Der Zulassungsantrag der Klägerin gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts, mit der dieses einen Anspruch der Klägerin auf Gewährung von Entschädigung und Schadensersatz nach den Bestimmungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes - AGG - abgelehnt hat, weil die Klägerin bei der Besetzung der Stelle der Ersten Gemeinderätin/ des Ersten Gemeinderats bei der Beklagten nicht aufgrund ihres Alters benachteiligt worden sei, hat Erfolg. Die von der Klägerin gemäߧ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO geltend gemachten ernstliche Zweifel an der Richtigkeit dieses Urteils bestehen.

Der Senat hat anders als das Verwaltungsgericht keine Zweifel, dass das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) im vorliegenden Fall entsprechende Anwendung findet. Dem steht nicht entgegen, dass der Senat in seinem von dem Verwaltungsgericht zitierten Beschluss vom 22. Januar 2008 (5 ME 491/07) entschieden hat, dass das in § 81 Abs. 3 Satz 1 NGO normierte Vorschlagsrecht des Bürgermeisters sowie die Wahl als solche keiner Begründung bedürfen, weil es in der Natur der Sache liegt, dass in eine Wahlentscheidung eines aus Personen unterschiedlicher politischer Ausrichtung zusammengesetzten Gremiums wie dem Rat die unterschiedlichsten Vorstellungen und Motive eingehen. Gleichwohl ist auch ein Verfahren über die Auswahl eines kommunalen Wahlbeamten an den Vorgaben des AGG zu messen. Die Klägerin wendet sich nicht gegen die Begründung bzw. die Nichtbegründung der Auswahlentscheidung, sondern sie trägt vor, bei der Wahl des Ersten Gemeinderats der Beklagten benachteiligt worden zu sein. Nach § 24 Nr. 1 AGG gelten die Vorschriften dieses Gesetzes unter Berücksichtigung ihrer besonderen Rechtsstellung entsprechend für Beamtinnen und Beamte des Bundes, der Länder, der Gemeinden, der Gemeindeverbände sowie der sonstigen der Aufsicht des Bundes oder eines Landes unterstehenden Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts. Die Beteiligten dieses Verfahrens unterfallen deshalb dem Anwendungsbereich des AGG. Die Klägerin gilt entsprechend § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG als Beschäftigte, weil sie sich auf eine Stelle als kommunale Wahlbeamtin bei der Beklagten und damit analog § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG für ein Beschäftigungsverhältnis beworben hat. Die Beklagte ist als Dienstherr, der die Stelle ausgeschrieben hat, entsprechend § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG Arbeitgeber im Sinne des AGG.

Die Klägerin hat gewichtige, gegen die Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung sprechende Gründe aufgezeigt, aus denen sich ergibt, dass ein Erfolg der erstrebten Berufung mindestens ebenso wahrscheinlich ist wie ein Misserfolg.

Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG kann der oder die Beschäftige wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Voraussetzung für einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG ist ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot gemäß § 7 Abs. 1 i.V.m. § 1 AGG (vgl.BAG, Urt. v. 22.01.2009 - 8 AZR 906/07 -, [...]). Nach § 1 AGG ist Ziel des Gesetzes, Benachteiligungen u.a. aus Gründen des Alters zu verhindern oder zu beseitigen. Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG sind Benachteiligungen aus einem in § 1 genannten Grund nach Maßgabe dieses Gesetzes unzulässig in Bezug auf die Bedingungen, einschließlich Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen, für den Zugang zu unselbstständiger und selbstständiger Erwerbstätigkeit, unabhängig von Tätigkeitsfeld und beruflicher Position, sowie für den beruflichen Aufstieg. Anders als z.B. in § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG ("Maßnahmen bei der Durchführung und Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses") setzt § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG keine Maßnahme des Arbeitgebers bzw. des Dienstherrn voraus, sondern lässt für den Anwendungsbereich des AGG Benachteiligungen in Bezug auf Bedingungen einschließlich Auswahlkriterien ausreichen. Nach § 3 Abs. 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in§ 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.

Die Klägerin trägt vor, der Bürgermeister der Beklagten habe ihr, bevor er dem Rat der Beklagten seinen Besetzungsvorschlag für die Stelle eines Ersten Gemeinderats bzw. einer Ersten Gemeinderätin unterbreitet habe, persönlich in einem Telefonat mitgeteilt, dass sie einzig aufgrund ihres Alters nicht zur Wahl vorgeschlagen werde, und er habe dies vor dem Rat der Beklagten sowie auf einer Verwaltungssausschusssitzung geäußert. Gleichzeitig habe der Bürgermeister in dem Telefonat betont, dass an der Qualifikation der Klägerin für das Amt kein Zweifel bestünde. Dieser Vortrag ist geeignet, eine Benachteiligung der Klägerin i.S.v. § 3 Abs. 1 AGG im Auswahlverfahren um die Besetzung der Stelle eines Ersten Gemeinderats bzw. einer Ersten Gemeinderätin wegen ihres Alters als Auswahlkriterium gegenüber dem später ausgewählten jüngeren Mitbewerber zu begründen, und rechtfertigt ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Feststellung des Verwaltungsgerichts, wonach die Klägerin bei der Besetzung der Stelle der Ersten Gemeinderätin bzw. des Ersten Gemeinderats bei der Beklagten nicht aufgrund ihres Alters benachteiligt worden sei.

Der von der Klägerin in Frage gestellten Argumentation des Verwaltungsgerichts, die Klägerin könne nicht wegen ihres Alters benachteiligt worden sein, weil von den 18 Bewerbern auch drei andere über 50jährige und auch die übrigen Kandidaten unabhängig von ihrem Alter nicht vorgeschlagen und gewählt worden seien, vermag der Senat nicht zu folgen. Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, dieser Umstand zeige, dass sowohl beim Vorschlag des Bürgermeisters als auch bei der Wahl durch den Rat der Beklagten nicht auf das Alter abgestellt worden sein könne. Es ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass auch die drei anderen über 50jährigen Mitbewerber aufgrund ihres Alters von vornherein nicht in die engere Auswahl genommen worden sind. Für die Frage, ob eine Benachteiligung der Klägerin vorliegt, ist außerdem nicht in erster Linie maßgeblich, wie andere Bewerber in dem Stellenbesetzungsverfahren behandelt worden sind, sondern es kommt gemäß § 3 Abs. 1 AGG darauf an, ob die Klägerin wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes - hier des Alters - eine weniger günstige Behandlung als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfahren hat. Eine solche Benachteiligung der Klägerin in dem Auswahlverfahren erscheint dem Senat nicht von vornherein ausgeschlossen. Denn die Klägerin ist nach ihrem Vortrag allein wegen ihres Alters aus der engeren Auswahl herausgenommen und vom Bürgermeister nicht vorgeschlagen worden.

Für die Frage der Benachteiligung der Klägerin dürfte es unbeachtlich sein, dass der Bürgermeister über die Auswahl des Ersten Gemeinderats nicht selbst zu entscheiden hat, sondern dies gemäß § 81 Abs. 3 NGO dem Rat der Beklagten obliegt, und dass sich aus den Niederschriften der Verwaltungsausschuss- und der Ratssitzung betreffend diese Stellenbesetzung eine Begründung für die Auswahlentscheidung nicht findet. Denn zum einen soll der Bürgermeister nach dem Vortrag der Klägerin auch vor dem Verwaltungsausschuss und dem Rat geäußert haben, dass die Klägerin wegen ihres Alters für die ausgeschriebene Stelle nicht in Frage komme. Zum anderen kann nach dem Vorbringen der Klägerin allein deshalb eine unmittelbare Benachteiligung i.S.v. § 3 Abs. 1 AGG vorliegen, weil der Bürgermeister der Beklagten sie nach ihrem Vorbringen bereits bei Ausübung seines Vorschlagsrechts als erster Stufe des Auswahlverfahrens wegen ihres Alters von dem weiteren Auswahlverfahren ausgeschlossen haben soll. Dadurch hat sie nach ihrem Vortrag im Verhältnis zu dem später gewählten Bewerber eine weniger günstige Behandlung erfahren. Dieser Einschätzung dürfte auch nicht entgegen stehen, dass der Bürgermeister gemäߧ 81 Abs. 3 Satz 6 NGO das Recht hat, nur einen Bewerber oder eine Bewerberin vorzuschlagen. Denn auch der Bürgermeister hat bei der Ausübung seines Vorschlagsrechts die Vorgaben des AGG zu beachten.

Die Klägerin hat für die von ihr behaupteten Tatsachen Beweis durch Vernehmung von Zeugen angeboten. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Diskriminierung wegen des Alters als Voraussetzung für einen Entschädigungsanspruch ist in § 22 AGG geregelt. Nach § 22 AGG hat, wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, die andere Partei die Beweislast dafür zu tragen, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat. Diese Regelung soll dem Anspruchsteller den Beweis der Haupttatsache der Benachteiligung erleichtern, wenn er im Bestreitensfalle die Benachteiligung aufgrund eines in § 1 AGG genannten Grundes nicht beweisen kann. In diesem Fall kann der Anspruchssteller auf Hilfstatsachen, also auf Indizien ausweichen, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen (vgl. Martin Fricke, "Wer beweist was? - Ein Versuch über § 22 AGG -", VersR 2006, 1473 und [...]). Die von der Klägerin behaupteten Tatsachen, der Bürgermeister der Beklagten habe ihr persönlich in einem Telefonat mitgeteilt, dass sie einzig aufgrund ihres Alters nicht zur Wahl vorgeschlagen werde, und er habe dies vor dem Rat der Beklagten sowie auf einer Verwaltungssausschusssitzung geäußert, können Indizien für die Vermutung sein, dass die Klägerin allein aufgrund ihres Alters bereits nicht in die Vorauswahl des Bürgermeisters einbezogen worden ist und von vornherein von dem weiteren Auswahlverfahren gerade wegen ihres Alters anders als der erfolgreiche Bewerber ausgeschlossen worden ist. Zwar hat die Beklagte das Vorliegen dieser Indizien bestritten. Der Bürgermeister der Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 25. März 2009, ohne als Zeuge vernommen zu sein, erklärt, er könne sich an das Telefonat erinnern, er könne nicht mehr dazu sagen, als er es bereits zu den Akten gegeben habe. In den Verwaltungsvorgängen findet sich allerdings hierzu nichts. Der Bürgermeister hat ferner erklärt, er habe nicht etwa geäußert, dass er die Klägerin vorschlagen oder nicht vorschlagen werde. Die Klägerin hat aber zum Beweis ihres Vortrags die Vernehmung von Zeugen angeboten. Allerdings hat sie keine Zeugen hinsichtlich des Inhaltes des von ihr mit dem Bürgermeister der Beklagten geführten Telefonats benannt. Sie beruft sich aber auf das Zeugnis eines ehemaligen Ratsherrn, der ihr vor einer Verwaltungsausschusssitzung mitgeteilt habe, dass man sich für jüngere Bewerber entscheiden werde. Weiterhin benennt sie ihren Ehemann als Zeugen, der mit einem ehemaligen Landrat befreundet sei, der wiederum bestätigt habe, dass der Rat der Beklagten sich für Jüngere entscheiden werde. Zwar dürfte es sich bei ihrem Ehemann insoweit um einen Zeugen vom Hörensagen handeln. Gleichwohl ist nach Auffassung des Senats eine Vernehmung dieser Zeugen geeignet, hinreichende Indizien für eine Benachteiligung der Klägerin wegen ihres Alters bei der Auswahlentscheidung beweisen zu können. Das Verwaltungsgericht hätte deshalb diese Zeugen vernehmen müssen.

Es ist in dem vorliegenden Zulassungsverfahren nicht von vornherein ersichtlich, dass die Beweiserhebung entbehrlich gewesen wäre, weil die unterschiedliche Behandlung der Klägerin und des erfolgreichen Bewerbers in dem Stellenbesetzungsverfahren wegen des Alters der Klägerin nach § 10 AGG zulässig gewesen wäre. § 10 AGG lässt unter bestimmten Voraussetzungen eine unterschiedliche Behandlung wegen Alters zu. Dass eines der in § 10 Satz 3 AGG genannten Regelbeispiele, die eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters erlauben, vorliegen würde, ist nicht ersichtlich. Ob die Voraussetzungen der Generalklausel in § 10 Satz 1 und 2 AGG für eine Rechtfertigung der unterschiedlichen Behandlung wegen des Alters vorliegen, lässt sich in diesem Zulassungsverfahren nicht abschließend klären. § 10 Satz 1 AGG lässt ungeachtet des § 8 AGG eine unterschiedliche Behandlung wegen Alters zu, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Nach § 10 Satz 2 AGG müssen die Mittel zur Erreichung des Ziels angemessen und erforderlich sein. Hierzu hat die Beklagte bislang nichts vorgetragen. Die Klägerin hat in dem anwaltlichen Schreiben vom 16. Februar 2007 ausgeführt, der Bürgermeister der Beklagten habe ihr in dem Telefonat mitgeteilt, er selbst sei auch über 50 Jahre alt und es würde nicht angehen, dass die gesamte Verwaltungsführung gemeinsam in den Ruhestand ginge. Ob diese Begründung, zu der sich die Beklagte bislang im vorliegenden Verfahren nicht geäußert hat, eine unterschiedliche Behandlung der Bewerber im Auswahlverfahren wegen des Alters rechtfertigen kann, ist im vorliegenden Zulassungsverfahren zumindest offen. Es kann im Einzelfall ein legitimes Ziel sein, bei einer Stellenbesetzung auf das Kriterium des Alters abzustellen, wenn z. B die Bildung von Altersgruppen der Überalterung des Betriebs entgegenwirkt (vgl. BAG, Urt. v. 06.11.2008 - 2 AZR 701/07 -, [...]; vgl. zum Ganzen auch BAG, Urt. v. 22.01.2009 - 8 AZR 906/07 -, [...]; Hess. VGH, Urt. v. 28.09.2009 - 1 B 2487/09 -, [...]). Die Klägerin wendet insoweit ein, dass sowohl der Bürgermeister als auch der Erste Gemeinderat bzw. die Erste Gemeinderätin Wahlbeamte seien und nicht feststehe, wer diese Ämter nach Ablauf der Wahlperiode innehabe. Ob beide daher gemeinsam in den Ruhestand gingen, sei deshalb offen. Der Senat vermag im vorliegenden Zulassungsverfahren nicht abschließend festzustellen, ob bei einer Stellenbesetzung die Altersstruktur der Führungsebene einer Kommunalverwaltung aus Gründen der Kontinuität ein legitimes Ziel i.S.d. § 10 Abs. 1 AGG sein kann, zumal sich die Beklagte selbst ausdrücklich auf diese Begründung bislang nicht - auch nicht hilfsweise - gestützt hat und es somit an substantiierten Erwägungen der Beklagten fehlt.

Ob die Klägerin den von ihr geltend gemachten verschuldensunabhängigen (vgl. hierzu ebenfalls BAG, Urt. v. 22.01.2009 - 8 AZR 906/07 -, [...]) Entschädigungsanspruch zu Recht in Höhe von 30.000,-- EUR, also in etwa eines halben Jahresbruttogehaltes der Besoldungsgruppe A 15 zzgl. Familienzuschlag und vermögenswirksame Leistungen gemäß § 15 Abs. 2 Sätze 1 und 2 AGG bemessen hat, bedarf in diesem Zulassungsverfahren ebenfalls keiner abschließenden Prüfung. Bedenken könnten hier deshalb bestehen, weil nach § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG, auf den das Verwaltungsgericht in der mündlichen Verhandlung am 25. März 2009 hingewiesen hat, die Entschädigung bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen darf, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteilungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Klägerin bei benachteiligungsfreier Auswahl vom Rat der Beklagten gewählt worden wäre.

Soweit die Klägerin darüber hinaus einen Schadensersatzanspruch wegen Anwaltskosten gemäß § 15 Abs. 1 AGG geltend macht, bestehen ebenfalls ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts, das einen solchen Anspruch verneint hat. Anders als der Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG ist der Schadensersatzanspruch nach § 15 Abs. 1 AGG verschuldensabhängig. Ob eine Pflichtverletzung des Dienstherrn vorliegt, ist abhängig von der oben dargestellten, hier offenen Frage, ob eine unzulässige Benachteiligung der Klägerin wegen ihres Alters vorliegt.

Das Zulassungsverfahren wird als Berufungsverfahren unter dem Aktenzeichen

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fortgeführt; der Einlegung einer Berufung bedarf es nicht (§ 124a Abs. 5 Satz 5 VwGO).