I.

Die Auftraggeberin hat mit Datum vom 24.05.2005 die Erbringung von Fahrleistungen im Schülerfreistellungsverkehr europaweit für die Zeit ab 09.01.2006 im offenen Verfahren ausgeschrieben. Die ausgeschriebenen Fahrleistungen sollten je nach Los Laufzeiten von 2, 3 oder 4 Jahren haben.

Der Bekanntmachung war zu entnehmen, dass eine Unterteilung der zu erbringenden Leistungen in Lose vorgesehen ist. Die Bieter wurden darauf hingewiesen, dass sie zu einem Los, mehreren Losen oder allen Losen Angebote einreichen können. Ferner wurde erklärt, dass jeder Bieter nur ein Gesamtangebot für maximal eine Losgruppe abgeben dürfe. Bieter, die für mehrere Losgruppen Gesamtangebote abgeben, würden zwingend von der Wertung ausgeschlossen.

Zur Beurteilung der Leistungsfähigkeit waren verschiedene Nachweise gefordert. Ferner wurden die Bieter darauf hingewiesen, unter welchen Umständen sie von der Teilnahme am Wettbewerb ausgeschlossen werden können. Der Zuschlag sollte auf den niedrigsten Preis erfolgen.

Der Vergabeakte ist zu entnehmen, dass auf Grund von Anfragen und Rügen der Bieter insgesamt drei Bieterrundschreiben versandt wurden. Wer die Anfragen und Rügen gestellt hat, ist der Vergabeakte nicht zu entnehmen.

In der Vergabeakte befindet sich sodann eine eigene Kalkulation der Auftraggeberin für alle Lose. Diese Kalkulation enthält die Anmerkung, dass eine Kostensteigerung in Höhe von 5 % sicherheitshalber vorgenommen worden sei, um aktuelle Kostensteigerungen in den Bereichen Kraftstoff, Personal etc. zu berücksichtigen. Trotzdem ging die Auftraggeberin davon aus, dass auf Grund von bisherigen Erfahrungen eine Kostenreduzierung gegenüber den bisherigen Preisen erreicht werde. Wann diese eigene Kalkulation aufgestellt worden ist, ist der Vergabeakte nicht zu entnehmen.

Bei der Verdingungsverhandlung am 15.07.2005 ergab sich, dass insgesamt 64 Unternehmen Angebote eingereicht hatten. Von diesen Bietern wurden 10 nach Durchsicht der Unterlagen von der Wertung ausgeschlossen.

Innerhalb der Losgruppe 12 hatte ein Bieter das Los 12 bedient, jeweils zwei Bieter die Lose 4, 11, 13 und 20, jeweils drei Bieter die Lose 3, 7, 8, 9 16, 18 und 19 und kein Bieter die Lose 21, 57, 58, 59 und 60. Die Antragstellerin und eine weitere Bieterin hatten auf die Losgruppe 12 geboten. Die Antragstellerin hatte zusätzlich noch das Einzellos 20 bedient.

In dem fortgeschriebenen Vergabevermerk der Auftraggeberin hielt sie auf Seite 11 fest, dass innerhalb der Losgruppe 12 einzelne Bieter aufgefordert worden seien, ihre Kalkulation für die Lose 7, 9, 19 und 20 darzulegen, da die Angebote mehr als 10 % zum nächsthöheren Angebot oder zur eigenen Kalkulation abwichen. Nach Überprüfung der Kalkulationen konnten die Angebote in der Wertung bleiben. Ferner wurde wörtlich festgehalten:

"Das Gesamtangebot für die Losgruppe 12 liegtüber der eigenen Kostenschätzung für ein Gesamtangebot dieser Losgruppe. Beim Kostenvergleich der Einzellosangebote zur eigenen Kostenschätzung für die einzelnen Lose trifft dies nicht zu.

Darüber hinaus haben wir einen Vergleich der eigenen Kalkulation der Losgruppe 12 zum vorliegenden Angebot der Losgruppe 12 vorgenommen. Bei der Erstellung der eigenen Kalkulation für die Losgruppe sind wir davon ausgegangen, dass durch die Ausnutzung von Synergieeffekten eine Kostenreduzierung von 10 % gegenüber der Kalkulation der Einzellose erzielt werden kann. Die Erfahrung aus bisher durchgeführten Ausschreibungen hat gezeigt, dass eine Kostenreduzierung bis 50 % möglich ist.

Der Angebotspreis für die Losgruppe 12 liegt insoweit über dem Kostenansatz der Vergabestelle."

Ferner wurde auf Seite 12 beim Wirtschaftlichkeitsvergleich festgehalten, das für das Gesamtlos 12 zwei Angebote abgegeben worden seien. Das Angebot der Antragstellerin war preisgünstiger und somit wirtschaftlicher als das einer weiteren Bieterin.

Bei einem Wirtschaftlichkeitsvergleich zwischen dem wirtschaftlichsten Gesamtangebot und den wirtschaftlichsten Einzelangeboten habe sie berücksichtigt, dass keine wertbaren Angebote für die Lose 57, 58, 59 und 60 vorlagen. Hier habe man den Wert der eigenen Kalkulation zuzüglich eines Aufschlags von 5 % zu Grunde gelegt. Es ergab sich dabei, dass eine Vergabe nach Einzellosen wirtschaftlicher sei. Die zuständige Stelle der Auftraggeberin schlug vor, den Zuschlag auf die Einzelangebote der Beigeladenen zu erteilen.

Mit Schreiben vom 08.08.2005 informierte die Auftraggeberin die Antragstellerin, dass im Rahmen der Wertung der Angebote sich die Vergabe der Einzellose als wirtschaftlicher erwies als die Vergabe der Losgruppe. Sie teilte mit, dass die einzelnen Beigeladenen den Zuschlag für die Lose 3, 4, 7 bis 9, 11 bis 13, 16 und 18 bis 20 erhalten sollen. Für die Lose 21 und 57 bis 60 läge kein Angebot vor, so dass hierfür die bisherigen Vergütungen angesetzt worden seien. Dem Angebot der Antragstellerin für die Losgruppe 12 konnte nicht der Zuschlag erteilt werden, da es nicht das wirtschaftlichste Angebot sei.

Mit Schreiben vom 10.08.2005 rügte die Antragstellerin die Entscheidung der Auftraggeberin und bat um schriftliche Stellungnahme der Ablehnung. Ihrer Meinung nach lägen keine Voraussetzungen vor, um die Ausschreibung für einzelne Lose aufzuheben. Da auf fast 30 % des Gesamtloses keine Angebote abgegeben wurden, erscheine es offensichtlich, dass ihr Angebot auf das Gesamtlos das wirtschaftlichste sei.

Ob die Auftraggeberin auf die aufgeworfenen Fragen des Rügeschreibens geantwortet hat, ist der Vergabeakte nicht zu entnehmen. Es wurde lediglich im Vergabevermerk festgehalten, dass man auf Grund der Nachfragen der Antragstellerin mit dieser ein Gespräch geführt habe. Zwar wurde festgehalten, dass dabei die Fragen beantwortet worden seien; ein entsprechender Vermerküber das Gespräch befindet sich nicht in der Vergabeakte.

Die Antragstellerin beantragte mit Schriftsatz vom 23.08.2005, eingegangen in der Vergabekammer am selben Tage, die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Die Antragstellerin ergänzt und vertieft ihren Vortrag in Bezug auf die bereits in den Rügeschreiben vom 10.08.2005 gegenüber der Auftraggeberin monierten Vergaberechtsverstöße.

Sie weist darauf hin, dass ihrer Auffassung nach ihr Angebot vergaberechtswidrig ausgeschlossen worden sei. Die Auftraggeberin habe gegen den in § 8 VOL/A normierten Grundsatz der Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung verstoßen. Bei einer Zerlegung der Leistung in sog. "Teil- oder Objektlose" müssten aber zwingend die Bewerber aufgefordert werden, anzugeben, inwieweit sich der Preis bei Beauftragung mehrerer Lose oder der Gesamtleistung ermäßigt. Es werde nicht einmal deutlich gemacht, ob letztendlich eine Vergabe der Einzellose oder der einzelnen Losgruppen erfolgen solle.

Lasse sich den Bekanntmachungen und den Verdingungsunterlagen nicht eindeutig entnehmen, ob eine losweise Vergabe erfolgen solle, so dürften die Bieter grundsätzlich darauf vertrauen, dass eine Gesamtlosvergabe erfolgen werde. Die bloße Aufteilung in einzelne Lose genüge diesen Anforderungen nicht. Die Auftraggeberin hätte darauf hinweisen müssen, dass Bieter, die ein Gesamtangebot für eine Losgruppe abgäben, auch die zu dieser Losgruppe gehörenden Einzellose zu bedienen hätten.

Die Antragstellerin weist darauf hin, dass das Gesamtangebot für die Losgruppe 12 nicht mit den Angeboten für die Einzellose dieser Losgruppe vergleichbar sei. Wäre sie darauf hingewiesen worden, hätte sie anders kalkuliert.

Ein weiterer Verfahrensfehler liege schließlich darin, dass auf verschiedene Einzellose kein Zuschlag erteilt werden solle. Faktisch würde die Auftraggeberin die Ausschreibung hinsichtlich dieser Lose aufheben, obwohl keine Aufhebungsgründe vorlägen. Insbesondere sei ihr Gesamtangebot bezüglich nicht vergebener Einzellose zu berücksichtigen.

Ferner habe die Auftraggeberin in ihrem Vergabevermerk unter Ziffer VII festgehalten:

"Für einzelne Lose, auf die kein Angebot vorliege, wird der Wert der eigenen Kalkulation zuzüglich eines Aufschlages für Kostensteigerung in Höhe von 5 % zu Grunde gelegt. Auf diesem Wege wird die Möglichkeit eines Wirtschaftlichkeitsvergleichs sichergestellt und zudem die Gefahr, dass die Wertungsentscheidung durch Manipulationsversuche, z.B. durch die Einwirkung auf die Angebotsabgabe bei den Einzellos-Nrn., beeinflusst wird, ausgeschlossen."

Sie habe diesen Hinweis bereits in die Aufforderung zur Angebotsabgabe aufnehmen müssen.

Darüber hinaus werde durch die vorbeschriebene Verfahrensweise kein Wirtschaftlichkeitsvergleich sichergestellt, da Wirtschaftlichkeitsvergleiche nur zwischen vergleichbaren Angeboten hergestellt werden könnten, nicht aber wenn die eigenen Kalkulationen der Auftraggeberin zu Grunde gelegt würden.

Die Antragstellerin beantragt:

Die Auftraggeberin beantragt:

Die Auftraggeberin tritt den Behauptungen und Rechtsauffassungen der Antragstellerin entgegen.

Der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig, da die Antragstellerin ihrer Rügeobliegenheit nicht nachgekommen sei. Soweit die Antragstellerin verschiedene Punkte im Zusammenhang mit der Losaufteilung und der Leistungsbeschreibung beanstande, sei ihr Vortrag präkludiert, da sie die vermeintlichen Vergaberechtsverstöße nicht rechtzeitig gerügt habe.

Auch hinsichtlich der Vorwürfe der Antragstellerin, dass sie gegen § 26 VOL/A verstoßen bzw. eine fehlerhafte Angebotswertung vorgenommen habe, liege keine fristgerechte Rüge vor. Das Schreiben der Antragstellerin vom 10.08.2005 genüge nicht den Anforderungen eines Rügeschreibens i.S.d. § 107 Abs. 3 GWB. Sie habe lediglich eine schriftliche Stellungnahme im Hinblick auf die erfolgte Angebotsablehnung eingefordert, jedoch keine Rüge erhoben.

Ferner sei die Antragstellerin auch nicht antragsbefugt, da sie keine Chance habe, den Auftrag zu erhalten, weil sie nicht über die erforderliche Zuverlässigkeit verfüge. Die Antragstellerin habe selbst eingeräumt, auf Grund des fehlenden Hinweises, ob die Vergabe nach Einzellosen oder Losgruppen erfolgen solle, keine vernünftige Kalkulation ihres Angebotes vornehmen zu können. Da sie gleichwohl ein Angebot ohne entsprechende Nachfrage eingereicht habe, könne ihr Angebot nur als Spekulationsangebot betrachtet werden. Die Antragstellerin könne daher nur für unzuverlässig gehalten werden.

Ferner sei das Angebot unangemessen hoch, da es ca. 15 % über den veranschlagten Kosten liege. Eine derartige Überschreitung stelle ein offenbares Missverhältnis des Preises zur Leistung dar.

Der Nachprüfungsantrag sei zudem auch unbegründet, da die Vergabekammer nicht die Auftraggeberin verpflichten könne, der Antragstellerin den Zuschlag zu erteilen. Dies sei nur in Ausnahmefällen möglich, in denen unter Beachtung aller dem Auftraggeber zustehenden Wertungs- und Beurteilungsspielräume die Erteilung des Zuschlags an die Antragstellerin die einzig rechtmäßige Entscheidung sei. Ein derartiger Fall liege indes nicht vor.

Ferner habe sie die Leistung eindeutig und vollständig beschrieben. Die Einzellos- oder Gesamtvergabe sei keinesfalls zwingend auf Ermäßigung ausgerichtet. Sie habe ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sowohl Einzellosangebote als auch Gesamtangebote eingereicht werden können. Auch habe sie die Bieter darauf aufmerksam gemacht, dass die Auftragsvergabe auf das preislich günstigste Angebot erfolgen solle.

Soweit die Antragstellerin meint, es habe deutlich gemacht werden müssen, ob letztendlich eine Vergabe der Einzellose oder eine Vergabe der einzelnen Losgruppen erfolgen solle, ergebe sich aus dem Zuschlagskriterium, dass eine losweise Vergabe vorbehalten werde, die Entscheidung darüber aber von den Angebotspreisen abhänge. Die diesbezügliche Entscheidung sei demnach abhängig vom Ergebnis der Angebotswertung und konnte daher nicht bereits in der Leistungsbeschreibung festgelegt werden.

Schließlich sei auch die Rechtsansicht der Antragstellerin unzutreffend, dass sie die Bieter, die ein Gesamtangebot abgeben, auch vorsorglich darauf hinweisen müsse, jedes Einzellos der Losgruppe zu bedienen. Dies ergebe sich bereits aus der Vergabebekanntmachung, in der ausdrücklich festgelegt worden sei, dass eine losweise Vergabe vorbehalten werde.

Des Weiteren liege auch kein Verstoß gegen § 26 VOL/A vor, da sie die Antragstellerin bereits im Gespräch am 16.08.2005 darauf hingewiesen habe, dass eine Aufhebung hinsichtlich des Loses bisher nicht erfolgt sei. Zum anderen seien die Voraussetzungen des § 26 VOL/A gegeben und eine Aufhebung insoweit gerechtfertigt. Die Antragstellerin gehe fehl in der Annahme, dass ihr Gesamtangebot zugleich den Ausschreibungsbedingungen entsprechende Einzellosangebote bezüglich der nicht vergebenen Einzellose darstelle. Das Angebot der Antragstellerin beziehe sich gerade nicht auf diese Einzellose, sondern ausschließlich auf die Gesamtleistung. Es könne daher inhaltlich nicht auf die Einzellose beschränkt werden.

Letztendlich habe sie auch die Wertung der Angebote vergaberechtskonform durchgeführt. Die Antragstellerin habe auf Grund der Vergabebekanntmachung nicht auf eine Gesamtlosvergabe vertrauen können. In Ermangelung des Vorranges der Gesamtvergabe habe sie im Rahmen des Wirtschaftlichkeitsvergleichs die Gesamtangebote und Einzellosangebote in Relationen zueinander gesetzt. Dies habe sie der Antragstellerin bereits im Gespräch am 16.08.2005 erläutert. Soweit die Antragstellerin jetzt behaupte, sie habe für die nicht vergebenen Einzellose jeweils einen fiktiven Preis angesetzt, gebe dies den Gesprächsinhalt nur verkürzt und damit missverständlich wieder. Sie habe bereits im Vorfeld festgelegt und dokumentiert, dass in den Fällen eines fehlenden Einzellosangebotes im Rahmen des notwendigen Wirtschaftlichkeitsvergleiches zwischen dem Gesamtangebot und der Summe der wirtschaftlichsten Einzellosangebote der eigene Kostenansatz zuzüglich eines Zuschlages von 5 % zu Grunde gelegt werde.

Die Beigeladene zu 3 beantragt:

Die Beigeladene zu 3 unterstützt das Vorbringen der Auftraggeberin und vertritt ebenfalls die Auffassung, dass der Nachprüfungsantrag weder zulässig noch begründet sei.

Die anderen Beigeladenen haben keine Anträge gestellt.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Vergabeakte, die Schriftsätze der Beteiligten und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 20.09.2005 Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet. Die Antragstellerin ist im Sinne der §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB in ihren Rechten verletzt. Die Auftraggeberin hat gegen die Gebote des § 97 Abs. 1, 2 GWB verstoßen, ein transparentes Vergabeverfahren ohne Benachteiligung von Bietern durchzuführen, indem sie ihrer Wertung eine unzureichende Kalkulationsgrundlage zu Grunde gelegt hat, entsprechend nicht nachvollziehbar ermitteln konnte, ob auf die Einzellosangebote oder auf das Gesamtangebot für die Losgruppe zuzuschlagen war. Des Weiteren war auch die faktische Teilaufhebung der Ausschreibung gem. § 26 VOL/A rechtswidrig.

1.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

Bei der Auftraggeberin handelt es sich um die xxxxxxx GmbH (xxx), die öffentliche Auftraggeberin i.S.d. § 98 Nr. 2 GWB ist. Sie ist eine juristische Person des privaten Rechts, die vom Landkreis xxxxxxx, einem öffentlichen Auftraggeber i.S.d. § 98 Nr. 1 GWB, mit der Durchführung des Schülerfreistellungsverkehrs beauftragt wurde. Ein Sektorenauftraggeber i.S.d. Abschnitts 4 VOL/A (VOL/-SKR) und § 98 Nr. 4 GWB ist die Auftraggeberin schon deshalb nicht, weil sie zwar von dem Landkreis xxxxxxx und damit einer Gebietskörperschaft i.S.d. § 98 Nr. 1 beherrscht wird, aber ihr Gesellschaftszweck nicht vorrangig durch Wirtschaftlichkeitsaspekte geprägt ist. Kennzeichnend dafür, dass eine juristische Person des privaten Rechts als Auftraggeber von § 98 Nr. 2 GWB erfasst wird, ist die Erfüllung im Allgemeininteresse liegender Aufgaben nichtgewerblicher Art, d. h. Vorsorgetätigkeit für die Bürger, bei der Wirtschaftlichkeitsaspekte nicht im Vordergrund stehen, sowie überwiegende Finanzierung durch die öffentliche Hand oder beherrschender Einfluss der öffentlichen Hand infolge mehrheitlicher Beteiligung oder Aufsicht (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 10. Auflage, Vorbemerkung zur VOB/A, Rdnr. 29). Merkmal der Sektorenauftraggeber i.S.d. 4. Abschnitts ist es hingegen gerade, dass Wirtschaftlichkeitsaspekte Vorrang vor Vorsorgeüberlegungen haben. Sektorenauftraggeber nehmen am Marktgeschehen teil wie ein normales Wirtschaftsunternehmen, so dass ihre wirtschaftliche Tätigkeit einen wesentlichen Umfang haben muss. Es heißt aber insbesondere, dass sie sich im Wettbewerb mit Konkurrenten mit dem gleichen Geschäftszweck befinden und ihre Tätigkeit in erster Linie gewinnorientiert ist. Aus diesem Grund fallen kommunale Unternehmen im Bereich des öffentlichen Personennahverkehrs (wie Verkehrs- AG oder Verkehrsverbund GmbH) regelmäßig nicht unter den Abschnitt 4 der VOL/A, da es eine Gewinnorientierung hier nicht gibt. Entscheidend ist, dass die Auftraggeberin selbst keine Tätigkeit im Sinne eines Betreibens von Netzen zur Versorgung der Öffentlichkeit im Bereich des Verkehrs im Sinne der Sektorenrichtlinie ausübt, sondern die damit zusammenhängenden Tätigkeiten in Gänze als Aufträge an Nachunternehmer vergibt. Die Auftraggeberin hat damit den Charakter eines Auftraggebers i.S.d. § 98 Nr. 2 GWB.

Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gem. § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 1 VOL/A. Für Dienstleistungsaufträge gilt gem. § 2 Nr. 4 der am 01.02.2001 in Kraft getretenen Vergabeverordnung (VgV) vom 09.01.2001 ein Schwellenwert von 200.000 EUR. Für die hier streitbefangene Losgruppe 12 ist demnach der Schwellenwert von 200.000 EUR weit überschritten, da die Auftraggeberin einen Gesamtauftragswert für 22 Losgruppen von rund 4,9 Mio. EUR netto ermittelt hat.

Die Antragstellerin ist auch gem. § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie als Bieterin ein Interesse am Auftrag hat. Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach§ 107 Abs. 2 GWB ist, dass das Antrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt. Die diesbezüglichen Anforderungen an die Darlegungslast dürfen nichtüberspannt werden (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, 2. Aufl., § 107, Rdnr. 954). Die Antragstellerin hat ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis dargelegt, indem sie sich gegen die faktische Teilaufhebung durch die Auftraggeberin wendet und einfordert, dass ihr Angebot auf die gesamte Losgruppe Nr. 12 als eines von zwei derartigen und davon wiederum wirtschaftlichstes Angebot auch Berücksichtigung findet. Die von der Antragstellerin gerügten Unklarheiten, ob eine Vergabe der Einzellose oder eine Vergabe auf die gesamte Losgruppe erfolgen solle, lassen nicht, wie die Auftraggeberin meint, die Antragsbefugnis wegen eines spekulativen Angebots entfallen. Ob ein solches spekulatives Angebot vorliegt, ist gerade eine Frage der Begründetheit. Gleiches gilt für die Auffassung der Auftraggeberin, das Angebot der Antragstellerin sei preislich unangemessen überhöht und dürfe daher gem. § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A nicht bezuschlagt werden.

Die Antragstellerin ist auch ihrer Pflicht gem. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nachgekommen, vor Anrufung der Vergabekammer die behaupteten Verstöße gegen die Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren selbst gegenüber dem Auftraggeber unverzüglich zu rügen. Bei der Vorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Anbieters von den Tatsachen. Ausreichend für die positive Kenntnis eines Mangels im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist bereits das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen erlaubt und es bei vernünftiger Betrachtung gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 22.08.2002, Az.: Verg 9/02).

Unter Zugrundelegung dieses zutreffenden Maßstabes hat die Antragstellerin die vermeintlichen Vergaberechtsverstöße rechtzeitig gerügt. Die Auftraggeberin hat die Antragstellerin gem. § 13 VgV mit Schreiben vom 08.08.2005, eingegangen bei der Antragstellerin am 08.08.2005, in Kenntnis gesetzt, dass ihr Gesamtangebot für die Losgruppe 12 nicht das wirtschaftlichste gewesen sei und dass beabsichtigt sei, den Beigeladenen den Zuschlag für die in der Losgruppe enthaltenen Einzellose Nr. 3, 4, 7 bis 9, 11 bis 13, 16, 18 bis 20 zu erteilen. Mit Schreiben vom 10.08.2005, eingegangen bei der Auftraggeberin am 10.08.2005, rügte die Antragstellerin die Vergabeentscheidung der Auftraggeberin, wobei sie ihr Unverständnis mit der faktischen Teilaufhebung hinsichtlich der Einzellose Nr. 21, 57, 58, 59 und 60 darlegte, außerdem ausführte, dass ihrer Auffassung nach der Zuschlag auf ihr Gesamtangebot zu erteilen war, und auf die Möglichkeit der Anrufung der Vergabekammer hinwies. Die am Tag nach der Information gem. § 13 VgV eingegangene Rüge der Antragstellerin erfolgte daher unverzüglich im Sinne des§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB.

Die Vergabekammer hat entgegen der Auffassung der Auftraggeberin keinerlei Zweifel, dass die inhaltlichen Anforderungen an eine Rüge erfüllt sind. Die Ausführungen zeigen unmissverständlich auf, welche Vergaberechtsverstöße die Antragstellerin sieht.Sie legt dar, dass die faktische Teilaufhebung gem. § 26 VOL/A angesichts des vorliegenden Angebots für die gesamte Losgruppe nicht zulässig war. In der Formulierung: "Laut VOL ist es legitim, unter bestimmten Voraussetzungen die Ausschreibung für einzelne Lose aufzuheben. Diese Voraussetzungen treffen aber in diesem Falle nicht zu. Da auf fast 30 % des Gesamtloses keine Angebote abgeben wurden, erscheint es offensichtlich, dass das Angebot auf das Gesamtlos das wirtschaftlichste Angebot war", wird auch das Ziel der Antragstellerin, die im nächsten Satz die mögliche Anrufung der Vergabekammer ankündigt, hinreichend deutlich.

2.

Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet.

Die Auftraggeberin hat das Gebot des § 97 Abs. 1 GWB verletzt, ein transparentes Vergabeverfahren durchzuführen und weiterhin gegen den Grundsatz des § 97 Abs. 2 GWB der Gleichbehandlung der Bieter verstoßen, indem sie ihre Wertung auf eine Kalkulationsgrundlage aufgebaut hat, die zwar auf den Preisen der alten Verträge basierte, aber offensichtlich nicht belastbare Zahlen ergeben hat (im Folgenden a). Mit ihrer unzureichenden Kalkulationsbasis konnte sie entsprechend nicht nachvollziehbar ermitteln, ob auf die Einzellosangebote oder auf das Gesamtangebot für die Losgruppe 12 zuzuschlagen war. Erschwerend kam hinzu, dass die Auftraggeberin in ihrer Ausschreibung nicht klargestellt hat, nach welchem Maßstab die Entscheidung für die Alternativen Einzellosvergabe oder Vergabe nach Gesamtlosgruppe erfolgen sollte und wie dabei nicht bediente Einzellose zu bewerten waren. Würde der von der Auftraggeberin in ihrem undatierten Vergabevermerk beschriebene schlichte Vergleich der Preise von addierten Angebotssummen auf Einzellose und des Preises für die gesamte Losgruppe als Maßstab gelten, sind wiederum die verschiedenen Zu- und Abschläge, die den Preisvergleichen der Auftraggeberin zu Grunde liegen, rechtlich nicht haltbar (im Folgenden b). Des Weiteren war auch die faktische Teilaufhebung der Ausschreibung gem. § 26 VOL/A rechtswidrig. Der Aufhebungsgrund des § 26 Nr. 1 a VOL/A ist nicht anwendbar, da die Auftraggeberin ausdrücklich Angebote auf die gesamte Losgruppe zugelassen hat, ohne dass die Verpflichtung bestand, alle Einzellose zu bedienen. Eine Aufhebung gem. § 26 Nr. 1 c VOL/A entfällt, da angesichts der unzureichenden Kalkulationsgrundlage nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden kann, dass die Ausschreibung teilweise kein wirtschaftliches Ergebnis gehabt hat (im Folgenden c).

a)

Die Kalkulationsgrundlage der Auftraggeberin hält vergaberechtlichen Anforderungen nicht stand. Die Auftraggeberin hat nach ihrer Auskunft für jedes einzelne Los der Losgruppe 12 als Basis für ihre ex ante - Kalkulation die bisher gemäß den alten Verträgen gezahlten Preise für die einzelnen Linien zu Grunde gelegt und auf diese 5 % geschätzte Kostensteigerung aufgeschlagen. Offensichtlich hat sie dabei Besonderheiten in der preislichen Gestaltung der alten Verträge (z.B. abgeschriebener Bus) nicht berücksichtigt und es versäumt, derartige Abweichungen mit einem nachvollziehbaren Maßstab (Art des einzusetzenden Transportmittels, zu fahrende Kilometer) auszugleichen. Auch der Dokumentation ist nichts dergleichen zu entnehmen. So hat die Kammer festgestellt, dass sich bei der Einzellosvergabe eine Differenz von minus 67 % (Los 20) und plus 130 % (Los 16) von den eigenen Kostenansätzen zu den Preisen der für den Zuschlag ausgewählten Angebote der Beigeladenen ergibt. Ohne jedwede Dokumentation zu dieser erheblichen Spanne in der Abweichung von Kostenansatz und günstigstem Angebot auf ein Einzellos in der Losgruppe 12 liegt keine ordnungsgemäße Kalkulation seitens der Auftraggeberin vor, die die Auftraggeberin für die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots heranziehen könnte.

b)

Die mangelhafte Kalkulation hat zur Folge, dass die Entscheidung, ob eine Einzellosvergabe oder eine Vergabe auf das Angebot über die gesamte Losgruppe erfolgen muss, nicht transparent und dem Gleichheitsgrundsatz entsprechend erfolgen kann. Die Auftraggeberin hat etwa bei dem für den Zuschlag auf Einzellos Nr. 16 ausgewählten Angebot der Beigeladenen die Differenz von 130 % zu ihrem eigenen Kostenansatz akzeptiert und offenbar für wirtschaftlich gehalten, hingegen bei dem Angebot der Antragstellerin auf die gesamte Losgruppe 12 eine Differenz von 15% zum eigenen Ansatz bei der Losgruppenvergabe nicht. Das Vorgehen der Auftraggeberin wird noch weniger nachvollziehbar, wenn man die günstigsten Angebote auf die Einzellose Nr. 3, 4, 7 bis 9, 11 bis 13, 16, 18 bis 20 addiert und für die ohne Einzelangebote stehenden Lose Nr. 21 und 57 bis 60 den Kostenansatz hinzurechnet:Danach liegt das Angebot der Antragstellerin preislich nur nochum 0,27 %höher als dieser womöglich realistischere Ansatz.

In diesem Zusammenhang ist - die Vergleichbarkeit weiter erschwerend - zu berücksichtigen, dass die Auftraggeberin in der Ausschreibung nicht niedergelegt hat, nach welchem Maßstab ihre Entscheidung zu treffen ist, ob eine Einzellosvergabe oder eine Vergabe auf die Losgruppe erfolgen soll. Erst im undatierten Vergabevermerk ist insoweit unter Berufung auf die VgK Thüringen, Beschluss vom 06.07.2001, Az. 216-402.20-020/01-NDH) ausgeführt: "Ergibt sich, dass die Addition der Angebotssummen der wirtschaftlichsten Angebote der einzelnen Lose niedriger liegt als die Gesamtangebotssumme des wirtschaftlichsten Gesamtanbieters, ist eine Einzellosvergabe durchzuführen. Im Umkehrfall ist andersherum zu verfahren." Die Auftraggeberin hat sich angesichts des in der Ausschreibung fehlenden abweichenden Maßstabes genau an den direkten Preisvergleich zu halten. Für die Vergleichbarkeit hat sie jedoch sicherzustellen, dass insgesamt realistische Kostenansätze vorliegen, um auch die gar nicht einzeln bedienten Lose in die Vergleichsberechnung einzustellen. Denn die Auftraggeberin hat in der Ausschreibung ausdrücklich nicht gefordert, für den Fall des Angebots auf eine gesamte Losgruppe auch jedes einzelne Los mit einem Angebot zu bedienen. Dies ist für die Ausschreibung von Schülerfreistellungsverkehr üblich und rechtlich nicht zu beanstanden, da sich für einen Anbieter eventuell nur der Auftrag für eine gesamte Losgruppe rechnet und er an einem Zuschlag für ein einzelnes Los nicht interessiert ist. So ist es der Auftraggeberin denn auch verwehrt, einen Abschlag von 10 % für ein Angebot auf die gesamte Losgruppe für vermeintliche Synergieeffekte anzusetzen, die im Übrigen nach Einschätzung der Kammer ohnehin dadurch nivelliert würden, dass im Rahmen eines gesamten Losgruppe stets auch weniger lukrative einzelne Linien zu bedienen sind. Dies sind häufig gerade diejenigen, für die keine Einzelangebote vorliegen.

c)

Die faktische Teilaufhebung der Ausschreibung betreffend die Lose Nr. 21 und 57 bis 60ist vergaberechtswidrig, da sie nicht gem. § 26 VOL/A gerechtfertigt war. Die Auftraggeberin hat eine faktische Teilaufhebung ihrer Ausschreibung vorgenommen, indem sie sich entschieden hat, den Zuschlag auf die jeweiligen Angebote der Beigeladenen auf die Einzellose Nr. 3, 4, 7 bis 9, 11 bis 13, 16 und 18 bis 20 zu erteilen und das Angebot der Antragstellerin für die gesamte Losgruppe nicht zu berücksichtigen, denn damit bleiben die Einzellose Nr. 21 und 57 bis 60 offen. Der Aufhebungsgrund des § 26 Nr. 1 a VOL/A greift nicht. Die Auftraggeberin kann sich für die Lose Nr. 21 und 57 bis 60 nicht darauf berufen, dass kein Angebot eingegangen ist, das den Ausschreibungsbedingungen entspricht. Denn sie hat gerade, wie oben bereits aufgeführt, Angebote auf eine gesamte Losgruppe zugelassen, ohne auch gleichzeitig vom Bieter Angebote für jedes Einzellos zu fordern. In dieser Situation ist von vornherein davon auszugehen, dass einzelne Lose einer Losgruppe ohne jedes Einzelangebot bleiben. Es beruht nicht nur auf Erfahrungswerten, dass Gebote auf weniger lukrative Linien häufig nur mittels Gesamtangebot erfolgen. Vielmehr lässt sich dies dem Auswertungsbogen der Auftraggeberin für die Losgruppe 12 entnehmen, nach dem für 5 von 17 Losen (= Linien) keine Einzellosangebote, sondern lediglich 2 Angebote für die gesamte Losgruppe vorliegen. Ist demnach bereits durch die Gestaltung der Ausschreibung die Möglichkeit vorgegeben, dass einzelne Lose als solche offen bleiben, also nur durch ein Gesamtangebot erfasst werden, ist die Berufung auf § 26 Nr. 1 a VOL/A ausgeschlossen. Sie ermöglichte ein willkürliches Vorgehen der Auftraggeberin, die sich ohne weiteres von Angeboten auf die gesamte Losgruppe entledigen könnte (vgl. dazu auch VK Arnsberg, Beschluss v. 23.01.2003, Az. VK 2-27/2002: Eine Aufhebung ist willkürlich, wenn sie unter Missbrauch der Gestaltungsmöglichkeiten des Auftraggebers vollzogen wird).

Der Aufhebungsgrund des § 26 Nr. 1 c VOL/A steht der Auftraggeberin zwar grundsätzlich zur Verfügung, jedoch vermag die Kammer angesichts der mangelhaften Kalkulationsgrundlage der Auftraggeberin nicht nachzuvollziehen, dass die Ausschreibung kein wirtschaftliches Ergebnis gehabt hat. Die Wirtschaftlichkeit der Angebote bestimmt sich in dem vorliegenden Verfahren allein nach dem Preis. Es reicht nicht aus, dass ein Angebot aus der subjektiven Sicht eines Auftraggebers als unwirtschaftlich erscheint, vielmehr kann dies nur anhand einer vorab erstellten ordnungsgemäßen Kalkulation bemessen werden (vgl. Portz in: Daub/Eberstein, VOL/A, 5. Auflage, § 26 Rdnr. 24). Bereits oben zu 2 b) ist erläutert, welche Konsequenzen die unzureichende Kalkulation für die Vergleichbarkeit von Angeboten auf die Einzellose mit den Angeboten auf die Losgruppe hat. Ebenso wenig ist hier nach den Kostenansätzen feststellbar, ob ein Angebot über die gesamte Losgruppe wirtschaftlich ist oder nicht. Für die Losgruppe 12 ergibt sich nach Berücksichtigung der jeweils günstigsten Angebotspreise auf die Einzellose Nr. 3, 4, 7 bis 9, 11 bis 13, 16 und 18 bis 20, zu denen für die ohne Einzelangebot gebliebenen Lose Nr. 21 und 57 bis 60 der Kostenansatz der Auftraggeberin addiert wurde, dass das Angebot der Antragstellerin preislich nur um ca. 0,27% höher liegt. Auch im Vergleich mit dem Kostenansatz insgesamt überschritt das Angebot der Antragstellerin die von der Auftraggeberin veranschlagten Kosten für alle Lose der Losgruppe 12 nur um 15 %. Dies wäre angesichts der herrschenden Auffassung zu § 26 Nr. 1 c VOL/A, die den Nachweis der Unwirtschaftlichkeit bei fortbestehendem Bedarf an außergewöhnliche Umstände knüpft (vgl. VgK Düsseldorf, Beschluss v. 17.12.2005, Az. VK-17/99-L), nicht ausreichend. So gibt es keine Anhaltspunkte für eine nicht marktübliche Preisgestaltung im Angebot der Antragstellerin. Die Vergabekammer hält es für angemessen, bei einer Abweichung der Angebotspreise nach oben von mehr als einem Drittel gegenüber einer realistischen ex ante - Schätzung von einer Unwirtschaftlichkeit i.S.d. § 26 Nr. 1 c VOL/A auszugehen. Um hier Klarheit zu schaffen, hat die Auftraggeberin, wie bereits erläutert, zunächst für realistische Kostenansätze zu sorgen. Zudem darf sie selbstverständlich nicht bei dem Angebot der Beigeladenen auf das Einzellos Nr. 3 eine Überschreitung des Preises von 130 % - gemessen an ihrem Kostenansatz - akzeptieren, hingegen bei dem Angebot der Antragstellerin auf die gesamte Losgruppe 3 wegen Überschreitung des Preises um 15 % - wiederum gemessen an ihrem Kostenansatz - Unwirtschaftlichkeit annehmen.

Gemäß § 114 Abs. 1 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Sie ist dabei an die Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Wegen der oben unter 2 a, b und c festgestellten Verstöße gegen das vergaberechtliche Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot ist es erforderlich, die Auftraggeberin zu verpflichten, zunächst eine sachgerechte Kalkulationsgrundlage zu ermitteln, sodann die Angebotswertung erneut durchzuführen, dabei ohne Zu- und Abschläge den Preis der addierten Angebotssummen für die Einzellose ergänzt um die kalkulierten Kosten für nicht einzeln bediente Lose mit dem Preis des Angebots auf die Gesamtlosgruppe zu vergleichen. Eine Teilaufhebung gem. § 26 Nr. 1 c VOL/A kommt nur in Betracht, wenn der Angebotspreis auf die gesamte Losgruppe um mindestens ein Drittel höher als die Summe der Angebote der Einzellose liegt. Prüfung und Ergebnisbewertung sind in einem den Anforderungen des § 30 VOB/A genügenden Vergabevermerk zu dokumentieren. Die Vergabekammer weist darauf hin, dass die Auftraggeberin nach erneuter Wertung sämtliche Bieter gem. § 13 VgV mindestens 14 Tage vor Zuschlagserteilung ordnungsgemäß zu informieren hat.

III.

Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB. Nach Art. 7 Nr. 5 des 9. Euro-Einführungsgesetzes (BGBl. 58/2001 vom 14.11.2001, S. 2992 ff.) vom 10.11.2001 werden die DM-Angaben in § 128 GWB für die von der Vergabekammer festzusetzende Gebühr durch Angaben in Euro im Verhältnis 1 : 2 ersetzt, so dass die regelmäßige Mindestgebühr nunmehr 2.500 Euro, die Höchstgebühr 25.000 Euro bzw., in Ausnahmefällen, 50.000 Euro beträgt.

Es wird eine Gebühr in Höhe von 2.621 EUR gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt nach dem Ergebnis der streitbefangenen Ausschreibung 459.086,55 EUR. Dieser Betrag entspricht der geprüften Angebotssumme der Antragstellerin für die ausgeschriebene Leistung (Losgruppe 12) mit einer Laufzeit von 2 Jahren und damit ihrem Interesse am Auftrag.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes vom 09.02.1999 in der z. Zt. gültigen Fassung vom 01.01.2003. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 EUR zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 25.000 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. EUR (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 -1998) gegenübergestellt. Bei einer Ausschreibungssumme von 459.086,55 EUR ergibt sich durch Interpolation eine Basisgebühr von 2.621 EUR. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten und Kosten von Zeugenvernehmungen sind nicht angefallen.

Die im Tenor verfügteKostentragungspflicht ergibt sich daraus, dass die Auftraggeberin im Nachprüfungsverfahren i.S.d. § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB in der Hauptsache unterlegen ist.

Die Auftraggeberin ist jedoch gemäß § 128 Abs. 1 GWB i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 VwKostG von der Kostentragungspflicht befreit(vgl. OLG Celle, Beschluss vom 13.07.2005, Az.: 13 Verg 9/05; OLG Dresden, Beschluss vom 25. 01. 2005, Az.: WVerg 0014/04). Sie ist zwar als juristische Person des privaten Rechts verfasst, aber vom Landkreis xxxxxxx beherrscht. Sie nimmt nicht wie ein normales Wirtschaftsunternehmen im Wettbewerb mit Konkurrenten am Marktgeschehen teil, auch ist ihr Gesellschaftszweck nicht vorrangig durch Wirtschaftlichkeitsaspekte und Gewinnorientierung geprägt, maßgebend sind vielmehr Vorsorgeüberlegungen.

Die Erstattungspflicht bezüglich der Kosten der Antragstellerin, die dieser zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstanden sind, folgt aus § 128 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 VwVfG. Danach war auf Antrag der Antragstellerin festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch die Antragstellerin im konkreten Verfahren erforderlich war. Auch wenn man von einem fachkundigen, erfahrenen Bieter wie der Antragstellerin grundsätzlich verlangen darf, dass erüber das notwendige personelle Know-how bezüglich der für eine Ausschreibung erforderlichen Rechtsgrundlagen, insbesondere der VOL/A verfügt, bedurfte er für eine angemessene Reaktion in der auch für einen erfahrenen Bieter ungewohnten Situation eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens besonderen rechtskundigen Beistandes. Nach den zu § 80 VwVfG geltenden Grundsätzen ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes dann notwendig, wenn sie vom Standpunkt eines verständigen Beteiligten für erforderlich gehalten werden durfte (BVerwGE 55, 299, 306). Dies ist nach der herrschenden Lehre nicht nur in schwierigen und umfangreichen Verfahren zu bejahen, sondern entspricht der Regel (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl., § 80, Rdnr. 45; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 5. Aufl., § 80, Rdnr. 81). Dieser Grundsatz soll allerdings nur im Verhältnis des Bürgers zum Staat gelten. Schon beim materiellen Vergaberecht handelt es sich um eine überdurchschnittlich komplizierte Materie, die nicht nur in kurzer Zeit zahlreiche Veränderungen und Neuregelungen erfahren hat, sondern auch durch komplexe gemeinschaftsrechtliche Fragen überlagert ist. Entscheidend aber ist, dass das Nachprüfungsverfahren gerichtsähnlich ausgebildet ist, die Beteiligten also auch prozessuale Kenntnisse haben müssen, um ihre Rechte umfassend zu wahren. Deshalb ist im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren die nach § 80 VwVfG gebotene Rechtspraxis zur Erstattung der Rechtsanwaltskosten nicht übertragbar (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.11.2001, Az.: Verg 1/01; OLG Stuttgart, Beschluss v. 19.07.2000, 2 Verg 4/00, NZBau 11/2000, S. 543 ff.). Denn durch seinen Charakter als gerichtsähnlich ausgestaltetes Verfahren unterscheidet sich das Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer eben grundlegend von dem Widerspruchsverfahren nach der VwGO.

Angesichts der oben erörterten Tatsache, dass die Auftraggeberin im Nachprüfungsverfahren unterlegen ist, hat sie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten der Antragstellerin zu tragen.

Die Beigeladenen zu 1, 2 und 4 haben sich nicht aktiv am Verfahren beteiligt. Da sie weder schriftsätzlich noch mündlich vorgetragen, noch eigene Anträge gestellt haben, tragen sie keine Kosten (OLG Celle, Beschluss v. 13.07.2005, Az. 13 Verg 9/05). Allein die Beigeladene zu 3 hat vorgetragen und eigene Anträge gestellt, sie wird jedoch aus Billigkeitsgründen gem. § 11 Abs. 2 Satz 2 NVwKostG von einer etwaigen Kostentragungspflicht befreit.

IV.

Rechtsbehelf

Gemäß § 116 GWB kann gegen diese Entscheidung sofortige Beschwerde eingelegt werden. Diese ist beim Oberlandesgericht Celle, Schloßplatz 2, 29221 Celle, einzulegen. Die Beschwerde ist gem. § 117 GWB binnen einer Notfrist von zwei Wochen nach Zustellung der Entscheidung einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist gem. § 117 Abs. 2 GWB mit ihrer Einlegung zu begründen.