Entscheidungsgründe

I.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Lieferung eines Neufahrzeugs zu, und zwar weder aus §§ 434, 437 Nr. 1, 439 BGB (1.) noch aus §§ 311, 241 Abs. 2 BGB unter dem Gesichtspunkt der Produkthaftung (2.) oder aus § 823 Abs. 2 bzw. § 826 BGB (3.). Mangels Begründetheit der Hauptforderung sind auch die Klageanträge zu 2. und 3. unbegründet.

1.

Das streitgegenständliche Fahrzeug war zwar bei Gefahrübergang mit einem Sachmangel behaftet, weil es mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung i. S. von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausgerüstet war, die aufgrund des Bescheides des KBA vom 15.10.2015 zu beseitigen ist, womit dem Kläger die Gewährleistungsrechte aus § 437 BGB grundsätzlich eröffnet sind (a). Doch kann er von der Beklagten keine Nachlieferung aus der aktuellen Serienproduktion verlangen, sondern allenfalls die Lieferung desselben Modells (b). Eine solche wäre indes - wie von der Beklagten weiter eingewandt - unmöglich (c), jedenfalls aber beschränkt sich der Anspruch des Klägers gem. § 439 Abs. 3 BGB auf die von der Beklagten angebotene Nachbesserung (d).

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der die Kammer folgt, sind Verwaltungsakte in den Grenzen ihrer Bestandskraft für andere Gerichte und Behörden bindend (vgl. hierzu und zum Folgenden: BGH NJW-RR 2007, 398, 399 [BGH 21.09.2006 - IX ZR 89/05] m. w. N.). Gerichte haben Verwaltungsakte deshalb, auch wenn sie fehlerhaft sein sollten, grundsätzlich zu beachten, solange sie nicht durch die zuständige Behörde oder durch ein zuständiges Gericht aufgehoben worden sind. Sie haben die durch den Verwaltungsakt getroffene Regelung oder Feststellung unbesehen, d. h. ohne eigene Nachprüfung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes, zu Grunde zu legen. Durch die bestandskräftigen Bescheide des KBA vom 15.10.2015 und vom 03.11.2016 ist in diesem Sinne bindend festgestellt bzw. geregelt,

- dass es sich bei der in den betreffenden Fahrzeugen verwendeten Software um eine unzulässige Abschalteinrichtung i. S. von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 handelt;

- dass die Beklagte zur Vermeidung des Widerrufs oder der Rücknahme der Typgenehmigungen verpflichtet ist, diese unzulässigen Abschalteinrichtungen zu entfernen und geeignete Maßnahmen zur Wiederherstellung der Vorschriftsmäßigkeit zu ergreifen, was durch Beibringen geeigneter Nachweise zu belegen ist;

- dass für die betroffenen Fahrzeuge dieser Nachweis inzwischen geführt wurde und dass die von der Beklagten vorgestellte Änderung der Applikationsdaten geeignet ist, die Vorschriftsmäßigkeit der genannten Fahrzeuge herzustellen;

- dass das KBA dabei folgende Sachverhalte mit folgenden Ergebnissen überprüft hat: keine unzulässige Abschalteinrichtungen mehr, vorhandene Abschalteinrichtungen zulässig, Grenzwerte und andere Anforderungen an emissionsmindernde Einrichtungen eingehalten, ursprünglich vom Hersteller angegebenen Kraftstoffverbrauchwerte und CO₂-Emissionen in Prüfungen durch einen technischen Dienst bestätigt, bisherige Motorleistung und maximales Drehmoment unverändert sowie bisherige Geräuschemissionswerte unverändert.

Aus diesen Feststellungen und Regelungen ergibt sich für die zivilrechtliche Würdigung, dass

- es sich bei der unzulässigen, zu beseitigenden Abschalteinrichtung um einen Sachmangel i. S. von § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB handelt und dass

- die vom KBA freigegebene technische Überarbeitung durch Software-Update und Einbau eines Strömungsgleitrichters geeignet ist, diesen Mangel gem. § 439 Abs. 1, 1. Alt. BGB zu beseitigen, die Nachbesserung mithin entgegen der Ansicht des Klägers möglich ist (so im Ergebnis auch OLG Hamm, Beschluss vom 21.06.2016 - 28 W 14/16 -, juris Rn. 37).

b) Eine Nachlieferung aus der aktuellen Serienproduktion kann der Kläger von der Beklagten schon deshalb nicht beanspruchen, weil die Auslegung des Kaufvertrages nicht ergibt, dass der Kläger im Falle eines Mangels einen Anspruch auf Lieferung des Nachfolgemodells des VW Polo CrossPolo hat. Der Nachlieferungsanspruch aus §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1, 2. Alt. BGB beschränkt sich vielmehr auf die Lieferung einer anderen Sache, die der verkauften Sache gleich, aber mangelfrei ist (vgl. Palandt-Weidenkaff, BG, 7. Aufl., § 437 Rn. 7), kann also nicht weiter reichen als der ursprüngliche Erfüllungsanspruch. Der Kläger hat das substantiierte Vorbringen der Beklagtem, dass die 5., auf der PQ25/A05-Plattform gebaute Modellgeneration des VW Polo CrossPolo mit der internen Bezeichnung „Typ 6R“ seit April 2014 nicht mehr hergestellt werde und dass das auf der Plattform PQ26 gebaute Nachfolgemodell mit der internen Bezeichnung „Typ 6C“, das seit 2014 hergestellt werde, nur mit einem 1,4 l TDI-Motor (3-Zylinder-Motor der Motorbaureihe EA 288) statt des bisherigen 1,6 l TDI-Motors (4-Zylinder-Motor der Motorbaureihe EA 189) erhältlich sowie als Fahrzeug der Abgasnorm EU6 statt bisher EU5 klassifiziert sei, nur mit Nichtwissen, d. h. unter Außerachtlassen der dazu öffentlich zugänglichen Informationsquellen, mithin nicht hinreichend bestritten.

Dass der Kläger einen Anspruch auf die Lieferung eines VW Polo CrossPolo aus der aktuellen Serienproduktion hat, lässt sich auch nicht aus der von ihm zitierten Klausel Ziffer IV. 6. der AGB herleiten. Diese Klausel stellt nämlich rechtlich ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Verkäufers gem. § 315 Abs. 1 BGB, d. h. eine einseitige Erweiterung der Rechte des Verkäufers bei gleichzeitiger Beschränkung des Rechtes des Käufers auf eine Billigkeitskontrolle dar. Das verbietet es, sie im Wege der Vertragsauslegung zur Begründung einer Benachteiligung des Verkäufers bei gleichzeitiger Erweiterung der Rechte des Käufers heranzuziehen (vgl. LG Braunschweig, Urteil vom 19.05.2017 - 11 O 3605/16 -, juris Rn. 23).

c) Da die 5. Modellgeneration des VW Polo CrossPolo seit April 2014 nicht mehr hergestellt wird, ist die Nachlieferung einer mangelfreien Sache unmöglich geworden. Ein Anspruch des Klägers auf diese Leistung besteht mithin schon gem. § 275 Abs. 1 BGB nicht.

d) Doch selbst, wenn sie noch möglich wäre, wäre sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich. § 439 Abs. 3 BGB ist richtlinienkonform einschränkend dahin auszulegen, dass nur die Berufung auf die relative Unverhältnismäßigkeit der vom Käufer gewählten Art der Nachlieferung statthaft ist (vgl. OLG Hamm, a. a. O., Rn. 34 m. w. N.). Zu vergleichen sind daher die voraussichtlichen Kosten der von der Beklagten angebotenen Nachbesserung auf der einen Seite mit denen der vom Kläger geforderten Nachlieferung auf der anderen Seite. Bei der dafür vorzunehmenden Gesamtabwägung sind gem. § 439 Abs. 3 S. 2 BGB der Wert des Fahrzeugs in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen, ob auf die von der Beklagten angebotene Nachbesserung ohne erhebliche Nachteile für den Kläger zurückgegriffen werden kann.

Die Bedeutung des Mangels ist für den Kläger selbst gering, weil er das Fahrzeug unstreitig weiterhin ohne jegliche Gebrauchseinschränkungen nutzt. Die vom Kläger geltend gemachten unmittelbaren Nachteile der vom Beklagten angebotenen Mängelbeseitigung (Erhöhung von Kraftstoffverbrauch und CO₂-Ausstoß, Verringerung der Leistung) sind durch die Feststellungen des KBA im Freigabebescheid vom 03.11.2016 widerlegt. Soweit der Kläger darüber hinaus die Dauerhaltbarkeit bezweifelt und einen verbleibenden merkantilen Minderwert befürchtet, ist sein Vorbringen gegenüber dem qualifizierten Bestreiten seitens der Beklagten nicht hinreichend substantiiert. Die Behauptung der „bis heute nicht geklärten“ Dauerhaltbarkeit erfolgt ins Blaue hinein und bietet deshalb keine konkreten Anknüpfungstatsachen für die angebotene Einholung eines Sachverständigengutachtens. Auch zum behaupteten merkantilen Minderwert würde die Einholung eines Sachverständigengutachtens auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinauslaufen. Dies deshalb, weil der Kraftfahrzeugmarkt schon grundsätzlich sehr transparent ist (vgl. die monatlichen sog. Schwacke-Listen) und zudem gerade die Auswirkungen des streitgegenständlichen „Abgas-Skandals“ auf das Marktgeschehen Gegenstand regelmäßiger Marktbeobachtungen und Presseveröffentlichungen sind, so dass es dem Kläger ohne Weiteres möglich wäre, etwaige Wertverschiebungen, die gerade auf die unzulässige Abschalteinrichtung und nicht etwa darauf zurückzuführen sind, dass Dieselfahrzeuge aus anderen Gründen in der Gunst des Marktes nachgelassen haben, bezogen auf sein konkretes Auto darzulegen (vgl. LG Braunschweig, Urteil vom 25.04.2017 - 11 O 4/17 -, juris Rn. 19). Daran fehlt es hier.

Die Beklagte hat die Kosten der von ihr angebotenen Mängelbeseitigung mit ca. 56,00 € (40 Zeiteinheiten, d. h. 24 Minuten Arbeitszeit für Software-Installation + 25 Zeiteinheiten, d. h. 15 Minuten Arbeitszeit für Einbau Strömungsgleitrichter = 39 Minuten Arbeitszeit x durchschnittlicher Lohnstundensatz im xxx von 87,00 € netto = 56,55 €) beziffert sowie die Kosten einer Nachlieferung mit 12.035,25 € (20.285,25 € Kaufpreis - 8.250,00 € Wert des zurückgegebenen Fahrzeugs unter Berücksichtigung der vom Kläger angegebenen Laufleistung von 64.000 km). Danach würden die Nachlieferungs- die Nachbesserungskosten um das 213(!)-fache übersteigen. Auch wenn der Kläger die angesetzten Kosten im Einzelnen bestritten hat, bedarf es auch insoweit keiner Einholung eines Sachverständigengutachtens, weil die voraussichtlichen Kosten ohnehin zu schätzen (vgl. Palandt-Weidenkaff, a. a. O., § 439 Rn. 16a), mithin auch einer richterlichen Schätzung gem. § 287 Abs. 2 ZPO zugänglich sind und es auf der Hand liegt, dass sich die Lieferung eines Neufahrzeugs gegen Rücknahme eines inzwischen über fünf Jahre lang gefahrenen Gebrauchtwagens gegenüber dem geringen Aufwand für die technische Überarbeitung mittels Software-Update sowie Einbau eines Strömungsgleitrichters als evident unverhältnismäßig darstellt. Anders als der Kläger meint, würde auch die Einbeziehung der Software-Entwicklungskosten nicht zu einem anderen Ergebnis führen, weil diese auf die Gesamtzahl der betroffenen Fahrzeuge „umgelegt“ werden müssten. So hat die Beklagte diese Entwicklungskosten mit insgesamt 52,5 Mio. € für 10 Mio. Fahrzeuge veranschlagt, so dass pro Fahrzeug lediglich weitere Kosten von 5,25 € zu berücksichtigen wären.

Nach alledem beschränkt sich der Anspruch des Klägers gem. § 439 Abs. 3 BGB auf die von der Beklagten angebotene Mängelbeseitigung. Das hat allerdings auch zur Folge, dass dem Kläger gegen die Beklagte im Falle des Fehlschlagens der Nachbesserung die Rechte aus § 440 BGB zustehen.

2.

Für einen Anspruch des Klägers unter dem Gesichtspunkt der - spezialgesetzlich nicht geregelten - Prospekthaftung gem. §§ 311, 241 Abs. 2 BGB ist daneben kein Raum. Eine Haftung im vorgenannten Sinne wurde von der Rechtsprechung für den sog. Grauen, d. h. nicht organisierten Kapitalmarkt vor dem Hintergrund entwickelt, dass in jenem Markt das Emissionsprospekt die einzige Informationsquelle für den interessierten Kapitalanleger darstellt. Nur wenn die dortigen Angaben vollständig und richtig sind, kann der Interessent die ihm angebotene Kapitalanlage objektiv beurteilten und vor allem sein Anlagerisiko richtig einschätzen (vgl. BGHZ 111, 114 ff.). Im vorliegenden Fall eines Autokaufs ist die Grundsituation gänzlich anders. Der Kunde kann sich nicht nur aus Verkaufsprospekten, sondern auch aus Testberichten einer Vielzahl einschlägiger Zeitschriften informieren. Ferner kann er sich ein vergleichbares Fahrzeug im Showroom anschauen und ggf. sogar Probe fahren (vgl. LG Braunschweig, Urteil vom 19.05.2017 - 11 O 3605/16 -, juris Rn. 25).

3.

Schadensersatzansprüche wegen unerlaubter Handlung aus § 823 Abs. 2 bzw. § 826 BGB scheiden unabhängig von den dazu vorgebrachten Schutzgesetzen, ob § 263 StGB oder §§ 4 bzw. 16 UWG bis hin zum EG-Typgenehmigungsrecht, hier schon deshalb aus, weil solche Ansprüche gem. § 249 BGB immer auf den Ersatz des negativen Interesses gerichtet sind. Mit der begehrten Lieferung des Neufahrzeugs beansprucht der Kläger aber das positive Interesse.

II.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 709 ZPO.

III.

Die im Beschlusswege erfolgte Streitwertfestsetzung hat ihre Grundlage in § 48 GKG, § 3 ZPO.