I.

Der Abfallwirtschaftsbetrieb der Auftraggeberin hat mit Datum vom 17.08.2004 die Verwertung von Sperrmüll europaweit im offenen Verfahren ausgeschrieben. Der Auftrag wurde für den Zeitraum 02.01.2005 bis 31.12.2009 ausgeschrieben. Der Bekanntmachung war zu entnehmen, dass eine Unterteilung der zu erbringenden Leistungen in Lose nicht vorgesehen ist. Die Bieter wurden darauf hingewiesen, dass Nebenangebote/Alternativvorschläge berücksichtigt werden.

Hinsichtlich der geforderten Nachweise zur Beurteilung der Eignung wurden verschiedene Angaben und Unterlagen gefordert, die mit dem Angebot vorzulegen waren.

Der Zuschlag sollte auf das wirtschaftlich günstigste Haupt- bzw. Nebenangebot bezüglich der Gesamtwirtschaftlichkeit (Preis, Logistikkosten, Gesamtentsorgung) erteilt werden.

Hinsichtlich der Wertung von Nebenangeboten war in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes unter 5.2 nichts festgelegt, sodass hinsichtlich der Wertung von Nebenangeboten und Änderungsvorschlägen die Nr. 4 des EVM (L) BwB 232 - Bewerbungsbedingungen - gilt. Weitere Anforderungen hinsichtlich der Zulassung und Wertung von Alternativangeboten/Nebenangeboten sind den Angebotsunterlagen nicht zu entnehmen.

Auf Grund von 14 Anfragen und Rügen der Bieter wurden insgesamt drei Bieterrundschreiben versandt, u.a. auch zur Wertung von Nebenangeboten.

Bei der Angebotseröffnung am 20.10.2004 ergab sich, dass von den insgesamt 29 Firmen, die die Angebotsunterlagen angefordert hatten, zehn Bieter ein Angebot eingereicht hatten. Die Antragstellerin hatte die zu erbringende Leistung für 1.610.631,00 EUR angeboten und noch zwei Nebenangebote eingereicht.

In der Vergabeakte befindet sich sodann ein sechsseitiger Vergabevermerk des mit der Wertung vom Abfallwirtschaftsbetrieb beauftragten Büros vom 15.11.2004. Dort wurde u.a. festgehalten, dass alle Bieter die geforderten Mindestbedingungen erfüllen. Ferner wurde vermerkt, dass einige Firmen zusätzlich Nebenangebote abgegeben hatten und zwei nur ein Nebenangebot ohne Hauptangebot. Sodann hat das beauftragte Büro die Entsorgungskosten der Gesamtangebotssumme hinzugerechnet und einen Wirtschaftlichkeitsvergleich mit der vom Abfallwirtschaftsbetrieb im Juli 2004 erstellten Kalkulation für jeden Bieter durchgeführt. Dabei wurde festgehalten, dass deutliche Abweichungen in den Bruttokosten (Kosten gesamt sowie Kosten in Euro/t) der eingegangenen Angebote von der vorliegenden Kalkulation eine Aufhebung der Ausschreibung nach § 26 Nr. 1c VOL/A rechtfertigen. Die Abweichung des preisgünstigsten Angebotes betrug immerhin 22,96 % der angenommenen Grobkalkulation, die des teuersten 115,81 %. Das Büro empfahl, die Ausschreibung nach § 26 Nr. 1c VOL/A aufzuheben, da die Leistung in Eigenregie derzeit deutlich wirtschaftlicher zu erbringen scheint.

In dem Vergabevermerk des Abfallwirtschaftsbetriebs der Auftraggeberin vom 19.11.2004 wurden für jeden Bieter die Angebotssumme und die Gesamtentsorgungskosten festgehalten. Ferner wurde das Angebot jeder Firma mit einer bepunkteten Wertungssumme versehen, bei der die einzelnen Angebote auf Grund der bekannt gegebenen drei Zuschlagskriterien mit Punkten bewertet wurden. Wie diese Punkte ermittelt wurden, ist der Vergabeakte nicht zu entnehmen. Die letzte Seite des Vergabevermerks wurde dabei ausgetauscht, da sie das Datum 10.12.2004 trägt. Auf dieser ausgetauschten Seite wurde festgehalten, dass die Ausschreibung gemäß § 26 Nr. 1d VOL/A aufzuheben sei, da Unklarheiten in der Leistungsbeschreibung gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A zu unterschiedlichen Kalkulationen und damit zu nicht vergleichbaren Angeboten geführt haben.

Der Fachdienst Öffentliche Aufträge der Auftraggeberin bemerkte mit Datum vom 09.12.2004 zu der beabsichtigten Vergabe:

"1.
Der Vergabevermerk nach § 30 VOL/A ist auf Seite 6 zu den Gründen der Aufhebung nachträglich abzuändern, wobei der Aufhebungsgrund § 26 Nr. 1 lit. d VOL/A aufzuführen ist; hierzu auch die beigel. Anlage.

2.
Aus Gründen der Transparenz hat die ursprüngliche S. 6 des Vergabevermerkes mit dem Vorschlag gem. § 26 Nr. 1 lit. c VOL/A aufzuheben im Vergabevorgang zu bleiben."

Zur Begründung seiner Auffassung bezog sich der Fachdienst Öffentliche Aufträge auf eine Entscheidung des Vergabesenats beim OLG Celle vom 28.10.2004 (Az. 13 Verg 17/04), in der es um die Aufhebung der Ausschreibung aus anderen schwer wiegenden Gründen ging. Wörtlich führt er aus:

"Im gesamten Vergabeverfahren gab es von den Bietern eine Vielzahl von Einwendungen und Rügen, die an den Auftraggeber gerichtet waren (s. beig. Auflistung aus dem Vergabevorgang); u.a.:

a)
In diesen Rügen wurde u.a. auf Fehler in den angegebenen Verdingungsunterlagen verwiesen, die als widersprüchlich bezeichnet wurden, wie die Aufführung einzureichender Ausschreibungsunterlagen im Angebotsschreiben EVM (L) EG 231 EG "Besondere Vertragsbedingungen - EVM (B) BVB und Zusätzliche Vertragsbedingungen - EVM (B) ZVB/E", wobei aber tatsächlich als einzureichende Anlagen die EVM (L) BVB und EVM (L) ZVB/ E beigefügt waren.

b)
Weiterhin wurde in Rügen auf das Urteil des EuGH vom 16.10.2003 - Rs. C-421/01 zu Nebenangeboten abgestellt und deren mangelnde Konkretisierung gerügt und insofern auf Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes verwiesen, wonach Bieter die an Nebenangebote zu stellenden Anforderungen unterschiedlich verstehen können und somit bei Kalkulation ihrer Angebote keine vergleichbaren Angebote mehr abgeben. Ob dieses Urteil des EuGH, das auf die Baukoordinierungsrichtlinie 93/37/EWG, Art. 19, 30 Bezug nimmt, auch bei einer Dienstleistungsausschreibung in seiner Stringenz zum Tragen kommt, sei dahin gestellt.

c)
Hinsichtlich der Kalkulation des bei der Lohngleitklausel zu Grunde liegenden Tarifs wird auf kalkulationserhebliche Unterschiede im formularmäßig im EFB-LV LGI 316 unter Ziff. 1 auf Seite 2 vorgegebenen Gesamttarifstundenlohn und den auf Seite 1 unter Ziff. 2 als maßgeblich zu Grunde gelegten Lohn verwiesen, womit für Bieter für die Kalkulation nicht eindeutig ersichtlich ist, welche Berufsgruppe nun maßgeblich sein soll. Damit ist die Vergleichbarkeit der Angebote nicht mehr gegeben.

d)
Weiterhin wurden mehrfach Einschränkungen der Kalkulation durch aus Bietersicht ungewöhnliche Wagnisse hinsichtlich der Preiskalkulation durch "ungewöhnliche Wagnisse" auf Grund der der Leistungsbeschreibung zu Grunde liegenden Vorgaben gerügt, die eine Vergleichbarkeit der Angebote behindern.

e)
Innerhalb des Vergabeverfahrens wurde den Rügen und Einwendungen zwar formal durch Beantwortung abgeholfen. Nach Überprüfung ist aber festzuhalten, dass hinsichtlich der Ermöglichung vergleichbarer Angebote in der Tat Mängel in der Ausschreibung vorlagen, auch hinsichtlich der gerügten Berücksichtigung von Nebenangeboten unter Berücksichtigung des o. a. EuGH-Urteils vom 16.10.2003, sodass nicht auszuschließen ist, dass die Leistungsbeschreibung und damit die Verdingungsunterlagen fehlerbehaftet sind. Bei fehlerhaften Verdingungsunterlagen sind Bietern aber vergleichbare Angebote nicht möglich.

f)
Unter Bezugnahme auf das o. a. Urteil des OLG Celle und den zu Grunde liegenden Beschluss der Vergabekammer Lüneburg vom 30.08.2004 (Az. 203-VgK-38/2004) ist ein öffentlicher Auftraggeber "jedoch gem. § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A verpflichtet, alle die Preisermittlung beeinflussenden Umstände festzustellen und in den Verdingungsunterlagen unmissverständlich darzustellen, um eine einwandfreie Kalkulation zu ermöglichen. Andernfalls erhält er wie im vorliegenden Fall Angebote, die nicht vergleichbar sind. Eine Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots und eine Zuschlagserteilung ist dann ohne Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes gem. § 97 Abs. 2 GWB nicht mehr möglich."

g)
Wie in dem o. a. Urteil des Vergabesenats des OLG Celle ausgeführt, ist ein öffentlicher Auftraggeber frei, von der Vergabeentscheidung Abstand zu nehmen, auch wenn die Gründe der VOL/A für die Aufhebung der Ausschreibung nicht vorliegen. Aus diesem Grund ist die Ausschreibung gem. § 26 Nr. 1 lit. d VOL/A aufzuheben."

Mit Schreiben vom 10.12.2004 informierte die Auftraggeberin die Bieter, dass das Vergabeverfahren auf Grund des § 26 Nr. 1 d VOL/A aufgehoben worden ist. Als schwer wiegende Gründe wurden Unklarheiten in der Leistungsbeschreibung gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A genannt, die zu unterschiedlichen Kalkulationen und damit zu nicht vergleichbaren Angeboten geführt hätten. Ferner wurden die Bieter informiert, dass beabsichtigt ist, im 2. Halbjahr 2005 ein offenes Verfahren durchzuführen.

Mit Anwaltsschriftsatz vom 10.12.2004, eingegangen per Telefax bei der Auftraggeberin am 13.12.2004, rügte die Antragstellerin diese Entscheidung der Auftraggeberin. Sie vertritt die Auffassung, dass die von der Auftraggeberin genannten Gründe nicht vorlägen. Soweit diese sich auf Fehler der Leistungsbeschreibung beziehe, hätte sie diese bereits während des Vergabeverfahrens erkennen und korrigieren müssen.

Ferner führt sie aus, dass der bezeichnete, aber völlig unzureichend begründete Aufhebungsgrund gemäß § 26 Nr. 1 lit. d VOL/A nicht vorläge. Selbst wenn vereinzelt Unstimmigkeiten in der Leistungsbeschreibung vorlägen, wögen diese nicht so schwer, dass sie eine Aufhebung der Ausschreibung rechtfertigen. Die Aufhebung der Ausschreibung stelle eine Schutzbehauptung dar, um den Zuschlag nicht erteilen zu müssen.

Nachdem die Auftraggeberin mit Schreiben vom 20.12.2004 auf die Rüge geantwortet hatte, hat die Antragstellerin mit Anwaltsschriftsatz vom 28.12.2004, eingegangen bei der Vergabekammer am selben Tage, die Vergabekammer angerufen. Sie begründet ihren Nachprüfungsantrag im Wesentlichen unter Zugrundelegung ihrer Argumente in dem Rügeschreiben gegenüber der Auftraggeberin.

Sie macht folgende Verstöße gegen Vergaberecht geltend, die sie nach Durchführung der Akteneinsicht ergänzt hat:

Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, dass die Voraussetzungen für eine Aufhebung der Ausschreibung gem. § 26 Nr. 1 lit. d VOL/A nicht vorlägen.

• Zur Begründung führt sie aus, dass die in § 26 Nr. 1 VOL/A genannte Aufzählung als abschließend zu betrachten sei. Selbst wenn vereinzelte Unstimmigkeiten in der Leistungsbeschreibung vorhanden wären, würden diese nicht so schwer wiegen, dass sie eine Aufhebung rechtfertigen würden. Zudem sei eine fehlerhafte Leistungsbeschreibung immer dem Auftraggeber zuzurechnen und kein Aufhebungsgrund.
• Im Übrigen nenne die Auftraggeberin keine eigenen Gründe für die Aufhebung, sondern beziehe sich auf die von den Bietern erhobenen Rügen und den Beschluss des OLG Celle vom 28.10.2004. Ein derartiger Verweis auf die Begründung anderer, ohne Bezug zu einer eigenen Entscheidungsfindung bzw. Begründung sei für eine Aufhebung nicht ausreichend. Insoweit sei es aus ihrer Sicht offensichtlich, dass die Voraussetzungen für die Aufhebung einer Ausschreibung von der Auftraggeberin nicht überprüft worden seien.
• Ferner führt sie aus, dass die Aufhebung der Ausschreibung nur dann zulässig sei, wenn kein milderes Mittel zur Verfügung steht. Hieraus ergäbe sich, dass nach den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit nur ausnahmsweise und nur wenn Aufhebungsgründe vorliegen, eine Aufhebung zulässig sei. Diese lägen jedoch nicht vor.
• Die Auftraggeberin erwecke vielmehr den Eindruck, dass sie versuche, durch die Aufhebung der unausweichlichen Zuschlagserteilung zu entgehen. Insoweit seien auch die von der Auftraggeberin zitierten Ausführungen des OLG Celle daher auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar.
• Ferner führt die Antragstellerin aus, dass das Verhalten der Auftraggeberin widersprüchlich sei. Sie habe während der Ausschreibungsphase den verschiedenen Rügepunkten zwar "formal" abgeholfen, setze sich aber erst nach Auswertung der Angebote mit diesen Rügepunkten inhaltlich auseinander. Dieses Verhalten sei widersprüchlich. Ferner habe die Auftraggeberin bereits mitgeteilt, dass sie beabsichtige, im 2. Halbjahr 2005 ein offenes Verfahren durchzuführen. Damit stände fest, dass zum Zeitpunkt der Aufhebungsentscheidung die Auftraggeberin vom Vorliegen schwer wiegender Gründe und der Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens ausgegangen sei. Nachdem die Auftraggeberin zunächst als Begründung einen schwer wiegenden Grund herangezogen habe, sei sie nunmehr der Auffassung, dass es eines solchen Grundes nicht mehr bedürfe. Jetzt erkläre sie auf einmal, sie halte an ihrer Vergabeabsicht nicht mehr fest. Durch ihr Verhalten zeige die Auftraggeberin, dass sie ihre Vergabeabsicht nur möglicherweise, aber nicht endgültig aufgeben werde.
• Auch fehlen jegliche Ausführungen, aus denen sich ergibt, aus welchen Gründen eine Vergleichbarkeit der Angebote nicht gegeben war. Erhebliche Abweichungen im Angebotsendpreis seien im Entsorgungssektor nicht ungewöhnlich und würden nicht auf eine fehlerhafte Leistungsbeschreibung hinweisen.
• Soweit die Auftraggeberin bei der Wertung festgestellt habe, dass seinerzeit der günstigste Bieter mit einem Nebenangebot an erster Stelle gelegen habe, geht sie davon aus, dass auf das Nebenangebot der Auftrag nicht hätte erteilt werden dürfen. Zur Begründung verweist sie auf die Entscheidung des EuGH (Urteil vom 16.10.2003), nach der ein zugelassenes Nebenangebot dann nicht gewertet werden könne, wenn der Auftraggeber weder in der Vergabebekanntmachung noch in den Verdingungsunterlagen die Mindestanforderungen erläutert habe, welche die Nebenangebote erfüllen müssen.
• Soweit die Auftraggeberin die Auffassung vertritt, dass die erheblichen Preisunterschiede zwischen den Angeboten auf Umstände beruhen, die bereits während des Vergabeverfahrens gerügt worden seien, lasse sich dies lediglich damit erklären, dass die Angebote vergleichbar seien, aber sich in ihren Preisen erheblich unterscheiden. Insoweit bestreitet die Antragstellerin auch die Richtigkeit der Kostenkalkulation der Auftraggeberin.
• Die Antragstellerin bezweifelt, dass die Auftraggeberin die ausgeschriebene Leistung tatsächlich selbst erbringt und erbringen kann. Die Auftraggeberin müsse darlegen, mit welchen Mitteln, welchem Personal, welchen Betriebsstätten etc. diese Leistung nunmehr erbracht werden soll. Die Auftraggeberin könne diese Leistung deshalb nicht erbringen, weil ausweislich der Ausschreibung eine nach dem BImSchG genehmigte Anlage erforderlich war, über die die Auftraggeberin nicht verfüge. Insoweit sei die Auftraggeberin daher gezwungen, auf Grund ihrer weiter bestehenden Vergabeabsicht das Vergabeverfahren fortzuführen.
• Soweit die Auftraggeberin in der Bewertung der Angebote das Nebenangebot eines anderen Bieters als das wirtschaftlichste betrachtet habe, habe dieses nicht gewertet werden dürfen, da die im Nebenangebot angebotene Leistung nicht gleichwertig mit der geforderten Leistung sei. Da diese Bieterin die Leistung nicht über eine genehmigte Sperrmüllsortieranlage anbiete, sondern eine gänzlich andere Leistung, sei es nicht gleichwertig.
• Unter Bezugnahme auf die EuGH-Entscheidung vom 16.10.2003 führt die Antragstellerin ferner aus, dass die Auftraggeberin auch keine Angaben zu Mindestanforderungen an Nebenangebote gestellt habe, sodass sie keinen Änderungsvorschlag berücksichtigen könne.

Die Antragstellerin beantragt,

Die Auftraggeberin beantragt,

Die Auftraggeberin tritt den Behauptungen und Rechtsauffassungen der Antragstellerin entgegen.

Der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, da sie nicht beabsichtige, die ausgeschriebene Leistung zu vergeben.

Sie weist zunächst auf die vielen Rügen der einzelnen Bieter während der Ausschreibung hin. Ihr sei dann bei der Kontrolle der Wertungsergebnisse aufgefallen, dass nicht auszuschließen sei, dass die erheblichen Preisunterschiede zwischen den Angeboten auf Umständen beruhten, die bereits während des Verfahrens gerügt worden seien.

Zusätzlich war den Verdingungsunterlagen ein falsches Formblatt beigefügt worden, auf das sie erst durch eine Rüge vom 20.10.2004 von Seiten der Bieter hingewiesen worden sei. Eine Korrektur sei ihr zu diesem Zeitpunkt des Verfahrens (Verdingungsverhandlung am 20.10.2004) nicht mehr möglich gewesen.

Sie habe dann nach Auswertung der Gesamtumstände die Bieter über die Aufhebung informiert.

Ferner habe sie sich entschlossen, die zu erbringende Leistung selbst durchzuführen und dazu sich eine neunmonatige Testphase vorbehalten, sodass eine erneute Ausschreibung, wenn überhaupt, erst im vierten Quartal 2005 erfolgen könne.

Unabhängig davon, dass sie nicht zu einem Vertragsabschluss gezwungen werden könne, sei die Antragstellerin auch nicht antragsbefugt, da sie nicht das preisgünstigste Angebot vorgelegt habe. Das Angebot der Antragstellerin liege nach der Auswertung an zweiter Stelle und 23 bis 30 % über der von ihr vorgenommenen Kostenkalkulation.

Abgesehen von der fehlenden Zulässigkeit des Antrages sei er auch unbegründet, da während des Verfahrens auch gerade durch den jetzigen Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin zahlreiche Rügen erhoben worden seien, die sich auf verschiedene Teile der Ausschreibung bezögen und auch während des Verfahrens nicht mehr abgestellt werden konnten.

Soweit die Antragstellerin die Auffassung vertritt, sie habe dem Erfordernis, Mindestanforderungen für Nebenangebote festzulegen, nicht genüge getan, tritt sie dem entgegen und weist darauf hin, dass sich diese Mindestanforderungen aus den in der Leistungsbeschreibung festgelegten Eckpunkten ergeben. Ferner habe sie in der Ergänzung zu den einheitlichen Verdingungsmustern festgelegt, dass Nebenangebote über kostengünstigere oder umweltverträglichere Lösungen ausdrücklich erwünscht seien. Dieser Punkt sei jedoch nicht entscheidend, da sie sich entschlossen habe, die Ausschreibung aufzuheben.

Die Entscheidung zur Aufhebung beruhe auf dem Umstand, dass ihr die Basis der Ausschreibung im Nachhinein zu schmal erschien. Der Aufhebungsentschluss wurde durch das Ergebnis der Ausschreibung gefestigt. Sie habe den von ihr kalkulierten Preis als obere Grenze für eine Vergabe zu Grunde gelegt.

Sie verfüge auch über die erforderlichen personellen und technischen Ressourcen, um die Leistungen in eigener Regie durchzuführen. Da sie die Leistung jetzt bereits selbst durchführe, müsse sie das begonnene Ausschreibungsverfahren beenden. Als Beendigungstatbestand komme nur der Zuschlag oder die Aufhebung in Betracht; andere Möglichkeiten gäbe es nicht.

Hinzu komme, dass sie in der Ausschreibung ausdrücklich vorgeschrieben habe, die Restabfälle in der von der Firma xxx GmbH errichteten Stabilatanlage zu entsorgen. Diese habe jedoch am 11.01.2005 überraschend Insolvenz angemeldet. Ob deren Stabilatanlage, die zum Jahresbeginn den Betrieb aufnehmen sollte, jemals fertig gestellt werde und den Vollbetrieb aufnehmen könne, sei ungewiss.

Im Übrigen wäre eine Weiterführung des Verfahrens sinnlos gewesen, da sie nach Wertung der Angebote zu der Überzeugung gekommen sei, dass es erforderlich sei, die Angaben in der Ausschreibung über die Zusammensetzung des Sperrmülls durch eigene kontinuierliche Sortierungen genauer festzustellen und zu verifizieren. Da die ausgeschriebene Leistung für sie nicht mehr von Interesse sei, könne sie nach den Regeln über das Zustandekommen von Verträgen an ihrer bisherigen Willensäußerung nicht mehr festhalten.

Sie habe sich daher entschlossen, die Ausschreibung gemäß § 26 VOL/A aufzuheben.

Wegen des weiteren Sachverhalts wird auf die Vergabeakte, die Schriftsätze der Beteiligten und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 24.01.2005 verwiesen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, aber unbegründet.

Die Auftraggeberin hat endgültig davon abgesehen, den Auftrag zu vergeben, sodass die Ausschreibung rechtmäßig aufgehoben werden konnte. Zudem hat sich die Auftraggeberin unabhängig davon ermessensfehlerfrei entschieden, die streitbefangene Ausschreibung gem. § 26 Nr. 1 lit. d VOL/A aufzuheben. Mangels nicht eindeutiger Vorgaben in den Verdingungsunterlagen hinsichtlich der einzureichenden Ausschreibungsunterlagen, des bei der Lohngleitklausel zu Grunde zu legenden Tarifes, der ungewöhnlichen Wagnisse durch etwaige Sicherheitsleistung, Mindestbedingungen für Nebenangebote, der Zusammensetzung des zu übernehmenden Sperrmülls, der einzuhaltenden gesetzlichen Vorgaben u.a. war die Leistungsbeschreibung in mehreren Punkten nicht eindeutig im Sinne des § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A. Dies wiederum hat dazu geführt, dass die Bieter bei ihrer Kalkulation mit großer Wahrscheinlichkeit von völlig unterschiedlichen Voraussetzungen ausgegangen sind, sodass die Angebote nicht vergleichbar sind.

1.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Die Auftraggeberin ist ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB. Bei der Auftraggeberin handelt es sich um eine GmbH, die die Stadt xxx als öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger zur Durchführung der Abfallentsorgung in ihrem Hoheitsgebiet gegründet hat. Die Auftraggeberin ist eine eigenwirtschaftliche Gesellschaft, die die Stadt xxx zu 100 % hält. Die Auftraggeberin ist damit öffentliche Auftraggeberin i. S. des § 98 Nr. 2 GWB in Form einer Gesellschaft des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht-gewerblicher Art zu erfüllen und die von der Stadt xxx und damit einer Gebietskörperschaft i. S. des § 98 Nr. 1 GWB beherrscht wird. Der streitbefangene Auftrag übersteigt den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gem. § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oderüberschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um die Sortierung und Verwertung von Sperrmüll und damit um einen Dienstleistungsauftrag gem. § 99 Abs. 1 und Abs. 4 GWB, für den gem. § 2 Nr. 3 der am 01.02.2001 in Kraft getretenen Vergabeverordnung (VgV) vom 09.01.2001 ein Schwellenwert von 200.000,-- EUR gilt. Der Wert des ausgeschriebenen Auftrags überschreitet nach dem Ergebnis des Vergabeverfahrens deutlich den für die Anrufung der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert.

Unter Zugrundelegung des Hauptangebots der Antragstellerin beträgt der Wert des Auftrags über die gesamte ausgeschriebene 5-jährige Vertragslaufzeit 1.610.631,00 EUR. Der Wert des ausgeschriebenen Auftragsüberschreitet damit deutlich den für die Anrufung der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert und ist damit einer Nachprüfung durch die Vergabekammer zugänglich.

Die Vergabekammer beim Niedersächsischen Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr in der Regierungsvertretung Lüneburg ist auch für das Nachprüfungsverfahren sachlich und örtlich zuständig, da ihr mit Runderlass des Niedersächsischen Ministeriums für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr vom 02.12.2004 (Az.: 26.3 - 32571/23 - VORIS 72081) sämtliche Zuständigkeiten der im Zuge der Auflösung der Bezirksregierungen mit Ablauf des 31.12.2004 aufgelösten Vergabekammer bei der Bezirksregierung Lüneburg übertragen wurden. Die Zuständigkeiten erstrecken sich ausdrücklich auch auf die Fortführung und Entscheidung solcher Nachprüfungsverfahren, die - wie im vorliegenden Fall - nach Ablauf des 31.12.2004 bei der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Lüneburg beantragt und eingeleitet, aber noch nicht abgeschlossen worden sind.

Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB, da sie als Bieterin ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung von Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie behauptet, die Auftraggeberin habe die Ausschreibung aufgehoben, obwohl die Vergabeabsicht fortbestehe und die zur Begründung angeführten Voraussetzungen des § 26 Nr. 1 lit. d VOL/A nicht vorlägen. Die Antragsbefugnis entfällt nicht deshalb, weil der Auftraggeber das streitbefangene Vergabeverfahren bereits vor Stellung des Nachprüfungsantrags gem. § 26 VOL/A aufgehoben hat. Nach dem Beschluss des BGH vom 18.02.2003, Az.: X ZB 43/02 ("Jugendstrafanstalt"; vgl. VergabeR 3/2003, S. 313 ff.) kann ein Bieter auch dann, wenn einöffentlicher Auftraggeber die Ausschreibung für einenöffentlichen Auftrag bereits aufgehoben hat, noch in zulässiger Weise die Vergabekammer anrufen und geltend machen, durch Nichtbeachtung der die Aufhebung der Ausschreibung betreffenden Vergabevorschrift in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt zu sein. Allerdings kann auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur in Ausnahmefällen eine "Aufhebung der Aufhebung" erreicht werden. Eine solche Rückgängigmachung der Aufhebung kommt nur bei fortbestehendem Vergabewillen des Auftraggebers in Betracht (diese Auffassung stützt der Bundesgerichtshof maßgeblich auf die Feststellung, dass ein Auftraggeber nach wie vor nicht zur Zuschlagserteilung gezwungen werden kann und darf, selbst wenn er im Ergebnis nach den maßgeblichen Vorschriften keinen Grund zur Aufhebung des Ausschreibungsverfahrens hat, vgl. auch OLG Celle, Beschluss v. 22.05.2003, Az.: 13 Verg 9/03; OLG Koblenz, Beschluss v. 23.12.2003, Az.: 1 Verg 8/03). Daher kann eine Vergabekammer nur dann eine Aufhebung der Aufhebung anordnen, wenn der Vergabewille der Vergabestelle fortbesteht. Ansonsten könnte der Auftraggeber gegen seinen Willen zur Zuschlagserteilung verpflichtet werden. Im vorliegenden Fall ist der Vergabewille der Auftraggeberin für den streitbefangenen Auftragsgegenstand zwischen den Beteiligten im Streit. Entgegen der bis zur zitierten Entscheidung des BGH - bis in die jüngste Zeit - nahezu einhellig vertretenen Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum (statt aller: Franke / Kemper / Zanner / Grünhagen, § 26 VOB/A, Rn. 7, m.w.N.) kann eine Vergabestelle, sofern der Vergabewille fortbesteht, nicht mehr jederzeit und ohne nähere Begründung, sondern nur unter den Voraussetzungen des § 26 VOL/A bzw. VOB/A eine Ausschreibung unanfechtbar aufheben. Ist die Aufhebung nicht durch § 26 VOL/A bzw. § 26 VOB/A gedeckt, kann ein Bieter grundsätzlich nunmehr die Rückgängigmachung einer Aufhebung im Wege des Nachprüfungsverfahrens erreichen. Voraussetzung für die Antragsbefugnis gem. § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das antragstellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Boesen, VergabeR, 1. Auflage, § 107, Rn. 52). Die Antragstellerin hat ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis dargelegt, indem sie vorträgt, dass sie ohne die von ihr angefochtene Aufhebung des Vergabeverfahrens eine Chance auf Erhalt des Zuschlags gehabt hätte. Es ist nicht erforderlich, dass die Antragstellerin auch schlüssig darlegt, dass sie bei vergabekonformem Verhalten der Auftraggeberin den Zuschlag auch tatsächlich erhalten hätte (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 13.04.1999, Az.: Verg 1/99, S. 24).

Die Antragstellerin ist auch ihrer Pflicht gem. § 107 Abs. 3 GWB nachgekommen, vor Anrufung der Vergabekammer den geltend gemachten Verstoß gegen die Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren gegenüber der Auftraggeberin unverzüglich zu rügen. Mit Schreiben vom 10.12.2004, eingegangen bei der Antragstellerin am 10.12.2004, hat die Auftraggeberin die Antragstellerin darüber informiert, dass sie die Ausschreibung aufhebe, weil Unklarheiten in der Leistungsbeschreibung gem. § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A zu unterschiedlichen Kalkulationen und damit zu nicht vergleichbaren Angeboten führten. Bereits mit Schriftsatz vom 10.12.2004, eingegangen bei der Auftraggeberin am 13.12.2004, also am Tag nach dem Zugang des Informationsschreibens, rügte die Antragstellerin diese Entscheidung der Auftraggeberin mit der Begründung, dass ihrer Auffassung nach keine schwer wiegenden Gründe für die Aufhebung vorlägen. Diese sofortige Rüge erfolgte unverzüglich im Sinne des§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB.

2.

Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet. Die Antragstellerin ist durch die Aufhebung des streitbefangenen Vergabeverfahrens nicht im Sinne der §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB in ihren Rechten verletzt. Die Vergabeabsicht der Auftraggeberin für dieses Vergabeverfahren besteht nicht mehr fort, sodass sie zu Recht die Ausschreibung aufgehoben hat. Auch hat sich die Auftraggeberin im Rahmen des ihr durch § 26 VOL/A eingeräumten Ermessens gehalten, als sie sich entschied, die Ausschreibung schon wegen der fehlenden Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung aufzuheben. Die fehlende Eindeutigkeit der Verdingungsunterlagen ist ein schwer wiegender Grund, der eine Aufhebung gem. § 26 Nr. 1 lit. d VOL/A rechtfertigt (im Folgenden a.). Auf Grund der Aufhebung führt auch die festgestellte mangelhafte Dokumentation der Angebotswertung nicht zu einer Verletzung von Rechten der Antragstellerin (im Folgenden b.).

a.

Die Auftraggeberin kann die Ausschreibung allein deshalb rechtmäßig aufheben, weil sie den Auftrag aktuell nicht mehr vergeben will. Die Auftraggeberin hat eindeutig erklärt, dass sie das Vergabeverfahren nicht fortsetzen wolle. Sie führt die ausgeschriebene Leistung nunmehr seit Anfang Januar 2005 mit eigenem Personal und eigener Logistikselbst durch, um nach Möglichkeit den in ihrer eigenen Grobkalkulation, die von einem Ingenieurbüro bestätigt wurde, vorgesehenen Kostenrahmen einhalten zu können. Der kalkulierte Preis, der auf dem Aufwand bei Eigendurchführung und einem bestehendem Vertrag beruhte, war nach ihrer Aussage ihre obere Grenze für eine Vergabe. Auch das preisgünstigste Angebot lag ca. 23 % über der Kalkulation der Auftraggeberin, das Hauptangebot der Antragstellerin ca. 30 %. Ein öffentlicher Auftraggeber ist frei, von einer Vergabeentscheidung Abstand zu nehmen, auch wenn die Gründe der VOL/A für die Aufhebung der Ausschreibung nicht vorliegen (Oberlandesgericht Celle, Beschluss vom 28.10.2004, 13 Verg 17/04). Die Auftraggeberin hat in der Verhandlung nochmals ausdrücklich klargestellt, dass sie den ausgeschriebenen Auftrag nicht mehr vergeben will. Abgesehen von der erhofften Kostenersparnis und Entlastung des Gebührenzahlers habe sie nach Veränderungen bei der Grünabfallentsorgung Maschinen- und Personalkapazität zur Verfügung und werde die in der Ausschreibung zu Grunde gelegte Zusammensetzung des Abfalls und die Sortierquote in einer neunmonatigen Testphase überprüfen. Falls die eigene Durchführung wider Erwarten zu teuer sein sollte, käme auch eine erneute Ausschreibung unter Berücksichtigung der gewonnenen Erkenntnisse in Betracht. Damit steht fest, dass die Vergabeabsicht für das streitbefangene Vergabeverfahren endgültig entfallen ist und nicht, wie die Antragstellerin behauptet, lediglich suspendiert ist, denn die Vorzeichen einer etwaigen Fremdvergabe wären ganz andere. Es kommt demnach nicht mehr darauf an, ob die Auftraggeberin die auf der Basis der Kosten einer Eigendurchführung errechnete Grobkalkulation der Ausschreibung zu Grunde legen durfte und ob sie tatsächlich die Leistung wirtschaftlicher erbringen kann als bei einer Drittbeauftragung. Der Antragstellerin ist allerdings damit Recht zu geben, dass der Umstand, dass die Firma xxx GmbH, die laut Ausschreibung zwingend für die Entsorgung der Restabfälle in der von ihr errichteten Stabilatanlage vorgesehen war, zum 11. Januar 2005 Insolvenz angemeldet hat, noch nicht berücksichtigt werden kann, da die Konsequenzen nicht absehbar sind. Gleichwohl ist die Vergabekammer nicht berechtigt, einen öffentlichen Auftraggeber zu zwingen, einen Auftrag gegen seinen Willen zu vergeben und die Möglichkeit der Selbsterbringung zu versagen.

Gemäß § 26 Nr. 1 lit. d VOL/A kann die Ausschreibung aufgehoben werden, wenn "andere schwer wiegende Gründe" bestehen. Ein Vergabeverfahren wird normalerweise mit dem Zuschlag, d. h. mit der Annahmeerklärung des Ausschreibenden, auf das Angebot eines Bieters beendet (§ 28 VOL/A). Von diesem Regelfall stellt die "Aufhebung der Ausschreibung" nach § 26 VOL/A unter den dort festgelegten Voraussetzungen die Ausnahme dar. Zwar kann sich der Auftraggeber nach den Allgemeinen Vertragsvorschriften des bürgerlichen Rechts (§§ 145 ff. BGB) frei entscheiden, ob er den Auftrag erteilen will oder nicht. Eine willkürliche Aufhebung der Ausschreibung trotz Nichtvorliegens der Aufhebungsgründe des § 26 VOL/A würde jedoch mit dem Sinn und Zweck des Vergabesystems und - bei Auftragsvergaben oberhalb der Schwellenwerte - auch mit dem Rechtsanspruch auf Einhaltung der Vergaberegeln gem. § 97 Abs. 7 GWB, der faktisch in der Folge zu einem Anspruch auf Zuschlagserteilung führt, nicht in Einklang stehen (vgl. Portz in: Daub/Eberstein, VOL/A, 5. Auflage, § 26, Rn. 12, m.w.N.). Bei Vorliegen einer der vier abschließend in § 26 Nr. 1 VOL/A geregelten Fallgruppen kann der Auftraggeber die Ausschreibung aufheben. Er hat das ihm diesbezüglich eingeräumte vergaberechtliche Ermessen unter Abwägung und Beachtung nicht nur seiner eigenen Interessen, sondern auch der der Bieter auszuüben. Dabei kann sich das ihm grundsätzlich eingeräumte Ermessen ausnahmsweise auf Null zu Gunsten einer Aufhebung reduzieren. Von einer derartigen Pflicht zur Aufhebung ist immer dann auszugehen, wenn auf der Grundlage der eingegangenen Angebote eine ordnungsgemäße Vergabe nicht möglich wäre. Ein solcher Fall ist immer dann gegeben, wenn ohne die Aufhebung das Wettbewerbsprinzip, das Gleichbehandlungsgebot oder das Diskriminierungsverbot verletzt werden würde oder aber eine sachgerechte Wertung der Angebote mangels Vergleichbarkeit nicht möglich ist (vgl. Portz, a.a.O., Rn. 17). Im vorliegenden Fall hat sich die Auftraggeberin zumindest im Rahmen ihres nach § 26 Nr. 1 VOL/A eingeräumten Ermessens gehalten, als sie sich entschied, auch aus diesem Grund das streitbefangene Vergabeverfahren aufzuheben.

Nach der Generalklausel des § 26 Nr. 1 lit. d VOL/A kann der Auftraggeber eine Ausschreibung aufheben, wenn "andere schwer wiegende Gründe" vorliegen. Schwer wiegend in diesem Sinne ist ein Grund, wenn er die bisherige Vergabeabsicht des Auftraggebers entscheidend beeinflusst. Bei der Prüfung, ob eine Ausschreibung aus einem schwer wiegenden Grund aufgehoben werden darf, sind dabei nicht zuletzt mit Blick auf die von den Bietern aufgewandten Kosten sowie von diesen für die Erstellung des Angebotes aufgewandte Zeit strenge Anforderungen zu stellen. So ist etwa eine Aufhebung nicht schon dann gerechtfertigt, wenn die eingegangenen Angebote wirtschaftlich nicht den Vorstellungen des Auftraggebers entsprechen. Voraussetzung für eine Aufhebung ist vielmehr, dass nach der Prüfung der Angebote oder nach deren Wertungüberhaupt kein angemessenes oder annehmbares Angebot vorliegt. Auch die Tatsache, dass z.B. nur wenige Angebote eingegangen sind, kann für sich genommen nicht als schwer wiegender, eine Aufhebung rechtfertigender Grund gewertet werden.

Im vorliegenden Fall ist ein schwer wiegender Aufhebungsgrund i.S.d. § 26 Abs. 1 lit. d VOL/A gegeben, weil die Auftraggeberin im laufenden Ausschreibungsverfahren feststellen musste, dass die von ihr erstellte Leistungsbeschreibung hinsichtlich mehrerer Aspekte nicht hinreichend eindeutig im Sinne des § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A war, was die Bieter mit großer Wahrscheinlichkeit dazu veranlasst hat, bei der Kalkulation ihrer Angebote von gänzlich unterschiedlichen Voraussetzungen auszugehen. Der schwer wiegende Grund ist hier gegeben, weil eine Reihe von Einzelgesichtspunkten vorliegen, welche jeder für sich wohl noch nicht schwer wiegend wäre, sich dies aber aus einer Summierung der Einzelgründe im Rahmen einer Gesamtbetrachtung ergibt. Die Auftraggeberin sah sich mit 14 zum Teil sehr umfänglichen Rügen und Einwendungen der Bieter konfrontiert und hat infolgedessen 3 Bieterrundschreiben mit ergänzenden Informationen verfasst. In den Rügen wurde seitens der Bieter, auch mit anwaltlicher Unterstützung durch den jetzigen Bevollmächtigten der Antragstellerin, nachdrücklich die Aufhebung der Ausschreibung gefordert, u.a. wegen undurchsichtiger und widersprüchlicher Leistungsbeschreibung und Ausschreibungsunterlagen und eklatanter Verstöße gegen das Vergaberecht. Die Auftraggeberin war angesichts der zahlreichen gerügten Widersprüche und Fehler in ihrer Ausschreibung nicht mehr in der Lage, im Rahmen der Wertung der Angebote nachvollziehbar zu entscheiden, ob vergleichbare Angebote vorlagen, die ihre Qualitätsanforderungen einhalten. Hinzu kommt, dass ganz erhebliche Differenzen in den Angebotsendsummen bestanden. Die Abweichungen von ihrer Grobkalkulation betrugen zwischen 22,96 % und 115,81 %. Für die Auftraggeberin war auf Grund der widersprüchlichen Angaben in den Verdingungsunterlagen auch insoweit nicht ersichtlich, ob die Abweichungen sich im Rahmen des im Entsorgungssektor Üblichen halten oder eben (auch) auf der Vielzahl an gerügten Aspekten beruhen. Ein öffentlicher Auftraggeber ist jedoch gem. § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A verpflichtet, alle die Preisermittlung beeinflussenden Umstände festzustellen und in den Verdingungsunterlagen unmissverständlich darzustellen, um eine einwandfreie Kalkulation zu ermöglichen. Andernfalls erhält er, wie im vorliegenden Fall, Angebote, die nicht vergleichbar sind. Eine Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes und eine Zuschlagserteilung ist dann ohne Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes gem. § 97 Abs. 2 GWB nicht mehr möglich (vgl. Beschluss Vk Lüneburg v. 30.08.2003, 203-VgK-38/2004).

Auch angesichts der strengen Anforderungen des Bundesgerichtshofs (vgl. Urteil v. 12.06.2001, Az.: X ZR 150/99) sind die zahlreichen mit Rügen behafteten Unstimmigkeiten in der Leistungsbeschreibung als schwer wiegender Grund im Sinne des § 26 Nr. 1 lit. d VOL/A zu werten, der eine Aufhebung der Ausschreibung rechtfertigt. Der BGH hat in dem zitierten Urteil entschieden, dass ein schwer wiegender Grund in diesem Sinne nicht ohne weiteres schon deshalb gegeben ist, weil der Ausschreibende bei der Einleitung oder der Durchführung des Verfahrens fehlerhaft gehandelt hat. Ein Fehler des Ausschreibenden könne nicht immer und jedenfalls nicht schon deshalb ohne weiteres genügen, weil der Auftraggeber es dann andernfalls in der Hand hätte, nach seiner freien Entscheidung durch Verstöße gegen das Vergaberecht den bei der Vergabe öffentlicher Aufträge bestehenden Bindungen zu entgehen. Eine solche Folge wäre mit Sinn und Zweck des Ausschreibungsverfahrens, das - insbesondere auch im Hinblick auf die Vorgaben des Rechts der Europäischen Gemeinschaften - zu einer größeren Klarheit und Überprüfbarkeit von Vergabeentscheidungen der öffentlichen Hand führen sollte, nicht zu vereinbaren. Im Einzelnen bedürfe es daher für die Feststellung eines schwer wiegenden Grundes einer Interessenabwägung, für die maßgeblich die Verhältnisse des jeweiligen Einzelfalls sind. Danach kann ein rechtlicher Fehler des Vergabeverfahrens zu einem schwer wiegenden Mangel in diesem Sinne führen, wenn er einerseits von so großem Gewicht ist, dass eine Bindung des öffentlichen Auftraggebers mit Recht und Gesetz nicht zu vereinbaren wäre, und andererseits von den an den öffentlichen Ausschreibungsverfahren teilnehmenden Unternehmen, insbesondere auch mit Blick auf die Schwere dieses Fehlers, erwartet werden kann, dass sie auf diese rechtlichen und tatsächlichen Bindungen Rücksicht nehmen. Ein derartig schwer wiegender Mangel liegt im vorliegenden Fall vor, da der Auftraggeber mangels vergleichbarer Angebote nicht in der Lage ist, das wirtschaftlichste Angebot gem. § 25 Nr. 3 VOL/A zu ermitteln und zu bezuschlagen.

Die Auftraggeberin ist auch ihrer Verpflichtung nachgekommen, gem. § 26 Nr. 3 VOL/A die Gründe für die Aufhebung der Ausschreibung in der Vergabeakte zu dokumentieren. Der Fachdienst Öffentliche Aufträge der Auftraggeberin fertigte am 09.12.2004 eine ausführliche, im Sachbericht wörtlich aufgenommene Stellungnahme zu der beabsichtigten Vergabe. Es kommt darin klar zum Ausdruck, dass die Auftraggeberin angesichts der zahlreichen Rügen und Einwendungen ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der Vorgaben in der Ausschreibung bekommen hatte. Es wären überspannte Anforderungen, dass für jede einzelne der Rügen zu belegen ist, wie sie sich in den verschiedenen Kalkulationen der ebenfalls zahlreichen Anbieter ausgewirkt hat. Darüber hinaus hat die Auftraggeberin, deren Vergabewillen entfallen war, sich auf die Rechtsprechung des OLG Celle zum Fortfall der Vergabeabsicht berufen.

b.

Im Übrigen gibt die Vergabeakte der Vergabekammer allerdings Anlass darauf hinzuweisen, dass die Auftraggeberin ihrer gemäß § 30 Nr. 1 VOL/A bestehenden Pflicht, die einzelnen Stufen des Verfahrens hinreichend zu dokumentieren, nicht nachgekommen ist. Der Anwendungsbereich des § 30 Nr. 1 VOL/A erstreckt sich dabei sowohl auf den formalen Verfahrensablauf als auch materiell auf die Maßnahmen, Feststellungen und Begründungen der einzelnen Entscheidungen (vgl. Zdzieblo in: Daub/Eberstein, VOL/A, 5. Aufl., § 8, Rn. 33). § 30 Nr. 1 VOL/A beinhaltet eine die Vergabestelle betreffende, zwingende Pflicht, die Auswahlentscheidung als wesentliche Entscheidung in nachvollziehbarer Weise zu dokumentieren, um für den Bewerber die erforderliche Prüfbarkeit zu Gewähr leisten (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss v. 03.08.1999, NZBau 2000, S. 44 ff. [OLG Brandenburg 03.08.1999 - 6 Verg 1/99]). Weder die Grundlage für die im Rahmen der Bewertung vergebenen Punkte ist nachvollziehbar niedergelegt, noch ist ersichtlich, wie die Auftraggeberin ihre eigenen Zuschlagskriterien berücksichtigt und das Nebenangebot der Fa. xxx mit dem ersten Rang gewertet hat. Diese fehlende Dokumentation wesentlicher Schritte bis zur Vergabeentscheidung ist rechtsfehlerhaft, bleibt aber angesichts der nicht mehr fortbestehenden Vergabeabsicht ohne Konsequenzen.

Die Auftraggeberin hat sich daher letztlich wegen Fortfalls der Vergabeabsicht zu Recht dafür entschieden, die streitbefangene Ausschreibung aufzuheben, überdies lagen Gründe für eine Aufhebung gem. § 26 Nr. 1 lit. d VOL/A vor.

Auf Grund der rechtmäßigen Aufhebung des Vergabeverfahrens war auch nicht mehr erheblich, dass die Auftraggeberin das erstrangige Nebenangebot der Fa. xxx nicht hätte bezuschlagen dürfen. Ungeachtet der Frage, ob ausreichende Mindestanforderungen an Nebenangebote in den Verdingungsunterlagen erläutert wurden, die die Nebenangebote erfüllen müssen, hätte das favorisierte Nebenangebot nicht in die Wertung einbezogen werden dürfen, weil es an der Gleichwertigkeit mit der ausgeschriebenen Leistung fehlt.

Aus der Leistungsbeschreibung ergibt sich eindeutig, dass eine entsprechende Sortierung in einer genehmigten Sperrmüllsortieranlage einzukalkulieren ist. Im Leistungsverzeichnis wurde der Transport zur Sortieranlage/Verwertungsanlage gefordert. Das ursprünglich erstrangige Nebenangebot der Fa. xxx genügt diesen Anforderungen nicht. Sie hatte statt der Sortieranlage eine Vor-Ort-Sortierung mit Sortierbagger und bei Bedarf mit Siebanlage bzw. Shredderanlage angeboten. Diese Art der Sortierung ist nicht gleichwertig mit der Übernahme in eine Sperrmüllsortieranlage. Die Fa. xxx verfügt nicht über die geforderte nach dem BImSchG genehmigte Sperrmüllsortieranlage, sondern sollte lediglich als abfallwirtschaftlicher Dienstleister auf dem Recycling-Platz der Auftraggeberin, die Anlagenbetreiberin bliebe und eine entsprechende BImSchG-Genehmigung innehat, tätig werden.

Der Nachprüfungsantrag war als unbegründet zurückzuweisen.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB. Nach Art. 7 Nr. 5 des 9. Euro - Einführungsgesetzes (BGBl. 58/2001 vom 14.11.2001, S. 2992 ff.) vom 10.11.2001 werden die DM-Angaben in § 128 GWB für die von der Vergabekammer festzusetzende Gebühr durch Angaben in Euro im Verhältnis 1 : 2 ersetzt, sodass die regelmäßige Mindestgebühr nunmehr 2.500 Euro, die Höchstgebühr 25.000 Euro bzw., in Ausnahmefällen, 50.000 Euro beträgt.

Es wird eine Gebühr in Höhe von 2989,00 EUR gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt 1.610.631,00 EUR. Dieser Betrag entspricht den Kosten auf der Grundlage des Angebotes der Antragstellerin über die gesamte fünfjährige Vertragslaufzeit und damit ihrem Interesse am Auftrag.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes vom 09.02.1999 in der z. Zt. gültigen Fassung vom 01.01.2003. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 EUR zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 25.000 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. EUR (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 -1998) gegenübergestellt. Bei einer Ausschreibungssumme von 1.610.631,00 EUR ergibt sich durch Interpolation eine Basisgebühr von 2989,00 EUR.

Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten und Kosten von Zeugenvernehmungen sind nicht angefallen.

Die im Tenor verfügte Kostentragungspflicht ergibt sich daraus, dass die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren i.S.d. § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB unterlegen ist.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, den Betrag von 2.989,00 EUR unter Angabe des Kassenzeichens

xxxx

auf folgendes Konto zu überweisen:

xxx