II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet. Die Antragstellerin ist im Sinne der §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB in ihren Rechten verletzt.

1.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Bei der Auftraggeberin, der Gemeinde xxxxxxx, handelt es sich um eine Gebietskörperschaft und damit einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gem. § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um einen Bauauftrag im Sinne des § 1 VOB/A. Für Bauaufträge gilt gem. § 2 Nr. 4 der am 01.02.2001 in Kraft getretenen Vergabeverordnung (VgV) vom 09.01.2001 ein Schwellenwert von 5 Mio. EUR. Werden Bauaufträge losweise ausgeschrieben, gilt gem. § 2 Nr. 7 VgV ein Schwellenwert von 1 Mio. EUR oder bei Losen unterhalb 1 Mio. EUR deren addierter Wert ab 20 % des Gesamtwertes aller Lose. Bereits auf der Grundlage des vom Auftraggeber als wirtschaftlichstes Angebot ermittelten Angebotes der Beigeladenen beträgt der Gesamtpreis für das Los 1.908.575,52 EUR. Der Wert des ausgeschriebenen Gesamtauftrages übersteigt damit deutlich den für die Anrufung der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert.

Die Antragstellerin ist auch gem. § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie als Bieterin ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie vorträgt, die Auftraggeberin habe, ohne dass die Voraussetzungen des § 9 Nr. 10-12 VOB/A vorlägen, eine funktionale Ausschreibung vorgenommen, entgegen den Anforderungen von § 5 Nr. 1b VOB/A einen Pauschalpreis vorgesehen, zudem, obgleich gesonderte Mindestbedingungen für Nebenangebote nicht formuliert seien, das Nebenangebot der Beigeladenen als wirtschaftlichstes Angebot ermittelt. Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das Antrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass die Antragstellerin diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt. Die diesbezüglichen Anforderungen an die Darlegungslast dürfen aber nicht überspannt werden (vgl. Byok/Jaeger, VergabeR, 2. Aufl., § 107 GWB, Rn. 954). Die Antragstellerin hat ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis dargelegt. Sie hat schlüssig vorgetragen, dass sie bei aus ihrer Sicht vergaberechtskonformer Angebotswertung eine Chance auf den Zuschlag gehabt hätte, was sich vorliegend schon daraus ergibt, dass sie zu Los 1 das wirtschaftlichste Hauptangebot abgegeben hatte und den Zuschlag für Los 2 erhalten hat. Es ist im Übrigen nicht erforderlich, dass ein Antragsteller auch schlüssig darlegt, dass er bei vergabekonformem Verhalten des Auftraggebers den Zuschlag auch tatsächlich erhalten hätte (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 13.04.1999, Az.: Verg 1/99, S. 24).

Das Vorbringen der Auftraggeberin, das Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin entfalle deshalb, weil diese sowohl für das streitbefangene Los 1 als auch für das Los 2 ein bedingungsloses Angebot abgegeben habe und damit dokumentiert habe, dass sie mit der Ausschreibung einverstanden sei und letztlich auch den Zuschlag für das Los 2 bekommen habe, geht fehl. Angesichts der Obliegenheit, im Vergabeverfahren erkannte Verstöße stets unverzüglich zu rügen, ist es üblich und nicht gleichsam rechtsmissbräuchlich, parallel zu einer Rüge - soweit möglich - ein Angebot zu erstellen und einzureichen. Dies gilt umso mehr, als die Antragstellerin in diesem Verfahrensstadium nicht absehen kann, ob ihre Rügen in einem etwaigen Vergabenachprüfungsverfahren Bestätigung finden werden. Es kann hier nicht ausgeschlossen werden, dass bei einer Ausschreibung mit Leistungsverzeichnis und Massenangaben ohne Vereinbarung eines Pauschalpreises die Antragstellerin den Zuschlag auch für das Los 1 hätte bekommen können. Überdies waren die fehlenden Mindestbedingungen für die Wertbarkeit von Nebenangeboten gerügt. Für den Fall, dass das Nebenangebot der Beigeladenen nicht zu werten wäre, wäre die Antragstellerin mit ihrem wirtschaftlichsten Hauptangebot am Zuge. Das Rechtsschutzbedürfnis für jeden der genannten Rügepunkte, die sich allesamt auf den Inhalt der Ausschreibung beziehen, isoliert zu betrachten, wie dies die Auftraggeberin versucht, ist für die Frage des drohenden Schadens nicht möglich. Es ist der Vergabekammer überdies nicht verwehrt, grundlegende Vergaberechtsverstöße von Amts wegen aufzugreifen. Die Tatsache, dass die Antragstellerin den Zuschlag für das Los 2 bekommen hat, lässt das Rechtsschutzbedürfnis in Bezug auf Los 1 ebenso wenig entfallen. Mit dem Zuschlag für Los 2 ist das Vergabenachprüfungsverfahren insoweit beendet. Gemäß § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB kann ein bereits erteilter Zuschlag nicht aufgehoben werden. Die Vergabe für Los 1 ist nunmehr unabhängig zu betrachten.

Die Antragstellerin ist auch ihrer Pflicht gem. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nachgekommen, vor Anrufung der Vergabekammer die behaupteten Verstöße gegen die Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren selbst gegenüber dem Auftraggeber unverzüglich zu rügen. Bei der Vorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Anbieters von den Tatsachen. Ausreichend für die positive Kenntnis eines Mangels im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist bereits das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen erlaubt und es bei vernünftiger Betrachtung gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 22.08.2002, Az.: Verg 9/02). Unter Zugrundelegung dieses zutreffenden Maßstabes hat die Antragstellerin die vermeintlichen Vergaberechtsverstöße rechtzeitig gerügt. Die Auftraggeberin hat am 26.04.2005 die Verdingungsunterlagen abgesendet. Bereits mit Schreiben vom 03.05.2005 hat die Antragstellerin das fehlende Leistungsverzeichnis mit Massenangaben, die Ausschreibung zum Pauschalpreis und die fehlende Angabe von Mindestanforderungen an Nebenangebote gerügt. Unter Berücksichtigung des zwischen dem 26.04.2005 und dem 03.05.2005 liegenden Wochenendes erfolgte die Rüge der Antragstellerin unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB. Nachdem am 18.05.2005 das von der Antragstellerin beauftragte Ingenieurbüro die statischen Vorbemessungen eingesehen hatte, rügte die Antragstellerin am 24.05.2005, dass den Vorbemessungen ein altes Regelwerk zugrunde liegen würde, die Ausschreibung hingegen auf die aktuellen DIN-Normen verweise. Am 30.06.2005 hat die Auftraggeberin die Antragstellerin gem. § 13 VgV darüber informiert, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag auf das Nebenangebot der Beigeladenen zu erteilen. Mit Anwaltsschreiben vom 04.07.2005, eingegangen bei der Auftraggeberin am 04.07.2005, rügte die Antragstellerin die Vergabeentscheidung der Auftraggeberin, wobei sie detailliert und unter Bezugnahme auf ihre Rüge vom 03.05.2005 darlegte, warum ihrer Auffassung nach das Nebenangebot der Beigeladenen nicht zu werten war. Auch diese Rüge erfolgte rechtzeitig, sodass der Nachprüfungsantrag zulässig ist.

2.

Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet. Die Ausschreibung zu Los 1 ist aufzuheben. Der beabsichtigte Zuschlag auf das Nebenangebot der Beigeladenen verletzt die Antragstellerin in ihren Rechten im Sinne des § 97 Abs. 7 GWB.

Die Ausschreibung zu Los 1 verletzt Vergaberechtsvorschriften in mehrfacher Hinsicht. Zum einen besteht kein Grund für die gewählte funktionale Ausschreibung, damit für ein Abweichen von dem Grundsatz eines Leistungsverzeichnisses mit Massenangaben. Zum anderen durfte auf Grund der statischen Vorbemessung nach altem Regelwerk und der in der Ausschreibung geforderten Statik nach geltenden DIN-Normen kein Pauschalpreis vereinbart werden. Schließlich fehlte es angesichts des durch die funktionale Ausschreibung eröffneten Spielraumes für die einzureichenden Angebote an der Formulierung von gesonderten Mindestbedingungen für die Abgabe von Nebenangeboten, sodass das Nebenangebot der Beigeladenen, auf das der Zuschlag für Los 1 erteilt werden sollte, auszuschließen ist.

a)

Es liegt kein Grund vor, von dem Erfordernis des § 9 Nr. 6 VOB/A abzuweichen, grundsätzlich ein Leistungsverzeichnis mit Massenangaben zu erstellen. Nur ausnahmsweise ist nach § 9 Nr. 10-12 VOB/A eine funktionale Ausschreibung möglich. Die Wahl einer funktionalen Leistungsbeschreibung steht im Ermessen der ausschreibenden Stelle. Es sind dabei eingehende Überlegungen von Auftraggeberseite notwendig, ob die Voraussetzungen für diesen Ausnahmefall vorliegen. Typischerweise ist eine funktionale Ausschreibung im Bereich des "industrialisierten Bauens" zweckmäßig, wenn es sich um Bauten des Massenbedarfs handelt, die mehrfach in der gleichen Ausführung errichtet werden sollen. Insbesondere ist zu berücksichtigen, dass den Bietern im Rahmen der Ausschreibung Planungsleistungen aufgebürdet werden, die Bieter dadurch erhebliche Kosten für die Ausschreibung aufzuwenden haben. Unter diesem Aspekt wird sogar vertreten, dass die funktionale Ausschreibung im Bereich der öffentlichen Ausschreibung bzw. offenen Verfahren gar nicht in Betracht kommt, vielmehr nur in beschränkten Ausschreibungen bzw. nicht offenen Verfahren zur Anwendung kommen soll. Es kommen grundsätzlich lediglich großbauindustrielle Unternehmen als Bieter in Frage, da nur sie Planungsbüros unterhalten, die die notwendigen Architektur- und Ingenieurleistungen ausführen können. Daraus ergibt sich, dass der Anbieterkreis für Leistungsbeschreibungen mit Leistungsprogramm eingeschränkt ist, kleine und mittlere Unternehmen in der Regel nicht in Betracht kommen (vgl. insgesamt Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, § 9, Rdnr. 138).

Die Auftraggeberin hat hier nicht darlegen können, dass es nach Abwägen aller Umstände zweckmäßig war, zusammen mit der Bauausführung auch den Entwurf für die Leistung dem Wettbewerb zu unterstellen, um die technisch, wirtschaftlich und gestalterisch beste sowie funktionsgerechteste Lösung der Bauaufgabe zu ermitteln.

In der mündlichen Verhandlung hat die Auftraggeberin ausgeführt, dass die Schwierigkeiten bei der Querung des Brückenbauwerkes durch ein FFH-Gebiet die Wahl der funktionalen Ausschreibung zur Folge gehabt hätten. Es seien zahlreiche Randbedingungen aus FFH-Aspekten zu berücksichtigen gewesen. Besondere Schwierigkeiten resultierten auch aus dem schlechten Baugrund, da das Brückenbauwerk über sehr feuchtem Boden mit einem Erlen-Eschen-Auwald zu errichten sei.

Für die Erstellung eines Amtsentwurfs spricht, dass es sich lediglich um ein Brückenbauwerk handelte. Zudem waren den Verdingungsunterlagen die grundsätzlichen technisch-konstruktiven sowie sonstigen planerischen Randbedingungen zu entnehmen. Detaillierte Konstruktionszeichnungen waren beigelegt. Demnach waren die grundlegenden Bauwerksdaten ohnehin festgelegt. Des Weiteren waren, wie die Auftraggeberin mehrfach ausführte, zahlreiche Randbedingungen aus FFH-Aspekten gegeben, die im Einzelnen im Planfeststellungsbeschluss niedergelegt waren. Der Raum für die Konstruktion des Bauwerks stellt sich danach als derart eingeengt dar, dass letztlich die Erstellung eines Leistungsverzeichnisses mit Massenangaben unentbehrlich war. Es bestand in dieser Situation kein Grund, den Bietern für nur ein Bauwerk Planungsleistungen aufzuerlegen. Die Wahl einer funktionalen Ausschreibung darf nicht darauf beruhen, dass sich die ausschreibende Stelle auf diese Art der Kosten für gewisse Architektur- und/oder Ingenieurleistungen entledigt und somit eine Risikoverlagerung auf die Bieter vornimmt. Vielmehr war bei dem hier ausgeschriebenen Standardbauwerk angesichts der zahlreichen Vorgaben aus FFH-Aspekten und dem Planfeststellungsbeschluss bzw. aus den den Verdingungsunterlagen beigefügten Zeichnungen gem. § 9 Nr. 6 VOB/A ein Leistungsverzeichnis mit Massenangaben zu erstellen. Die Intention der Auftraggeberin, das Know-how der Bieterfirmen für abweichende Lösungen, die möglicherweise das FFH-Gebiet in der Bauphase weniger beeinträchtigen, zu erlangen, war unproblematisch durch die Zulassung von Nebenangeboten zu verwirklichen. Die Aussage der Auftraggeberin in der mündlichen Verhandlung, die Niedersächsische Landesbehörde für Straßenbau und Verkehr habe die funktionale Ausschreibung empfohlen, ist nicht richtig. Auf Nachfrage der Vergabekammer hat der zuständige Mitarbeiter dies schriftlich per E-Mail vom 15.08.2005 erklärt. Er führte aus:

"Die Aussage der Gemeinde xxxxxxx bezüglich der funktionalen Ausschreibung für die zwei Brückenbauwerke in der Ortsumgehung xxxxxxx ist nicht richtig. Bei der konstruktiven Durchsprache der beiden Brückenbauwerke in unserem Amt haben wir von dieser Art der Ausschreibung abgeraten."

Im Ergebnis ist festzuhalten, dass das zu erstellende Brückenbauwerk nach dem Grundsatz des § 9 Nr. 6 VOB/A mit einer Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis und Zulassung von Nebenangeboten auszuschreiben war, da kein Grund dafür ersichtlich ist, dass die gewählte funktionale Ausschreibung zweckmäßig ist.

b)

Des Weiteren lagen hier die Voraussetzungen für eine Pauschalpreisvereinbarung nicht vor. Eine funktionale Ausschreibung geht häufig mit einer Pauschalpreisvereinbarung auf Vergütungsseite einher, wobei auch in diesem Fall selbstverständlich die Voraussetzungen von § 5 Nr. 1 b VOB/A vorliegen müssen (Heiermann/Riedl/Rusam, a.a.O., § 9 Rdnr. 139). Für die Pauschalvergabe von Brückenbauleistungen im Bundesfernstraßenbau gilt folgende Regelung, die gem. Heiermann/Riedl/Rusam, a.a.O., § 5 Rdnr. 12 über den Brückenbau hinaus auch für andere Bauleistungen von Bedeutung ist: "Für Hauptangebote soll eine Pauschalvergabe nur vorgesehen werden, wenn vor der Ausschreibung die endgültige statische Berechnung für den Verwaltungsentwurf vorliegt und Ausschreibungspläne sowie das Leistungsverzeichnis auf Grund dieser Berechnung aufgestellt wurden." Die statische Vorbemessung des ausgeschriebenen Brückenbauwerks beruhte auf altem Regelwerk. In den Ausschreibungsunterlagen hingegen war eine Statik nach den aktuellen DIN-Normen gefordert. Die Auftraggeberin hat zwar im Nachhinein unter Zuhilfenahme von entsprechender Literatur ermittelt, dass die Abweichungen gering gewesen seien und die Bieter nicht erheblich beeinträchtigen würden. Der übliche Spielraum einer Vorstatik sei nicht überschritten worden, es hätten sich laut Auftraggeberin keine Massenänderungen ergeben, die für die Kalkulation wesentlich gewesen wären. Eine Pauschalpreisvereinbarung setzt aber gerade voraus, dass die endgültige statische Berechnung vor der Ausschreibung vorliegt. Es muss dabei unerheblich sein, dass sich im Nachhinein die Abweichungen möglicherweise als nicht so gravierend darstellen. Immerhin hat die Auftraggeberin mit diesen Unklarheiten den Bietern die Last aufgebürdet, überhaupt zu ermitteln, ob sich erhebliche Beeinträchtigungen ergeben oder nicht und ihnen damit ohne ersichtlichen Grund ein zusätzliches Risiko auferlegt. Folglich war die streitbefangene Ausschreibung auch im Hinblick auf die Pauschalpreisvereinbarung vergaberechtswidrig.

c)

Zudem fehlte es in der Ausschreibung an technischen Mindestbedingungen für die Wertbarkeit von Nebenangeboten. Demnach war das für den Zuschlag vorgesehene Nebenangebot der Beigeladenen gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b, Nr. 4, § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A zwingend auszuschließen. Auf die umstrittene Frage der Gleichwertigkeit dieses Nebenangebotes kommt es nicht an.

Soweit sich die Antragstellerin auf die fehlende Definition und Bekanntmachung von gesonderten technischen Mindestbedingungen beruft, ist zunächst festzuhalten, dass das Erfordernis von Mindestanforderungen für die Wertung von Nebenangeboten in der Rechtssprechung nicht einheitlich beurteilt wird.

Während das OLG Rostock in seinem Beschluss vom 24.11.2004, Az. Verg 6/04, und das BayObLG in seinem Beschluss vom 22.06.2004, Az.: Verg 13/04, unter Berufung auf das Urteil des EuGH vom 16.10.2003, Az. C-421-01 (= VergabeR 2004, S. 50 [EuGH 16.10.2003 - C 421/01]) entschieden hat, dass ein zugelassenes Nebenangebot dann nicht gewertet werden kann, wenn der Auftraggeber weder in der Vergabebekanntmachung noch in den Verdingungsunterlagen die Mindestanforderungen erläutert hat, welche die Nebenangebote erfüllen müssen, hat die VK Schleswig-Holstein in ihrem Beschluss vom 03.11.2004, Az.: VK SH 28/04 (= IBR 12/2004, S. 715) das Erfordernis von technischen Mindestbedingungen für die Wertung von Nebenangeboten verneint. Ausreichend sei vielmehr, wenn der Auftraggeber nach den Ausschreibungsunterlagen fordert, dass Nebenangebote auf einer besonderen Anlage kenntlich gemacht werden, deutlich gekennzeichnet seien und eine eindeutige und erschöpfende Beschreibung enthalten müssen. Ferner müsse das Nebenangebot so beschaffen sein, dass es der Auftraggeber bei der Abgabe des Angebotes als gleichwertig beurteilen kann.

Die angerufene Vergabekammer teilt die Auffassung der VK Schleswig-Holstein, dass sich aus dem Urteil des EuGH vom 16.10.2003 (VergabeR 2004, S. 50 [EuGH 16.10.2003 - C 421/01] mit Anm. Opitz sowie Anm. Bultmann, ZfBR 2004, S. 88 [EuGH 16.10.2003 - C 421/01]) das vom BayObLG statuierte restriktive Erfordernis der Definition und Bekanntmachung von technischen Mindestanforderungen als zwingende Voraussetzung für die Wertung von Nebenangeboten nicht ableiten lässt. Die Vergabekammer vertritt die Auffassung, dass eine transparente und den Anforderungen des Gleichheitsgrundsatzes genügende Wertung technischer Nebenangebote bereits dadurch gewährleistet wird, dass der Auftraggeber verpflichtet ist, in den Verdingungsunterlagen gem. § 9 Abs. 1 VOB/A die Leistung eindeutig und erschöpfend zu beschreiben und gem. § 9 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A alle für eine einwandfreie Preisermittlung relevanten Umstände festzustellen und in den Verdingungsunterlagen anzugeben hat. Die damit zwingend vorgegebene Bekanntmachung und Definition von Eckpunkten des Auftragsgegenstandes bietet bereits eine hinreichende Grundlage für die Wertung von Nebenangeboten, zumal der Bieter nach inzwischen einhelliger Rechtsprechung verpflichtet ist, die Gleichwertigkeit seiner Nebenangebote nachzuweisen.

Im vorliegenden Fall einer funktionalen Ausschreibung mit der Intention, das Know-how und die Kreativität der Bieterfirmen für das zu errichtende Brückenbauwerk auszuschöpfen, unterliegen bereits die abzugebenden Hauptangebote einer Situation, die sich sonst im Falle eines Amtsentwurfs für die dabei zugelassenen Nebenangebote ergibt. Bleibt damit also bereits offen, ob überhaupt Raum für die in der Ausschreibung zugelassenen Nebenangebote besteht, ist es unverzichtbar, dass Mindestbedingungen für die Wertung von Nebenangeboten formuliert werden. Es reicht insoweit nicht aus, dass die Auftraggeberin für die Nebenangebote auf die gleichen Vorbedingungen technischer und sonstiger Art verweist, die für das Hauptangebot gelten würden. Die Bieter dürfen angesichts der vorliegenden funktionalen Ausschreibung für etwaige Nebenangebote von der Auftraggeberin nicht auf das Gesamtkonzept der Ausschreibung verwiesen werden. Der rechtlich einwandfreie Weg für die Auftraggeberin wäre gewesen, einen Amtsentwurf vorzugeben und Nebenangebote zuzulassen, die u.a. den Randbedingungen des Planfeststellungsbeschlusses entsprechen müssen. Ohne jeden klärenden Zusatz sind die Anforderungen an die Nebenangebote im Rahmen einer funktionalen Ausschreibung auch nach der bisherigen Spruchpraxis der entscheidenden Vergabekammer nicht ausreichend klar bestimmbar, sodass die Ausschreibung auch insoweit das Vergaberecht verletzt und das Nebenangebot der Beigeladenen nicht gewertet werden konnte.

d)

Mit ihrer weiteren Rüge vermag die Antragstellerin nicht durchzudringen. Die Auftraggeberin hat nach Auffassung der Vergabekammer die erforderlichen Entscheidungen im Vergabeverfahren selbst getroffen. In Anbetracht der Verwaltungskraft der Auftraggeberin ist es unvermeidlich und legitim, dass sie sich zur Vorbereitung ihrer Entscheidungen eines Ingenieurbüros bedient hat.

Gemäß § 114 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Wegen des festgestellten Verstoßes gegen den Grundsatz des § 9 Nr. 6 VOB/A durch die funktionale Ausschreibung, des Weiteren Verstoßes gegen § 5 Nr. 1b VOB/A durch die Pauschalpreisvereinbarung und aufgrund der fehlenden Mindestbedingungen für die Wertung von Nebenangeboten ist es erforderlich, die Aufhebung der Ausschreibung durch Beschluss der Vergabekammer herbeizuführen. Da die Ausschreibung mehrere Vergaberechtsverstöße aufweist und die Leistungsbeschreibung selbst betroffen ist, ist eine Beseitigung der Verstöße durch mildere Maßnahmen nicht möglich.

III.

Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB. Nach Art. 7 Nr. 5 des 9. Euro-Einführungsgesetzes (BGBl. 58/2001 vom 14.11.2001, S. 2992 ff.) vom 10.11.2001 werden die DM-Angaben in § 128 GWB für die von der Vergabekammer festzusetzende Gebühr durch Angaben in Euro im Verhältnis 1 : 2 ersetzt, sodass die regelmäßige Mindestgebühr nunmehr 2.500 EUR, die Höchstgebühr 25.000 EUR bzw., in Ausnahmefällen, 50.000 EUR beträgt.

Es wird eine Gebühr in Höhe von 3.085 EUR gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt nach dem Ergebnis der streitbefangenen Ausschreibung 1.910.384,27 EUR. Dieser Betrag entspricht der Angebotssumme der Antragstellerin für ihr Hauptangebot zu Los 1 und damit ihrem Interesse an dem streitbefangenen Auftrag.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes vom 09.02.1999 in der zurzeit gültigen Fassung vom 01.01.2003. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 EUR zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 25.000 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. EUR (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 -1998) gegenübergestellt. Bei einer Ausschreibungssumme von 1.910.384,27 EUR ergibt sich durch Interpolation eine Basisgebühr von 3.085 EUR. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten und Kosten von Zeugenvernehmungen sind nicht angefallen.

Die im Tenor verfügte Kostentragungspflicht ergibt sich daraus, dass die Auftraggeberin im Nachprüfungsverfahren i.S.d. § 128 Abs.3 Satz 1 GWB in der Hauptsache unterlegen ist.

Die Erstattungspflicht bezüglich der Kosten der Antragstellerin, die dieser zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstanden sind, folgt aus § 128 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 VwVfG. Danach war auf Antrag der Antragstellerin festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch die Antragstellerin im konkreten Verfahren erforderlich war. Auch wenn man von einem fachkundigen, erfahrenen Bieter wie der Antragstellerin grundsätzlich verlangen darf, dass er über das notwendige personelle Know-how bezüglich der für eine Ausschreibung erforderlichen Rechtsgrundlagen, insbesondere der VOBA verfügt, bedurfte er für eine angemessene Reaktion in der auch für einen erfahrenen Bieter ungewohnten Situation eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens besonderen rechtskundigen Beistandes. Nach den zu § 80 VwVfG geltenden Grundsätzen ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes dann notwendig, wenn sie vom Standpunkt eines verständigen Beteiligten für erforderlich gehalten werden durfte (BVerwGE 55, 299, 306) [BVerwG 10.04.1978 - 6 C 27/77]. Dies ist nach der herrschenden Lehre nicht nur in schwierigen und umfangreichen Verfahren zu bejahen, sondern entspricht der Regel (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl., § 80, Rdnr. 45; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 5. Aufl., § 80, Rdnr. 81). Dieser Grundsatz soll allerdings nur im Verhältnis des Bürgers zum Staat gelten. Schon beim materiellen Vergaberecht handelt es sich um eine überdurchschnittlich komplizierte Materie, die nicht nur in kurzer Zeit zahlreiche Veränderungen und Neuregelungen erfahren hat, sondern auch durch komplexe gemeinschaftsrechtliche Fragen überlagert ist. Entscheidend aber ist, dass das Nachprüfungsverfahren gerichtsähnlich ausgebildet ist, die Beteiligten also auch prozessuale Kenntnisse haben müssen, um ihre Rechte umfassend zu wahren. Deshalb ist im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren die nach § 80 VwVfG gebotene Rechtspraxis zur Erstattung der Rechtsanwaltskosten nicht übertragbar (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.11.2001, Az.: Verg 1/01; OLG Stuttgart, Beschluss v. 19.07.2000, 2 Verg 4/00, NZBau 11/2000, S. 543 ff.). Denn durch seinen Charakter als gerichtsähnlich ausgestaltetes Verfahren unterscheidet sich das Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer eben grundlegend von dem Widerspruchsverfahren nach der VwGO.

Angesichts der oben erörterten Tatsache, dass die Auftraggeberin im Nachprüfungsverfahren unterlegen ist, hat sie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten der Antragstellerin zu tragen.

Die Auftraggeberin wird aufgefordert, den Betrag von 3.085 EUR innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses unter Angabe des Kassenzeichens

xxxxxxxxxxxxxxx

auf folgendes Konto zu überweisen:

NORD/LB (BLZ 250 500 00) Konto 106035355