I.

Der Antragsteller erstrebt im Wege vorläufigen Rechtsschutzes die Einstellung eines Ausschreibungsverfahrens und die Unterbindung eines Zuschlages an Drittbetreiber.

Er hat bislang als Studentenwerk auf dem Campus der ursprünglichen Universität C., jetzt Stiftung des Öffentlichen Rechts, eine Mensa und eine Cafeteria betrieben. Hierzu waren ihm Anfang des Jahres 2000 die Räumlichkeiten im Gebäude 3 als Mensa und diejenigen im Gebäude 9 als Cafeteria unentgeltlich zur Nutzung überlassen worden. Er hat die Cafeteria allerdings in den zurückliegenden Jahren an einen privaten Betreiber weiterverpachtet, der nach Angaben des Antragstellers im Jahre 2000 einen Jahresumsatz von 326.343,69 DM erzielte. Für die Folgejahre fehlen Zahlen zur Umsatzentwicklung, weil es nach einer internen Vereinbarung des Antragstellers mit dem Pächter nicht mehr notwendig erschien, die Umsätze im Einzelnen zu belegen.

Der Versuch des Antragstellers, anlässlich der Überleitung der Universität in die Trägerschaft einer rechtsfähigen Stiftung durch einen entsprechenden Antrag (vom November 2002) beim Ministerium für Wissenschaft und Kultur (MWK) eine grundbuchrechtlich gesicherte Dienstbarkeit zum (Weiter-)Betrieb der Mensa und der Cafeteria zu erhalten, ist bisher nicht gelungen, da das MWK über den Antrag noch nicht entschieden hat. Im Mai 2003 fand zwischen den Beteiligten ein Gespräch statt, in dem die Antragsgegnerin zusagte, sich einer Verpflichtungsverfügung des MWK zur Eintragung einer dinglichen Sicherheit für die Mensa nicht zu widersetzen, dass jedoch eine solche für die Cafeteria nicht in Betracht komme und diesbezüglich auch ein Konkurrenzverbot ausscheide. Nur der Mensabetrieb solle nach dem Senatsbeschluss v. 9. Oktober 2002 durch den Antragsteller gesichert werden. Im März 2004 hat die Antragsgegnerin dann den Nutzungsvertrag bezüglich der Cafeteria aufgekündigt, um über die Cafeteria-Nutzung neu entscheiden und sie ggf. der "campus Management GmbH" übertragen zu können.

Im Dezember 2004 wurde der Betrieb der Cafeteria (gem. § 3 Nr. 3 a VOL) von der Antragsgegnerin beschränkt (§ 3 Nr. 3 a VOL), nämlich auf zwei Bieter, den Antragsteller und die "Campus Management GmbH", ausgeschrieben. Der Antragsteller erhielt eine Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes bis zum 20. Januar 2005, die Angebotsfrist endete nach VOL am 28. Januar 2005.

Am 11. Januar 2005 suchte der Antragsteller um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes mit der Begründung nach, seine Rechte aus § 68 Abs. 2 Satz 2 NHG seien verletzt: Er fördere und berate die Studierenden wirtschaftlich, gesundheitlich, sozial und kulturell. Zu seinen Aufgaben gehöre vor allem der Betrieb von Wohnheimen, Mensen, Cafeterien und Betreuungseinrichtungen der Studierenden. Der Betrieb einer Cafeteria gehöre gem. § 68 Abs. 2 S. 2 NHG zu den Aufgaben eines Studentenwerks. Den Hochschulen komme in diesen Bereichen nur eine Mitwirkungspflicht zu (§§ 3 Abs. 1 S. 1, 2 Abs. 1 bis 8 HRG). Bei Abwägung der kollidierenden Rechte von Antragsteller und Antragsgegnerin sei zu berücksichtigen, ob der Antragsteller seine gesetzlichen Aufgaben noch wirtschaftlich erfüllen könne. Hier sei es so, dass der Effizienz der bislang leistungsstärksten und wirtschaftlich erfolgreichsten Verpflegungsstätte in Niedersachsen Schaden zugefügt werde, wenn die Cafeteria durch einen Konkurrenzbetrieb geführt werde. Der Antragsteller rechne mit einer Einbuße bei den täglich ausgegebenen Essen von ca. 100 Essen, was den monatlichen Umsatz bei ca. 22 Öffnungstagen pro Monat um ca. 4.400 EUR reduziere. Die Vergabe des Betriebes an einen Dritten bringe aber weder den Studierenden noch der Universität irgendwelche Vorteile - von möglicherweise entstehenden Pachteinnahmen einmal abgesehen. Auch die Stiftungsuniversität habe jedoch die Auswirkungen ihrer Maßnahmen auf die betreuenden Studentenwerke zu bedenken, wie § 9 des Ergänzungsgesetzes zum NHG v. 11.12.2002 zeige: Sei hier an dingliche Sicherungen für die Verpflegungsbetriebe gedacht, dann erst recht auch an eine Rücksichtnahme bei lediglich schuldrechtlichen Nutzungsverträgen. Die Ausschreibung greife somit in Kernkompetenzen des Antragstellers ein. Er beantragt,

Die Antragsgegnerin hat aus Anlass des gerichtlichen Verfahrens die Ausschreibungsfrist bis zum 15. Februar 2005 verlängert und beantragt,

Sie meint, dem Antragsteller komme keineswegs das ausschließliche Recht zum Betrieb der gesetzlich genannten Betreuungseinrichtungen zu. Andernfalls hätte das in § 68 NHG ausdrücklich gesagt werden müssen. Der Antragsteller habe kein Recht auf Konkurrenzschutz und etwa Unterlassung einer Ausschreibung. Schon in der Vergangenheit - so 1994 - habe man die Auffassung vertreten, dass § 68 Abs. 2 NHG einer Vergabe an andere Betreiber nicht entgegenstehe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Beteiligten und die vorgelegten Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin Bezug genommen.

II.

Der zulässige Antrag bleibt ohne Erfolg.

Der Antragsteller hat weder einen Anspruch auf Sicherung seiner vorgetragenen Rechtsposition, § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO, noch einen solchen auf vorläufige Regelung eines Zustandes, § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO.

1.

Der Verwaltungsrechtsweg ist gegeben, weil es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit handelt: Der Antragsteller streitet als öffentlich-rechtliche Anstalt gegen die Universität als Stiftung öffentlichen Rechts um eine Ausschreibung und Vergabe des Cafeteria-Betriebs auf dem Campus der Universität. Hierbei sind hochschulrechtliche Maßstäbe des staatlichen Rechts einschlägig (Niedersächsisches Hochschulgesetz - NHG - v. 24.6. 2002, NdsGVBl. S 286, zul. geänd. d. Art. 8 d. G.v. 17.12.2004, Nds. GVBl. S. 664), vgl. dazu Schoch/Schmidt-Assmann/Pietzner, VwGO-Kommentar, 10. Liefg. 2004, § 40 Rdn. 101. Ähnlich wie bei der Vergabe der Müllabfuhr nach einer Ausschreibung (OVG Hamburg, Müll und Abfall 1979, S. 109) oder bei einem Vertrag über den Betrieb einer Tierkörperbeseitigungsanlage (BVerwG, DVBl. 1995, S. 1088/89) stehen auch hier die öffentlich-rechtlichen Beziehungen der Beteiligten im Mittelpunkt. Damit sind die Rechtspositionen und -beziehungen der Beteiligten dem öffentlichen und nicht etwa dem privaten Recht zuzuordnen.

2.

Das erforderliche Rechtsbedürfnis des Antragstellers für den hier gestellten Unterlassungsantrag (vgl. Kopp/Schenke, VwGO-Kommentar, 13. Aufl. 2003, Vorb. § 40 Rdn. 30 ff.) ist gegeben, wenngleich grundsätzlich die Möglichkeit besteht, dass das Ministerium für Wissenschaft und Kultur (MWK) gemäß dem Grundsatz der Effizienz staatlichen Handelns auf Antrag seinerseits auf die Antragsgegnerin einwirken und im Wege der Rechts- und Fachaufsicht tätig werden könnte, § 62 Abs. 1 u. 2 NHG.

Ebenso könnte das MWK auch auf den Antragsteller einwirken und so koordinierend tätig werden (§ 68 Abs. 4 NHG).

Allerdings soll bei der Ausübung der Aufsicht die Selbständigkeit und Eigenverantwortung der Hochschulen gefördert werden (§ 51 Abs. 2 NHG), auch soll die Autonomie der Stifungshochschule beachtet werden (vgl. Sehr. d. Agg. v. 24.1.2005). Im Übrigen geht es vorliegend zunächst nur darum, dass vorläufig - bis zu einer weiteren Klärung - von der Antragsgegnerin beanspruchte Rechte (auf Ausschreibung und Vergabe an Dritte) nicht ausgeübt werden (vgl. VGH Mannheim, GewA 1972, 132; VGH Kassel, NJW 1985, 1103), sondern zunächst einmal zu unterlassen seien (Kopp/Schenke, VwGO-Kommentar, 13. Auflage, § 123 Rdn. 9 m.w.N.).

Auf dem Hintergrund des Art. 19 Abs. 4 GG (Gebot effektiven Rechtsschutzes) und dessen Sinn und Zweck ist der Antrag daher vorläufigem Rechtsschutz zugänglich.

3.

Der Antragsteller hat jedoch kein sicherungsfähiges Recht i.S.v. § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO und kann sich grundsätzlich nicht dagegen zur Wehr setzen, dass der Betrieb der Cafeteria ausgeschrieben und einem Verein, der die gleichen Ziele wie er selbst verfolgt, übertragen wird. Ihm steht weder eine Sicherungsanordnung i.S.v. § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO noch eine Regelungsanordnung i.S.v. § 123 Abs. 1 S. 2 zu.

Der erforderliche Anordnungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO liegt allerdings vor, weil es dringlich ist, dass über die Ausschreibung und Vergabe entschieden wird. Der Umbau der Cafeteria und die Vergabe stehen unter Zeitdruck und sind alsbald umzusetzen.

Ein Anordnungsanspruch ist jedoch nicht gegeben. Dem Antragsteller steht ein sicherungsfähiges Recht oder eine Rechtsposition mit Ausschließlichkeitscharakter nicht zur Seite. Aus den einschlägigen Vorschriften des NHG ist zwar abzulesen, dass der Antragsteller als Studentenwerk in besonderer Weise für die Studierenden zu sorgen hat und ihm eine Aufgabe übertragen ist, die - nach den Grundsätzen der Gemeinnützigkeit ohne Gewinnerzielung (Thieme, Deutsches Hochschulrecht, 3. Auflage 2004, S. 389) - zunächst von ihm wahrgenommen werden soll. Die Aufgabenbeschreibung ist jedoch derart allgemein gehalten, dass die Studentenwerke "alle Aktivitäten ergreifen können, die zur Erfüllung ihres Auftrages nützlich erscheinen", sie haben ein "Aufgabenerfindungsrecht" (Thieme, a.a.O., S. 389). Hierfür spricht neben der geschichtlichen Entwicklung der Studentenwerke (vgl. Thieme, a.a.O., S. 385 ff) auch der Sinn und Zweck des NHG. Vgl. § 68 Abs. 2 NHG:

(2) Die Studentenwerke fördern und beraten die Studierenden wirtschaftlich, gesundheitlich, sozial und kulturell. Zu ihren Aufgaben gehört insbesondere der Betrieb von Wohnheimen, Mensen, Cafeterien und Betreuungseinrichtungen für Kinder von Studierenden. Das Fachministerium kann den Studentenwerken durch Verordnung weitere Aufgaben als staatliche Auftragsangelegenheiten übertragen. Ein Studentenwerk kann durch Vertrag mit einer Hochschule weitere hochschulbezogene Aufgaben übernehmen; der Vertrag bedarf der Genehmigung durch das Fachministerium.

Jedoch handelt es sich lediglich um eine - beispielhafte - Aufgabenbeschreibung (so auch der Antragsteller, S. 5 d. Sehr. v. 28.1.05). Der tatsächlich wahrgenommene Kreis an Aufgaben kann sich mit den gesetzlich aufgezählten Beispielen decken, muss das jedoch nicht. Der Kreis an Aufgaben kann auch hinter den aufgezählten Aufgaben zurückbleiben. Studentische Wohnheime beispielsweise können auch von anderen Trägern als gerade Studentenwerken eingerichtet und betrieben werden. Der Antragsteller dient mit dem Betrieb auch der Cafeteria (neben der Mensa) - solange er die Aufgabe wahrnimmt - zwar der freien Wohlfahrtspflege und nimmt damit eine Sonderstellung ein, die beim Vorgehen der Antragsgegnerin grundsätzlich beachtlich ist (vgl. BFH v. 11.5.1988 - V R 76/83 -):

"Beim Betrieb der Cafeteria und der Automaten handelt es sich zwar um einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb i. S. des § 6 Abs. 2 GemV, durch den Einnahmen erzielt werden. Der Betrieb ist jedoch steuerlich unschädlich. Da es sich bei der Klägerin um eine Einrichtung der Wohlfahrtspflege handelt, ist insoweit § 8 Abs. 1 GemV zu beachten: Nach dieser Bestimmung sind die Voraussetzungen für die Steuerbefreiung eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs nach § 7 GemV, insbesondere bei Einrichtungen der Wohlfahrtspflege gegeben, die im besonderen Maße bedürftigen oder minderbemittelten Personen dienen.

.... Da die Verwaltungspraxis (BMF-Schreiben vom 3. Januar 1969, a.a.O.) diese Voraussetzungen zu Recht bei der Studentenschaft allgemein anerkennt, kann - mangels anderer Feststellungen - für den vorliegenden Fall nichts anderes gelten. Sowohl Mensa als auch Cafeteria dienen nach der Satzung demselben - begünstigten - Personenkreis (Studenten). Gegen die Annahme, daß die Cafeteria "in besonderem Maße" dem begünstigten Personenkreis diente, liegen weder Feststellungen noch andere Anhaltspunkte vor."

Sobald der Antragsteller eine der aufgezählten Aufgaben aber nicht mehr wahrnimmt, verliert er auch seine diesbezügliche Sonderstellung. Er hat kein Recht darauf, als Einziger - unter Ausschluss anderer Träger - die im Gesetz genannten Aufgaben wahrzunehmen.

Diese Auslegung deckt sich mit der Auffassung des MWK, wie sie im Gesprächsvermerk vom 2. Juni 1994 - Teilnehmer: MF, MWK, Studentenwerk, NILEG, Asta/Campus - zum Ausdruck gekommen ist. Damals ging es um Angebote für den Umbau eines Studentenwohnheims. Der Verein Campus e.V. erhielt damals den Zuschlag und in der Folgezeit auch Fördermittel des Landes. § 68 NHG (bzw. inhaltsgleiche Bestimmungen wie § 142 Abs. 3 NHG bzw. davor § 134 Abs. 3 NHG) ist folglich schon seit langem so interpretiert und auch praktiziert worden, dass er keine ausschließliche Aufgabenzuweisung nur an das Studentenwerk enthält.

Aus der Sonderstellung des Antragstellers, für die u.a. auch spricht, dass ihm "insbesondere" die in § 68 Abs. 2 S. 2 NHG genannten Aufgaben - neben solchen, die noch zusätzlich überbürdet werden könnten - bereits als Kernaufgaben übertragen sind, lässt sich entgegen der Ansicht des Antragstellers somit nicht herleiten, dass die Antragsgegnerin nicht in einer Weise tätig werden kann und darf, welche einem anderen damit gesetzlich beauftragten Verwaltungsträger - hier dem Antragsteller - Konkurrenz macht. Denn insoweit ist auch noch die der Antragsgegnerin zugewachsene Autonomie als Stiftungsuniversität und der gesetzliche Förderauftrag (§ 55 Abs. 2 NHG) zu beachten: Die Stiftungsuniversität soll nach den §§ 55 ff. NHG selbständig und effizient über die Nutzung ihrer eigenen Grundstücke und über den Hochschulbetrieb entscheiden.

Zudem zeigt das eigene Verhalten des Antragstellers in den letzten Jahren - die Verpachtung des Cafeteria-Betriebes an den Pächter D., der im Jahre 2000 (eigene) Umsätze von 326.343,69 DM erzielte - deutlich, dass er selbst nicht von der hier vorgetragenen Ausschließlichkeit der Aufgabenwahrnehmung durch das Studentenwerk ausgegangen ist bzw. ausgeht: Die Weitergabe der Bewirtschaftung an den Pächter D. (gegen Pachteinnahmen) widerspricht der behaupteten Ausschließlichkeit der eigenen Aufgabenwahrnehmung. Diese jetzt vorzutragen, stellt sich daher rechtlich als ein "venire contra factum proprium" dar. Die Cafeteria ist in den letzten Jahren von einem Pächter völlig eigenverantwortlich betrieben worden, wobei gemäß einer "geänderten Vereinbarung" mit dem Pächter (S. 4 oben d. Sehr. d. Ast. v. 28.1.05) nicht mehr für nötig befunden wurde, Umsatz und Gewinn des Pächters betriebswirtschaftlich zu erfassen. Es ist daher unklar, ob der Betrieb zugunsten der Studierenden und zu deren Förderung erfolgte. Es überzeugt daher nicht, wenn der Antragsteller davon spricht, der Betrieb der Cafeteria sei für ihn von "besonderer Bedeutung", zumal die Mensa in Suderburg stark defizitär sei: Der Antragsteller kann nach seinem Vortrag z.Z. gar nicht beurteilen, welche Umsätze er in der hier streitigen Cafeteria nachhaltig erzielen könnte, weil er sie im Einzelnen nicht kennt.

Eine entsprechende Sonderstellung kann im Übrigen hier nun auch der Campus-Verein für sich beanspruchen, der von der Antragsgegnerin in das Ausschreibungsverfahren als Bewerber einbezogen worden ist: Dieser betreibt seinerseits die "Campus Management GmbH" mit Sitz in Lüneburg und hat deren Stammkapital von 25.000 EUR gezahlt. Auch der gen. Verein soll nach § 2 der Vereinssatzung die Studierenden wirtschaftlich, sozial und kulturell fördern. § 3 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages enthält eine insoweit identische Zielsetzung, die als Hauptzweck ausgewiesen ist (§ 3 Abs. 3) und zu dessen Erreichen alle Geschäfts- und Rechtshandlungen vorgenommen werden dürfen. Der Verein betreibt bereits zahlreiche Einrichtungen an Hochschulstandorten, u.a. Studentenwohnheime, Zimmervermittlung, die Vamos-Kulturhalle sowie die Cafeterien Ventuno und Viva auf dem Campus der Universität. Im Unterschied zum Studentenwerk erhält der Verein keine Finanzhilfen des Landes und auch keine Beiträge der Studierenden.

Nach dem Vortrag der Antragsgegnerin (Sehr. v. 24.1.2005) ist der Einfluss der Antragsgegnerin auf den gen. Verein größer und organisationsrechtlich stärker abgesichert als beim Studentenwerk, wo nur zwei Mitglieder in einem mehrköpfigen Verwaltungsrat gem. § 69 Abs. 3 NHG tätig seien.

Unter diesen Umständen hat der Antragsteller keinen Anspruch darauf, dass seine gesetzlich ausgestaltete Sonderstellung im Ausschreibungsverfahren beachtet und die Ausschreibung deshalb zunächst einmal - bis zu einer Klärung in einem Hauptsacheverfahren - unterbunden wird. Auch die Vergabe des Cafeteria-Betriebes an den gen. Verein und dessen GmbH kann er nicht verhindern, da ihm insoweit nicht etwa ein Ausschließlichkeitsrecht zukommt.

4.

Auf eine ernsthafte - wirtschaftliche - Gefährdung des Bestandes des Antragstellers kommt es im vorliegenden Zusammenhang nicht mehr an: Es geht vorrangig nur um den Charakter eines dem Antragsteller als Studentenwerk beispielhaft zugeschriebenen Betätigungsfeldes, wobei es nachrangig ist, mit welchen betriebswirtschaftlichen Folgen die Übernahme und Ausführung dieser Aufgabe verbunden ist. Nicht erst - mehr oder weniger gravierende - wirtschaftliche Einbußen führen dazu, dass dem Antragsteller zur Erhaltung seines Aufgabenkreises die hier streitige Aufgabe (der Cafeteria-Betrieb) zugeschrieben werden könnte. Vielmehr steht sie ihm entweder mit Ausschließlichkeit zu, was zu verneinen ist (s.o.), oder aber sie steht ihm nur als beispielhaft erwähnte Aufgabe solange zu, wie sie nicht von einem anderen Trägern wahrgenommen wird, was hier zu unterstreichen ist. Soweit und sobald sie von einem anderen Träger wahrgenommen wird, was zulässig ist, kann der Antragsteller sie daher nicht mehr nur für sich in Anspruch nehmen. Einen Konkurrenzschutz mit gesetzlicher Garantie eines Aufgabenbestandes gibt es insoweit nicht.

Auf die betriebswirtschaftlichen Überlegungen des Antragstellers kommt es hier somit ebenso wenig an wie auf jene zur Übertragung von Grundeigentum und Zuweisung dinglicher Rechtspositionen, §§ 55 Abs. 1 S. 4, 68 Abs. 3 NHG. Diese Erwägungen kommen erst dann zum Zuge, wenn der Antragsteller eine Aufgabe tatsächlich wahrnimmt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. [...].