Der Hinweis der Beigeladenen auf angeblich fehlende zusätzliche technische Mindestanforderungen gehe somit fehl. In diesem Zusammenhang sei es anerkennenswert, dass die Auftraggeberin in ihrem Schreiben vom 11.03.2005 im Übrigen noch mitteile, dass sie selbst die restriktive Auslegung der zitierten Entscheidungen und Normen und

die ausdrückliche Definition von technischen Mindestbedingungen für die Abgabe und Wertung von Nebenangeboten nicht für erforderlich und notwendig erachte.

Hinsichtlich des Angebotes der Beigeladenen bleibe im Übrigen anzumerken, dass dort ebenfalls Nebenangebote mit dem Hauptangebot abgegeben worden seien, die offensichtlich auch zum Teil gewertet worden seien. Darüber hinaus vermute die Antragstellerin, dass das Angebot der Beigeladenen zum Teil Spekulationspreise enthalte und dass das Angebot der Beigeladenen nicht sämtliche formale Anforderungen für die Angebotsabgabe erfülle.

Die Antragstellerin beantragt,

Die Auftraggeberin beantragt,

Die Auftraggeberin ergänzt und vertieft ihren Vortrag in Bezug auf die bereits mit Schriftsatz vom 11.03.2005 gegenüber der Antragstellerin vorgetragene Argumentation.

Es sei entgegen den Ausführungen der Antragstellerin nach dem objektiven Empfängerhorizont eben nicht erkennbar gewesen, dass das Nebenangebot Nr. 22 die Vorgaben des Merkblattes MKA einhalte. Insbesondere habe die Auftraggeberin dies auch nicht anhand ihres Wissens aus anderen Vergabeverfahren schließen müssen. Andere Vergabeverfahren könnten keine Auswirkung auf den objektiven Empfängerhorizont im vorliegenden Verfahren haben. Darüber hinaus könne nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Antragstellerin sich bei jedem Bauvorhaben der gleichen Fertigungsweise bediene. Dies gelte umso mehr, als die Antragstellerin selbst eingeräumt habe, im Vergabeverfahren zum Neubau der A 39 die Kompaktbauweise in der Variante "heiß auf warm" und nicht wie im vorliegenden Fall "heiß auf heiß" angeboten zu haben.

Die Beigeladene beantragt,

Die Beigeladene schließt sich den Ausführungen der Auftraggeberin vom 22.03.2005 uneingeschränkt an und trägt ergänzend zu dem Erfordernis der vorherigen Bekanntgabe von speziellen technischen oder sonstigen Mindestbedingungen durch den Auftraggeber für die grundsätzliche Wertung von Nebenangeboten vor. Sie stützt ihren diesbezüglichen Vortrag auf die Beschlüsse des Oberlandesgerichtes Rostock vom 24.11.2004 und des Bayerischen Oberlandesgerichtes vom 22.06.2004. Diese seien einschlägig. Die in diesem Zusammenhang dort vertretene Rechtsauffassung werde auch von der Vergabekammer Köln, der Vergabekammer Nordbayern und der Vergabekammer Thüringen vertreten. Die von der Antragstellerin zitierte gegenteilige Entscheidung der nunmehr angerufenen Vergabekammer bei der Regierungsvertretung in Lüneburg stehe somit nicht nur im Widerspruch zur vorherrschenden Spruchpraxis der Vergabekammern, sondern auch insbesondere zur herrschenden oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung.

Wegen des übrigen Sachverhaltes wird auf die Vergabeakte, die Schriftsätze der Beteiligten und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 11.04.2005 Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, aber unbegründet. Die Antragstellerin ist nicht in ihren Rechten gem. §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB verletzt. Die Auftraggeberin ist zwar nicht gehalten, die streitbefangenen Nebenangebote Nr. 22 und Nr. 29 deswegen auszuschließen, weil die technischen Mindestbedingungen für die Wertung von Nebenangeboten nicht gesondert in den Verdingungsunterlagen definiert waren. Denn angesichts der zahlreichen technischen Normen für die Ausführung der baulichen Arbeiten in den Verdingungsunterlagen war es entbehrlich, nochmals separate technische Anforderungen für die Nebenangebote aufzunehmen. Die Auftraggeberin hat sich aber im Rahmen des von ihr gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b, Nr. 4, 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A auszuübenden Ermessens gehalten, als sie sich auf der Grundlage des Aufklärungsgesprächs im Ergebnis entschloss, das Nebenangebot Nr. 22 der Antragstellerin zur Ausführung in Kompaktbauweise deswegen nicht zu berücksichtigen, weil die angebotene neuartige Variante der Kompaktbauweise "heiß auf heiß" bisher in Niedersachsen noch nicht zur Anwendung gelangt war und nicht hinreichend nachgewiesen war, dass der Standard der ausgeschriebenen Leistung hinsichtlich des Verdichtungsgrades und der gleichmäßigen Verdichtung zur Vermeidung von Eindrücken in der unteren Schicht erreicht werde. Auch die Entscheidung, das Nebenangebot Nr. 29 zur Verkehrsführung während der Bauzeit nicht zu berücksichtigen, entsprach dem Ermessen der Auftraggeberin, da die Antragstellerin insoweit das Konzept der Antragstellerin grundlegend geändert hatte und zudem eine Abstimmung mit der unteren Verkehrsbehörde bei der Stadt xxxxxxx wegen paralleler städtischer Bauarbeiten versäumt hatte.

1.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Bei der Auftraggeberin, der Bundesrepublik

Deutschland, handelt es sich um eine Gebietskörperschaft und damit einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB. Das Land Niedersachsen, vertreten durch die Niedersächsische Landesbehörde für Straßenbau und Verkehr - Außenstelle xxxxxxx - (vormals: Straßenbauamt xxxxxxx) führt das beanstandete Vergabeverfahren im Rahmen der Bundesauftragsverwaltung gem. Art. 85 GG für die Bundesrepublik Deutschland - Straßenbauverwaltung - durch. Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gem. § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um einen Bauauftrag im Sinne des § 1 VOB/A. Für Bauaufträge gilt gem. § 2 Nr. 4 der am 01.02.2001 in Kraft getretenen Vergabeverordnung (VgV) vom 09.01.2001 ein Schwellenwert von 5 Mio. EUR. Werden Bauaufträge losweise ausgeschrieben, gilt gem. § 2 Nr. 7 VgV ein Schwellenwert von 1 Mio. EUR oder bei Losen unterhalb 1 Mio. EUR deren addierter Wert ab 20 % des Gesamtwertes aller Lose. Bereits auf der Grundlage des vom Auftraggeber als wirtschaftlichstes Angebot ermittelten Angebotes der Beigeladenen beträgt der Gesamtpreis 6.458.623,83 EUR. Der Wert des ausgeschriebenen Gesamtauftrages übersteigt damit deutlich den für die Anrufung der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert.

Die Antragstellerin ist auch gem. § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie als Bieterin ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie vorträgt, die Auftraggeberin habe ihr Nebenangebot Nr. 22 zu Unrecht nicht berücksichtigt, obwohl die von der Auftraggeberin zur Begründung angeführte fehlende technische Gleichwertigkeit durchaus gegeben sei. Das Nebenangebot Nr. 22 zur Kompaktbauweise sei angesichts der fachkundigen Auftraggeberin ausreichend detailliert beschrieben, die Kompaktbauweise sei Stand der Technik und nach internen Verfügungen der Straßenbauverwaltung als gleichwertig anzusehen, der Bezug zum Merkblatt für den Bau kompakter Asphaltbefestigungen (MKA) sei rechtzeitig im Aufklärungsgespräch erfolgt. Das Nebenangebot Nr. 29 zur Verkehrsführung sei ebenfalls als gleichwertig zu beurteilen, es biete Zeit- und Kostenersparnis und sei mit der Autobahnpolizei abgestimmt. Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das antragstellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass die Antragstellerin diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt. Die diesbezüglichen Anforderungen an die Darlegungslast dürfen aber nicht überspannt werden (vgl. Byok/Jaeger, VergabeR, 2. Aufl., § 107 GWB, Rn. 954). Die Antragstellerin hat ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis dargelegt. Sie hat schlüssig vorgetragen, dass sie bei aus ihrer Sicht vergaberechtskonformer Angebotswertung eine Chance auf den Zuschlag gehabt hätte, was sich vorliegend schon daraus ergibt, dass sie nach der ursprünglichen Fassung des Vergabevermerkes der Niedersächsischen Landesbehörde für Straßenbau - Außenstelle xxxxxxx - vom 19.01.2005 das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hatte. Es ist im Übrigen nicht erforderlich, dass ein Antragsteller auch schlüssig darlegt, dass er bei vergabekonformem Verhalten des Auftraggebers den Zuschlag auch tatsächlich erhalten hätte (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 13.04.1999, Az.: Verg 1/99, S. 24).

Die Antragstellerin ist auch ihrer Pflicht gem. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nachgekommen, vor Anrufung der Vergabekammer die behaupteten Verstöße gegen die Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren selbst gegenüber dem Auftraggeber unverzüglich zu rügen. Bei der Vorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Anbieters von den Tatsachen. Ausreichend für die positive Kenntnis eines Mangels im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist bereits das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen erlaubt und es bei vernünftiger Betrachtung gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 22.08.2002, Az.: Verg 9/02). Unter Zugrundelegung dieses zutreffenden Maßstabes hat die Antragstellerin die vermeintlichen Vergaberechtsverstöße rechtzeitig gerügt. Die Auftraggeberin hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 02.03.2005, eingegangen bei der Antragstellerin am 02.03.2005, gem. § 13 VgV darüber informiert, dass ihr Angebot ausgeschlossen wurde und dass beabsichtigt sei, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. Mit Anwaltsschreiben vom 07.03.2005, eingegangen bei der Auftraggeberin am 07.03.2005, rügte die Antragstellerin die Vergabeentscheidung der Auftraggeberin, wobei sie detailliert darlegte, warum ihrer Auffassung nach die Nebenangebote Nr. 22 und Nr. 29 zu werten waren. Unter Berücksichtigung des zwischen dem 02.03.2005 und dem 07.03.2005 liegenden Wochenendes und der berechtigten Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes erfolgte die Rüge der Antragstellerin unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB.

2.

Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet. Der Angebotsausschluss verletzt die Antragstellerin nicht in ihren Rechten im Sinne des § 97 Abs. 7 GWB.

a)

Zwar liegen die Voraussetzungen für einen zwingenden Ausschluss der Nebenangebote Nr. 22 und Nr. 29 der Antragstellerin gem. §§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b, Nr. 4, 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A nicht vor. Die Auftraggeberin war vergaberechtlich nicht schon deshalb daran gehindert, die streitbefangenen Nebenangebote Nr. 22 und Nr. 29 der Antragstellerin bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes zu berücksichtigen, weil in den Verdingungsunterlagen die technischen Mindestanforderungen zur Wertung von Nebenangeboten nicht gesondert aufgeführt waren. Soweit sich die Beigeladene auf die fehlende Definition und Bekanntmachung von Mindestbedingungen beruft, ist zunächst fest zu halten, dass das Erfordernis von Mindestanforderungen für die Wertung von Nebenangeboten in der Rechtsprechung nicht einheitlich beurteilt wird. Während das OLG Rostock in seinem Beschluss vom 24.11.2004, Az. Verg 6/04, und das BayObLG in seinem Beschluss vom 22.06.2004, Az.: Verg 13/04, unter Berufung auf das Urteil des EuGH vom 16.10.2003, Az. C-421-01 (= VergabeR 2004, S. 50 [EuGH 16.10.2003 - C 421/01]) entschieden hat, dass ein zugelassenes Nebenangebot dann nicht gewertet werden kann, wenn der Auftraggeber weder in der Vergabebekanntmachung noch in den Verdingungsunterlagen die Mindestanforderungen erläutert hat, welche die Nebenangebote erfüllen müssen, hat die VK Schleswig-Holstein in ihrem Beschluss vom 03.11.2004, Az.: VK SH 28/04 (= IBR 12/2004, S. 715) das Erfordernis von technischen Mindestbedingungen für die Wertung von Nebenangeboten verneint. Ausreichend sei vielmehr, wenn der Auftraggeber nach den Ausschreibungsunterlagen fordert, dass Nebenangebote auf einer besonderen Anlage kenntlich gemacht werden, deutlich gekennzeichnet seien und eine eindeutige und erschöpfende Beschreibung enthalten müssen. Ferner müsse das Nebenangebot so beschaffen sein, dass es der Auftraggeber bei der Abgabe des Angebotes als gleichwertig beurteilen kann.

Die angerufene Vergabekammer teilt die Auffassung der VK Schleswig-Holstein, dass sich aus dem Urteil des EuGH vom 16.10.2003 (VergabeR 2004, S. 50 [EuGH 16.10.2003 - C 421/01] mit Anm. Opitz sowie Anm. Bultmann, ZfBR 2004, S. 88 [EuGH 16.10.2003 - C 421/01]) das vom BayObLG statuierte restriktive Erfordernis der Definition und Bekanntmachung von technischen Mindestanforderungen als zwingende Voraussetzung für die Wertung von Nebenangeboten nicht ableiten lässt. Die Vergabekammer vertritt die Auffassung, dass eine transparente und den Anforderungen des Gleichheitsgrundsatzes genügende Wertung technischer Nebenangebote bereits dadurch gewährleistet wird, dass der Auftraggeber verpflichtet ist, in den Verdingungsunterlagen gem. § 9 Abs. 1 VOB/A die Leistung eindeutig und erschöpfend zu beschreiben und gem. § 9 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A alle für eine einwandfreie Preisermittlung relevanten Umstände festzustellen und in den Verdingungsunterlagen anzugeben hat. Die damit zwingend vorgegebene Bekanntmachung und Definition von Eckpunkten des Auftragsgegenstandes bietet bereits eine hinreichende Grundlage für die Wertung von Nebenangeboten, zumal der Bieter nach inzwischen einhelliger Rechtsprechung verpflichtet ist, die Gleichwertigkeit seiner Nebenangebote nachzuweisen.

Im vorliegenden Fall existieren für den ausgeschriebenen Auftrag zahlreiche detaillierte technische Normen der Straßenbauverwaltung. Mit dem OLG Schleswig (Beschluss vom 15.02.2005, Az. 6 Verg 6/04) geht die Kammer davon aus, dass es jedenfalls einer separaten Festlegung von technischen Mindestbedingungen für Nebenangebote nicht bedarf, wenn die Anforderungen bereits durch technische Normen belegt sind. Die Baubeschreibung enthält auf den Seiten 37-39 unter "Zusätzliche technische Vertragsbedingungen" einen umfangreichen Katalog von zu beachtenden technischen Vorschriften und Merkblättern, die die technischen Rahmenbedingungen für den Auftrag umfassend beschreiben. Das zusätzlich für das streitbefangene Nebenangebot Nr. 22 maßgebliche Merkblatt der Auftraggeberin zum Bau kompakter Asphaltbefestigungen hebelt diese Anforderungen nicht aus. Dementsprechend sind die Anforderungen an die Nebenangebote ausreichend klar bestimmbar, separate technische Mindestanforderungen für Nebenangebote in den Ausschreibungsunterlagen sind unter diesen Umständen nicht erforderlich. Vielmehr reichte die Forderung der Auftraggeberin nach Gleichwertigkeit der Nebenangebote, um diese werten zu können.

b)

Die Auftraggeberin hat aber ihr Ermessen richtig ausgeübt, als sie nach dem Aufklärungsgespräch zum Ergebnis kam, dass die technische Gleichwertigkeit des Nebenangebots Nr. 22 und die Gleichwertigkeit des Nebenangebots Nr. 29 nicht nachgewiesen war. Die Auftraggeberin hat dementsprechend zu Recht die Nebenangebote gemäß §§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b, Nr. 4, 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A auf der ersten Wertungsstufe ausgeschlossen.

Die Tatsache, dass die Ausschreibung nicht bereits ausdrücklich angibt, dass Nebenangebote über eine Kompaktbauweise, wie das Nebenangebot Nr. 22, als gleichwertig beurteilt würden, ist unerheblich. Für Nebenangebote ist in den Verdingungsunterlagen lediglich die Gleichwertigkeit gefordert. Wird mit einem Nebenangebot eine andere als die in den Ausschreibungsunterlagen verlangte Bauweise angeboten, so setzt die Zulässigkeit des Nebenangebots in aller Regel nicht voraus, dass der Auftraggeber diese Bauweise ausdrücklich als zugelassen oder erwünscht bezeichnet hat. Denn die Nebenangebote sollen dem Auftraggeber gerade die Kenntnis von alternativen, von ihm möglicherweise gar nicht bedachten Ausführungsmöglichkeiten vermitteln (vgl. OLG Celle, Beschluss v. 21.08.2003, Az. 13 Verg 13/03). Die Auftraggeberin nennt keine besonderen Gründe dafür, dass hier die Kompaktbauweise ausdrücklich hätte zugelassen werden müssen. Die Tatsache, dass dies in anderen Verfahren geschehen ist, ändert daran nichts. Nach Aussage der Auftraggeberin in ihrem Schriftsatz vom 22.03.2005 ist die Gleichwertigkeit nach den technischen Vorgaben des Merkblattes MKA zu beurteilen. Maßgeblich ist letztlich, ob der Standard der ausgeschriebenen Leistung erreicht wird.

Der Auftraggeberin war spätestens nach dem Aufklärungsgespräch bekannt, was genau die Antragstellerin mit der von ihr angebotenen Kompaktbauweise bauen wollte. Dies hat die Auftraggeberin in der mündlichen Verhandlung bestätigt. Es ist insoweit unschädlich, dass der Bezug zum Merkblatt MKA erst im Laufe des Aufklärungsgespräch erfolgte und erst im Aufklärungsgespräch eine Systemskizze überreicht wurde. Der nachträgliche Nachweis der Gleichwertigkeit ist § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A zulässig, wenn es sich dabei nicht um eine inhaltliche Änderung der Angebots handelte (Heiermann/Riedel/Rusam, VOB, § 24 VOB/A Rdnr. 7; OLG Zweibrücken, Urteil vom 20.11.2003, Az. 4 U 184/02). Eine inhaltliche Änderung des Nebenangebots Nr. 22 ist entgegen der Auffassung der Beigeladenen nicht dadurch eingetreten, dass der Bezug zum MKA erst nachträglich hergestellt wurde. Die Beigeladene behauptet, dass bei Bau nach MKA einige Ausführungsmodalitäten gegenüber dem ursprünglichen Inhalt des Nebenangebots abweichen würden. Da das MKA jedoch durchgängig wiederum Bezug auf die allgemein gültigen technischen Normen nimmt, ist eine nennenswerte Abweichung nicht zu erkennen. Damit hat die Antragstellerin die von ihr angebotene Kompaktbauweise der fachkundigen Auftraggeberin rechtzeitig ohne inhaltliche Änderungen dargelegt.

Jedoch sind bei der Auftraggeberin zu Recht im Rahmen ihrer Ermessensausübung Zweifel an der Gleichwertigkeit der angebotenen Leistung aufgekommen. Zwar war die Kompaktbauweise im Zuständigkeitsbereich der Landesbehörde für Straßenbau und Verkehr bereits mehrfach im Autobahnbau zur Anwendung gelangt, auch bei drei Maßnahmen in 2004 in der hier angebotenen Variante "heiß auf heiß". Der Einbau erfolgte dabei mittels sog. Kompaktmodulfertiger. Abweichend davon bedeutet das Verfahren der Antragstellerin aber einen Bau unter Verwendung von zwei nebeneinander fahrenden Straßenfertigern mit neuartigen Hochverdichterbohlen der Fa. xxxxxxx. Dieses Verfahren war zum einen im Zuständigkeitsbereich Landesbehörde für Straßenbau und Verkehr noch nie zur Anwendung gekommen, so dass Erfahrungswerte fehlten. Zum anderen hat die Antragstellerin keine Nachweise über die technischen Eigenschaften und Qualität der neu entwickelten Hochverdichterbohlen (z.B. Gutachten, Referenzobjekte) erbracht. Insbesondere ist es ihr nicht gelungen, nachzuweisen, dass keine übermäßigen, qualitätsmindernden Eindrücke in der unteren Schicht dadurch auftreten, dass der Fertiger die untere, nur vorverdichtete Schicht befährt.

Indem die Auftraggeberin in dieser Ausschreibung darauf verzichtete, die Kompaktbauweise explizit zuzulassen, war zudem offensichtlich, das der Standard der Hauptangebote mit der konventionellen Bauweise erreicht werden musste. Insoweit gibt schon das Merkblatt MKA einen entscheidenden Hinweis. In Ziff. 2.3.3 ist u.a. niedergelegt: "Sollen Eindrücke in der unteren Schicht grundsätzlich vermieden werden, ist nur das Verfahren 1 möglich." Das Verfahren 1 bedeutet gem. Ziff. 2.3.3 eine Bauweise ohne Befahren der unteren, nur vorverdichteten Schicht. Selbst wenn das Verfahren 1 laut MKA bei Strecken mit hohem Anteil an Steigungsstrecken und engen Kurvenradien vorzuziehen ist, was bei dem ausgeschriebenen Streckenabschnitt nicht zutrifft, und unterstellt, dass es richtig ist, dass die niedersächsische Straßenbauverwaltung intern grundsätzlich Verfahren 1 und 2 gemäß Ziff. 2.3.3 des MKA als gleichwertig zur konventionellen Bauweise anerkennt, bliebe aus Sicht der Auftraggeberin tatsächlich sogar offen, ob das angebotene Verfahren zumindest exakt dem "Verfahren 2" (Fertigung mit Befahren der unteren Schicht) gemäß Ziff. 2.3.3 des MKA entspricht. Zweifel an dem zu erreichenden Verdichtungsgrad und der gleichmäßigen Verdichtung sind ihr angesichts der neuartigen Hochverdichterbohle nicht abzusprechen, die Gefahr von (übermäßigen) Eindrücken durch das Befahren der unteren nur vorverdichteten Schicht wurde nicht widerlegt. Die Auftraggeberin hat die zu erreichende Qualität in ihrer Ausschreibung bestimmt. Angesichts einer Dicke der oberen Schicht von lediglich 2 cm sind die Bedenken gegenüber Eindrücken in der unteren Schicht fachlich nicht von der Hand zu weisen. Es oblag der Antragstellerin im Rahmen ihrer Nachweispflicht für die Gleichwertigkeit ihres Nebenangebots Nr. 22 mittels eines Gutachtens zu den neu entwickelten Hochverdichterbohlen der Fa. xxxxxxx und/oder Referenzobjekten in anderen Bundesländern darzulegen, dass das angebotene Verfahren zumindest dem "Verfahren 2" des MKA entspricht und dass gleichzeitig der Standard der Hauptangebote erreicht wird, d. h. dass insbesondere (übermäßige) Eindrücke vermieden werden. Die Auftraggeberin hat demnach im Rahmen ihres Ermessens die technische Gleichwertigkeit des Nebenangebots Nr. 22 zu Recht verneint. Die Tatsache, dass sie zudem festgestellt hat, dass das Nebenangebot "brauchbar" ist, widerspricht dem entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht. Dies bezieht sich nur auf den Fall, dass die Antragstellerin auch ohne das auszuschließende Nebenangebot erstrangig platziert wäre.

Auf eine Wertung des Nebenangebots Nr. 29 der Antragstellerin zur Verkehrsführung während der Bauzeit kam es nach dem Ergebnis zum Nebenangebot Nr. 22 nicht mehr an, da die Antragstellerin auch bei Abzug des ersparten Betrages für Nebenangebot Nr. 29 aus der Wertungssumme nicht erstplatziert wäre. Es wird gleichwohl fest gehalten, dass die Auftraggeberin ihr Ermessen auch dahin zutreffend ausgeübt hat, das Nebenangebot Nr. 29 als nicht gleichwertig einzustufen. Dem Nebenangebot lag mit einer 1+1 Verkehrsführung über die gesamte Bauzeit und -strecke ein grundlegend vom Verkehrskonzept der Auftraggeberin abweichendes Konzept zu Grunde, die ihre Vorgaben in engen Abstimmungen u.a. mit der Stadt xxxxxxx erarbeitet hat und so z.B. eine 1+1 Verkehrsführung nur auf einem Teilstück der Baustrecke und nicht für die gesamte Bauzeit vorgesehen hat. Für den Nachweis der Gleichwertigkeit ihres Konzepts trotz der Abweichungen hätte die Antragstellerin zumindest das Einverständnis der Stadt xxxxxxx als unterer Verkehrsbehörde nachweisen müssen, da insbesondere zu den Hauptverkehrszeiten auf parallele städtische Baumaßnahmen Rücksicht zu nehmen war.

Der Nachprüfungsantrag war daher als unbegründet zurückzuweisen.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB. Nach Art. 7 Nr. 5 des 9. Euro - Einführungsgesetzes (BGBI. 58/2001 vom 14.11.2001, S. 2992 ff.) vom 10.11.2001 werden die DM-Angaben in § 128 GWB für die von der Vergabekammer festzusetzende Gebühr durch Angaben in Euro im Verhältnis 1 : 2 ersetzt, so dass die regelmäßige Mindestgebühr nunmehr 2.500 EUR, die Höchstgebühr 25.000 EUR bzw., in Ausnahmefällen, 50.000 EUR beträgt.

Es wird eine Gebühr in Höhe von 4.540 EUR gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt 6.457.994,79 EUR. Dieser Betrag entspricht den Kosten auf der Grundlage des Angebotes der Antragstellerin und damit ihrem Interesse

am Auftrag.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes vom 09.02.1999 in der z. Zt. gültigen Fassung vom 01.01.2003. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 EUR zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 25.000 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. EUR (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 -1998) gegenübergestellt. Bei einer Ausschreibungssumme von 6.457.994,79 EUR ergibt sich durch Interpolation eine Basisgebühr von 4.540 EUR.

Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten und Kosten von Zeugenvernehmungen sind nicht angefallen.

Die im Tenor verfügte Kostentragungspflicht ergibt sich daraus, dass die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren i.S.d. § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB unterlegen ist.

Kosten der Beigeladenen:

Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Erstattungsfähigkeit der Kosten der Beigeladenen folgt aus analoger Anwendung des § 162 Abs. 3 VwGO. Dort ist für das verwaltungsgerichtliche Verfahren geregelt, dass die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nur erstattungsfähig sind, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt. Die analoge Anwendung dieser Vorschrift zu Gunsten eines obsiegenden Beigeladenen ist im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer geboten (vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2000, S. 155, 158; sowie OLG Düsseldorf, Beschluss v. 15.06.2000, Az.:

Verg 6/00). Die für eine analoge Anwendung von Vorschriften erforderliche Regelungslücke ergibt sich daraus, dass gem. § 128 Abs. 4 Satz 2 lediglich geregelt wird: "Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen des Antragsgegners zu tragen. § 80 des Verwaltungsverfahrensgesetzes und die entsprechenden Vorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder gelten entsprechend." Eine daraus folgende Ungleichbehandlung eines Beigeladenen gegenüber den anderen Beteiligten des Nachprüfungsverfahrens wäre jedoch nicht sachgerecht, zumal der Beigeladene schließlich gem. § 109 GWB deshalb den Beteiligten-Status erhält, weil "dessen Interessen durch die Entscheidung schwer wiegend berührt werden".

Einerseits darf daher zwar für den Antragsteller durch (mögliche) Beiladungen kein unkalkulierbares und damit abschreckendes Kostenrisiko entstehen. Andererseits dürfen aber auch Kosten des Beigeladenen nicht zu einer Waffenungleichheit zu seinen Lasten führen (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, § 128, Rdnr. 1034).

Unter Berücksichtigung dieser sachgerechten Grundsätze entspricht es im vorliegenden Fall der Billigkeit i.S.d. hier analog anzuwendenden § 162 Abs. 3 VwGO, dass die unterlegene Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung im Nachprüfungsverfahren

erforderlichen Aufwendungen der Beigeladenen, zu denen auch die Kosten einer in einem derartig komplexen, nicht nur materielles Vergaberecht, sondern auch prozessuale Rechtsfragen berührenden Verfahren ohne weiteres erforderlichen Hinzuziehung eines Rechtsanwalts gehören, zu tragen hat.

Die Auftraggeberin war nicht anwaltlich vertreten und hat keine Kostenerstattung beantragt.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, den Betrag von 4.540 EUR unter Angabe des Kassenzeichens xxxxxxxxxxxx innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses auf folgendes Konto zu überweisen:

NORD/LB (BLZ 250 500 00) Konto 106035355