I.

Der Kläger war Halter des Kraftfahrzeugs Pkw BMW 318i mit dem Kennzeichen ..., das am 16.11.2005 von der Stadt B. stillgelegt wurde. Das Fahrzeug stand seit März 2004 vor dem Haus C.weg 2c in B. auf dem Parkstreifen der Straße.

Mit Beschluss des Amtsgerichts Bremen - Insolvenzgericht - vom 27.02.2006 - 520 IN 2/06 - wurde über das Vermögen des Klägers das Insolvenzverfahren wegen Zahlungsunfähigkeit eröffnet und ein Insolvenzverwalter bestellt.

Am 28.03.2006 befestigte ein Mitarbeiter der Beklagten an dem Pkw eine "rote Plakette" mit der Aufforderung, den Pkw bis zum 27.04.2006 zu entfernen.

Mit Schreiben vom 29.03.2006 gab der Beklagte dem Kläger Gelegenheit, sich bis zum 13.04.2006 dazu zu äußern, das Fahrzeug als Abfall zu entsorgen; andernfalls könne er mittels Verfügung zu einer ordnungsgemäßen Beseitigung verpflichtet werden.

Mit Schreiben vom 04.05.2006 machte die CC-Bank gegenüber dem Insolvenzverwalter hinsichtlich des (ihr sicherungsübereigneten) Fahrzeugs ein Absonderungsrecht geltend; erst mit späterem Schreiben vom 24.06.2008 nahm sie davon wieder Abstand und übersandte den Kfz-Brief.

Unter dem 05.05.2006 beauftragte der Beklagte die Firma Autoverwertung D. mit der Entsorgung des Fahrzeugs. Nach Durchführung derselben stellte ihm diese dafür 116,00 Euro in Rechnung.

Mit Bescheid vom 29.06.2006 forderte der Beklagte den Kläger zur Zahlung dieses Betrages zuzüglich einer Verwaltungsgebühr von 35,00 Euro, zusammen also von 151,00 Euro, auf. Zur Begründung führte er aus, dass er das Fahrzeug als Autowrack nach Fristablauf im Wege der Ersatzvornahme entsorgt habe. Der Kläger sei als Veranlasser kostenpflichtig. Der Kostenbescheid enthielt eine ordnungsgemäße Rechtsbehelfsbelehrung.

Nach Androhung der Vollstreckung der Kosten legte der Kläger am 29.05.2007 "gegen den Bescheid vom 29.03.2006" Widerspruch ein. Dieser Bescheid sei nichtig und dürfe deshalb nicht vollstreckt werden, weil mit ihm die Ausführung einer rechtswidrigen Tat verlangt werde. Er habe nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens weder Besitz- noch Eigentumsrechte an dem Fahrzeug gehabt, weil die CC-Bank als Sicherungseigentümerin die Aussonderung geltend gemacht habe. Allenfalls die Bank hätte in Anspruch genommen werden können.

Der Beklagte antwortete dem Kläger unter dem 05.06.2007, dass es sich bei dem Schreiben vom 29.03.2006 nicht um einen Bescheid, sondern um eine Anhörung gehandelt habe. Da er sich nicht geäußert habe, sei die Ersatzvornahme durchgeführt worden, deren Kosten mit dem Bescheid vom 29.06.2006 geltend gemacht würden. Da gegen diesen Bescheid Widerspruch nicht erhoben worden sei, habe er Bestandskraft erlangt. Der Kläger möge prüfen, ob er seinen Widerspruch unter diesen Umständen aufrechterhalte.

Nachdem der Kläger dies bekräftigt hatte, teilte der Beklagte ihm mit Schreiben vom 18.07.2007 mit, dass er über den Widerspruch gleichwohl nicht entscheiden werde. Was den Kostenbescheid angehe, so sei dieser bestandskräftig. Eventuelle Verfahrensfehler im Vorfeld begründeten jedenfalls keine Nichtigkeit.

Der Kläger hat am 27.08.2007 Klage erhoben, mit der er die Feststellung der Nichtigkeit des Bescheides des Beklagten vom 29.06.2006 begehrt. Das Verwaltungsgericht hat diese Klage mit dem im Tenor bezeichneten Urteil abgewiesen. Der angefochtene Kostenbescheid sei rechtmäßig, weil der Beklagte im Mai/Juni 2006 zu Recht die Ersatzvornahme durchgeführt habe. Vollstreckbare und vom Kläger nicht ausgeführte Grundverfügung sei die am 28.03.2006 an der Windschutzscheibe befestigte Plakette gewesen, das Fahrzeug bis zum 25.04.2006 zu entfernen. Eine Androhung der Ersatzvornahme sei nach § 70 Abs. 1 S. 3 Nds.SOG entbehrlich gewesen, sie hätte keinen Erfolg versprochen. Jedenfalls wiege ein darin liegender Fehler nicht so schwer, dass er zur Nichtigkeit des Kostenbescheides führen würde. Der Kläger sei im Zeitpunkt der Ersatzvornahme auch Abfallbesitzer des Autowracks nach § 11 Abs. 1 KrW-/AbfG i.V.m. § 3 Abs. 6 KrW-/AbfG gewesen. Den Abfallbesitz habe er durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht eingebüßt. Denn dieser Besitz habe keinen Vermögensgegenstand dargestellt, der in die Insolvenzmasse habe übergehen können; seinen zivilrechtlichten Besitz habe der Kläger zuvor nach § 856 Abs. 1 BGB aufgegeben. Bei einer Selbstvornahme der Entsorgung hätte er sich deshalb nicht strafbar oder bußgeldpflichtig gemacht, so dass auch der Nichtigkeitstatbestand des § 44 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG nicht erfüllt sei. Das gelte entsprechend gegenüber dem Sicherungseigentum der CC-Bank. Diesem gegenüber gehe die öffentlich-rechtliche Pflicht zur abfallrechtlichen Beseitigung vor bzw. stelle einen Rechtswidrigkeitsausschließungsgrund dar.

Mit seinem am 07.12.2009 eingegangenen Antrag begehrt der Kläger,

Er sei mittellos. Der Zulassungsantrag werde Erfolg haben. Die Rechtssache weise besondere rechtliche Schwierigkeiten auf, wie etwa die instanziell unterschiedlichen Entscheidungen über die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Klageverfahren zeigten. An der Richtigkeit des Urteils bestünden weiter ernstliche Zweifel. Der PKW sei Teil der Insolvenzmasse geworden. Eine Beseitigung durch ihn wäre deshalb Sachbeschädigung oder ein anderes Eigentumsdelikt gewesen, so dass ein Fall von

§ 44 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG vorgelegen habe.

Der Beklagte tritt dem entgegen; er hält Berufungszulassungsgründe für nicht gegeben.

II.

Dem Bewilligungsantrag ist zu entsprechen, weil die beabsichtigte Rechtsverteidigung des - mittellosen - Klägers hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet, wobei die Anforderungen an diese Abschätzung nicht überspannt werden dürfen, § 166 VwGO i.V.m. §§ 114 S. 1, 121 Abs. 1 ZPO (Nds.OVG, Beschl. v. 26.02.2009 - 7 PA 16/09 -, Bl. 2, GA Bl. 40 R).

1.

Bereits der vom Kläger angeführte Berufungszulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO dürfte vorliegen, weil die Rechtssache besondere, also das normale Maß deutlich überschreitende tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten aufweist (Kopp/ Schenke, VwGO16, Rn. 9 zu § 124). Diese bestehen in dem nicht ohne weiteres zu überschauenden und erst gerichtlich in eine verständige Reihenfolge zu bringenden Sachverhalt, den Ungereimtheiten bei der durchgeführten Verwaltungsvollstreckung und in der offenbar nicht einfachen Verzahnung abfall- und insolvenzrechtlicher Fragen.

2.

Weiterhin erscheint ein Berufungszulassungsverfahren nicht aussichtslos, weil der Kläger an der Richtigkeit des Urteils in plausibler Weise ernstliche Zweifel äußert und damit der Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO erfüllt werden dürfte.

2.1

Der Kläger greift den Leistungsbescheid des Beklagten vom 29.06.2006 mit einer - nicht fristgebundenen - Feststellungsklage an, mit der er nach § 43 Abs. 1, 2. Alt., Abs. 2 S. 2 VwGO allerdings nur durchdringen kann, wenn der Bescheid nicht nur "einfach" rechtswidrig, sondern qualifiziert nichtig nach § 44 VwVfG ist.

Bezöge man die in der Vorschrift aufgeführten Nichtigkeitsgründe isoliert auf den Leistungsbescheid, schiede eine Nichtigkeit allerdings von vornherein aus, weil die verlangte Zahlung des Geldbetrags weder eine rechtswidrige Tat nach § 44 Abs. 2 Nr. 5 VwGO darstellt noch in der Begründung des Zahlungsverlangens ein exorbitant schwerer oder offensichtlicher Fehler nach Abs. 1 der Vorschrift deutlich wird.

2.2

Diese Betrachtungsweise griffe jedoch zu kurz, weil sie die Eigenart der geforderten Zahlung außer acht ließe. Der Beklagte macht Auslagen (und Gebühren) geltend, die er nach seiner Behauptung in Ersatzvornahme für den Kläger, also im Sinne von § 66 Abs. 1 Nds.SOG auf dessen Kosten als Pflichtiger, aufgewendet hat. Damit ist die Heranziehung zu den Kosten grundsätzlich nur rechtmäßig, wenn der Kläger zum Zeitpunkt der Durchführung der Ersatzvornahme durch unanfechtbaren oder sofort vollziehbaren Verwaltungsakt zur Entsorgung verpflichtet war, dieser Pflicht nicht nachgekommen ist und die formellen Erfordernisse des Vollstreckungsverfahrens auch im Übrigen eingehalten worden sind, vgl. §§ 64 Abs. 1, 65 Abs. 1 Nr. 1, 70 Abs. 1, Abs. 4 Nds.SOG. Fehler in diesem Verfahrensabschnitt schlagen auf den Kostenbescheid durch.

Es ist aus mehreren Gründen ernstlich zweifelhaft, ob die Ersatzvornahme danach rechtmäßig durchgeführt wurde.

2.2.1

Die am 28.03.2006 an dem Autowrack angebrachte "rote Plakette" (BA B, Bl. 2) kann entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts kaum als der später vollstreckte Vornahmeverwaltungsakt im Sinne von § 64 Abs. 1 Nds.SOG angesehen werden. Wenn der Kläger, wie er behauptet, tatsächlich den Besitz an dem Fahrzeug aufgegeben hatte und sich darum nicht mehr kümmerte, konnte der Beklagte nicht hinreichend sicher damit rechnen, dass der Kläger von der Plakette an dem auf öffentlichem Grund stehenden Fahrzeug Kenntnis nehmen würde. Damit fehlte es bereits an der für die Wirksamkeit nötigen örtlich richtigen Bekanntgabe der Aufforderung, § 41 Abs. 1 VwVfG (Kopp / Ramsauer, VwVfG10, Rn. 7 b zu § 41).

Jedenfalls wäre eine in der Plakette gesehene Beseitigungsanordnung aber durch das nachfolgende Schreiben des Beklagten an den Kläger vom 29.03.2006 überholt gewesen, in dem eine Beseitigungsverfügung unter bestimmten Umständen erst angekündigt wird. Dies kann nur als authentische Interpretation gewertet werden, dass eine solche Verfügung bis dahin noch nicht ergangen war.

2.2.2

Zu einer solchen ist es auch in der Folgezeit nicht gekommen. Vielmehr hat der Beklagte nach Ablauf der gesetzten Anhörungsfrist sogleich die Ersatzvornahme durchführen lassen. Ohne - vollziehbaren - Grundverwaltungsakt und Androhung der Ersatzvornahme einschließlich Mitteilung der voraussichtlichen Kosten, § 70 Abs. 4 Nds.SOG, wäre dies nur unter den Voraussetzungen der §§ 64 Abs. 2 Nr. 1, 70 Abs. 1 S. 3 Nds.SOG - unmittelbare Ausführung - rechtmäßig gewesen. Diese Ausnahmevoraussetzungen dürften nicht vorgelegen haben, weil die Beseitigung ersichtlich nicht so dringlich war, dass Maßnahmen gegen den Verantwortlichen im regulären "gestreckten" Verfahren nicht oder nicht mehr rechtzeitig möglich gewesen wären.

2.2.3

Wäre vor der in Ersatzvornahme durchgeführten Entsorgung eine Beseitigungsanordnung erlassen worden, erscheint weiter äußerst fraglich, ob diese an den Kläger zu richten gewesen wäre. Damit gekoppelt ist die Berechtigung, ihn zu den Kosten heranzuziehen.

Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 27.02.2006 ging das Verfügungsrecht des Klägers an den Gegenständen der Insolvenzmasse nach § 80 Abs. 1 der Insolvenzordnung - InsO - auf den Insolvenzverwalter über. Es ist bislang nicht ersichtlich, dass darunter nicht auch das Recht zur Verfügung über das Autowrack fiel. Nach § 35 Abs. 1 InsO umfasst die Insolvenzmasse das gesamte dem Schuldner gehörende Vermögen. Zwar war der Kläger nicht Eigentümer, sondern hatte sich die CC-Bank das (Sicherungs-) Eigentum an dem Fahrzeug bis zur Rückzahlung des gewährten Darlehens vorbehalten. Durch diese aufschiebend bedingte Übereignung (vgl. Palandt-Bassenge, BGB67, Rn. 27 zu § 929; Palandt-Heinrichs, a.a.O., Rn. 9 Einführung vor § 158) hatte der Kläger jedoch bereits ein Anwartschaftsrecht an dem Fahrzeug erlangt, das wie das Eigentum in die Insolvenzmasse fällt (Braun-Bäuerle, Insolvenzordnung3, Rn. 19 zu § 35). Verfehlt wäre es, aus der Vermögensmasse von vornherein "wertlose" Gegenstände ausgenommen zu sehen. Abgesehen davor, dass auch ein Autowrack noch einen Schrottwert besitzt, wird der Vermögensbegriff des § 35 Abs. 1 InsO nicht nach dem Wert eines Gegenstands definiert. Vielmehr dient er objektiv der Abgrenzung zu Rechtspositionen ohne Vermögensbezug wie etwa höchstpersönlichen Rechtsbeziehungen (Braun/Bäuerle, a.a.O., Rn. 6 zu § 35). Dem Insolvenzverwalter steht es frei, Gegenstände aus dem Insolvenzbeschlag freizugeben, die für die Masse wertlos sind oder diese sogar mit weiteren Kosten belasten (Braun/ Dithmar, a.a.O., Rn. 10 zu § 148). Vor einer Freigabe sind aber auch solche Gegenstände Bestandteil der Insolvenzmasse (vgl. BGH, Urt. v. 01.02.2007 - IX ZR 178/05 -, NJW-RR 2007, 1205 <1206>).

Da von einer Freigabe des Fahrzeugs durch den Insolvenzverwalter nicht die Rede ist, dürfte er das Verfügungsrecht und damit auch den Abfallbesitz im Sinne von § 3 Abs. 6 Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz - KrW-/AbfG- (tatsächliche Sachherrschaft) an dem Autowrack erlangt haben, § 148 Abs. InsO, so dass die Beseitigungspflicht nach§ 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO zur Masseverbindlichkeit geworden war. Es kommt dafür nicht darauf an, dass das Fahrzeug bereits in der Zeit davor, also ohne Zutun des Insolvenzverwalters, zum Autowrack geworden war (BVerwG, Urt. v. 23.09.2004 - 7 C 22.03 -, BVerwGE 122, 75 <78>; Nds.OVG, Beschl. v. 03.12.2009 - 7 ME 55/09 -, [...] Rn. 12 f.). Die Zugehörigkeit zur Insolvenzmasse entfiel ebenfalls nicht durch das Sicherungseigentum der CC-Bank, weil diese damit kein Aussonderungsrecht nach§ 47 InsO, sondern lediglich ein Recht auf abgesonderte Befriedigung hatte, § 51 Nr. 1 InsO i.V.m. § 50 InsO (Braun/Bäuerle, a.a.O., Rn. 3 Vorb. vor §§ 49 - 52 InsO). Da sie dies auch geltend gemacht hat, wäre lediglich zu prüfen gewesen, ob eine auf §§ 21, 11 Abs. 1 KrW-/AbfG gestützte Beseitigungsverfügung an den Insolvenzverwalter ausgereicht hätte oder bei Nichteinverständnis durch eine entsprechende Duldungsverfügung an die Bank zu flankieren gewesen wäre.

Wenn auch der Kläger als "Erzeuger" des Autowracks im Sinne von § 3 Abs. 5 KrW-/AbfG nach § 11 Abs. 1 KrW-/AbfG grundsätzlich (ebenfalls) als Entsorgungspflichtiger in Betracht kam, war er an einer Beseitigung jedenfalls durch das ausschließliche Verfügungsrecht des Insolvenzverwalters rechtlich gehindert und schied damit als Adressat aus.

2.2.4

Der angefochtene Kostenbescheid leidet nach alledem an mehreren erheblichen Rechtsmängeln. Ob die Fehlerhaftigkeit auch einen Nichtigkeitstatbestand nach § 44 Abs. 1 oder Abs. 2 VwVfG erfüllt, ist weniger eindeutig. Für diese Prüfung, etwa, ob sich der Kläger durch eine Inbesitznahme für die Entsorgung nach § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB strafbar gemacht hätte, müssen vertiefte Überlegungen angestellt werden, die den Rahmen des Nebenverfahrens der Prozesskostenhilfe sprengen würden.