Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist nicht begründet.

A.

Die Klägerin kann von der Beklagten nicht die Rückgewähr erbrachter Leistungen nach §§ 812 Abs. 1 Satz 1 Var. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt der Arglistanfechtung nach §§ 123 Abs. 1, 142 Abs. 1 BGB verlangen.

Die Klägerin konnte ihre auf den Abschluss des Kaufvertrages gerichtete Willenserklärung mangels Anfechtungsgrundes nicht gemäß § 123 Abs. 1 BGB anfechten, so dass dahinstehen kann, ob die Anfechtungserklärung bereits in dem Schreiben der Klägerin vom 15.11.2015 (Anlage K 4) oder erst in dem anwaltlichen Schreiben vom 23.03.2016 zu sehen ist (Anlage K 5).

I.

Eine aktive Täuschungshandlung der Beklagten gegenüber der Klägerin in Bezug auf die Motorsteuerungssoftware wird seitens der Klägerin nicht behauptet.

II.

Auch ein eventuelles Unterlassen der Aufklärung über die Funktionsweise der Motorsteuerungssoftware durch die Beklagte gegenüber der Klägerin stellt hier keine nach § 123 BGB relevante Täuschung dar. Hierfür fehlt es an einer entsprechenden Aufklärungspflicht der Beklagten gegenüber der Klägerin. Es besteht keine allgemeine Offenbarungspflicht des Verkäufers gegenüber dem Käufer über Mängel der Kaufsache: Eine solche kann vielmehr nur dann angenommen werden, wenn im konkreten Falle entweder wertbildende Faktoren von erheblichem Gewicht in Rede stehen oder wenn die Verwendbarkeit der Kaufsache für den beabsichtigten Zweck in Frage steht.

1. Die seitens der Klägerin bemängelten Einstellungen der Motorsteuerungssoftware stellen aber keinen wertbildenden Faktor von erheblichem Gewicht dar, der eine Offenbarungspflicht eines Verkäufers begründen würde: Zwar führt die Klägerin in dem Schriftsatz vom 24.07.2017 aus, der Pkw habe durch die Motorsteuerungssoftware einen wesentlichen Wertverlust erlitten. Dies aber stellt keine dem Beweis zugängliche Tatsachenbehauptung dar. Hier würde eine Beweiserhebung zum Thema Wertminderung eine unzulässige Ausforschung darstellen. Der Gebrauchtwagenmarkt ist derart transparent, dass die Klägerin konkrete Anknüpfungstatsachen zu einer etwaigen Wertminderung des von ihr erworbenen Fahrzeugs aufgrund der Motorsteuerungssoftware vortragen müsste und zwar auch für den Fall, dass sie das verfügbare Software-Update nunmehr aufspielen lässt, was sie aber bislang nicht hat vornehmen lassen.

2. Eine Offenbarungspflicht für die Beklagte folgt auch nicht aus einer eingeschränkten Verwendbarkeit des Fahrzeugs zu seinem Zwecke: Die Typgenehmigung für das streitgegenständliche Fahrzeug ist nicht gemäß § 19 Abs. 7, Abs. 2 S. 2 Nr. 3 StVZO erloschen, da diese Vorschrift nicht für Abweichungen vom genehmigten Typ vor Inverkehrbringen gilt.  § 19 Abs. 7, Abs. 2 S. 2 Nr. 3 StVZO sieht ein - automatisches - Erlöschen der Typgenehmigung nur für den Fall vor, dass an einem Fahrzeug Veränderungen vorgenommen werden. Als § 19 Abs. 2 StVZO neu gefasst wurde, stellte der Gesetzgeber klar, dass diese Vorschrift nur für bereits im Verkehr befindliche Fahrzeuge gilt (vgl. BR-Drs 629/93 S. 15 - 16). Anderenfalls würde auch die später in Kraft getretene Vorschrift des § 25 Abs .3 Nr. 2 EG-FGV leer laufen, die den Widerruf (nicht etwa das automatische Erlöschen) der Typgenehmigung erst dann ermöglicht, wenn von dem Fahrzeug ein erhebliches Risiko für die Verkehrssicherheit ausgeht, wobei diese Entscheidung zudem in das Ermessen der Behörde gestellt ist.

Die Typgenehmigung ist auch nicht analog § 19 Abs. 7, Abs. 2 S. 2 Nr. 3 StVZO erloschen. Es besteht keine planwidrige Regelungslücke, sondern § 25 Abs. 3 Nr. 1 EG-FGV stellt die Ermessensvorschrift dar, nach der eine Typgenehmigung ganz oder teilweise widerrufen werden kann, wenn es an der Übereinstimmung eines Fahrzeugs mit dem genehmigten Typ fehlt.

Es droht auch kein Widerruf der Typgenehmigung mit Wirkung für alle Fahrzeuge des streitgegenständlichen Typs. Das KBA  als zuständige Behörde hat das ihm zustehende Ermessen gerade nicht dahingehend ausgeübt, eine Entziehung der Typgenehmigung in die Wege zu leiten. Es ist vielmehr nach § 25 Abs. 2 EG-FGV vorgegangen.

Die Beklagte traf gegenüber dem Kläger daher keine Offenbarungspflicht über die Motorsteuerungssoftware, so dass eine Täuschung durch Unterlassen nicht vorliegt.

B.

Die Klägerin kann von der Beklagten nicht die Rückgewähr erbrachter Leistungen nach §§ 433, 434, 437 Ziffer 2, 346 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt des Rücktritts vom Kaufvertrag verlangen, da es hierfür an der tatbestandlichen Voraussetzung des erfolglosen Ablaufs einer angemessenen Frist zur Nacherfüllung fehlt.

I.

Zunächst hat die Klägerin nicht dargelegt, dass eine Fristsetzung zur Nacherfüllung entbehrlich war:

1.  Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung war nicht gem. §§ 326 Abs. 5, 275 Abs. 1 BGB entbehrlich, weil der Beklagten eine Nacherfüllung im maßgeblichen Zeitpunkt der Rücktrittserklärung am 16.12.2016 unmöglich gewesen wäre. Eine Leistung ist gem. § 275 Abs. 1 BGB unmöglich, wenn sie nach den Naturgesetzen oder nach dem Stand von Wissenschaft und Technik nicht erbracht werden kann (Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 275, Rn. 14). Dabei kann eine nur vorübergehende Unmöglichkeit einer dauerhaften Unmöglichkeit gleichstehen, wenn sie die Erreichung des Geschäftszwecks in Frage stellt und dem anderen Teil das Festhalten am Vertrag bis zum Wegfall des Leistungshindernisses nicht zuzumuten ist (Paland/Grünberg, a. a. O., § 275, Rn. 11, m. w. N.).  Eine Situation der vorbeschriebenen Art bestand vorliegend nicht: Im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung war eine Softwarelösung für die Motorsteuerungssoftware bereits durch die Beklagte entwickelt, dem KBA vorgelegt und durch das KBA im Grundsatz bestätigt worden (Anlage B 3). Selbst wenn zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung noch keine Aufforderung zur Nacherfüllung durch ein Software-Update durch die Beklagte an die Klägerin ergangen sein sollte, so läge hierin mangels Gefährdung des Geschäftszwecks des Kaufvertrages oder Unzumutbarkeit noch keine Unmöglichkeit, denn die Klägerin konnte das erworbene Fahrzeug jederzeit ohne Einschränkungen benutzen und in der Tat bot die Beklagte der Klägerin unstreitig jedenfalls im Januar 2017 die Durchführung der technischen Maßnahme an.

2. Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung war auch nicht gem. §§ 326 Abs. 5, 275 Abs. 1 BGB entbehrlich, weil das Fahrzeug mit einem merkantilen Minderwert behaftet bleibt:

Für den Fall eines sogenannten Unfallwagens ist anerkannt, dass ein Rücktritt auch ohne vorherige Fristsetzung zur Nacherfüllung gemäß §§ 326 Abs. 5, 275 Abs. 1 BGB möglich ist, weil der Charakter des Fahrzeugs als Unfallwagen und ein damit verbundener merkantiler Minderwert auch nach einer technischen Reparatur verbleibt (BGH, Urteil vom 10.10.2007, VIII ZR 330/06, zit. nach juris, Rn. 23; BGH, Urteil vom 07.06.2006, VIII ZR 209/05, zit. nach juris, Rn. 17). Hintergrund dieser Rechtsprechung ist die am Gebrauchtwagenmarkt gewonnene Erfahrung, dass trotz völliger und ordnungsgemäßer Instandsetzung eines Fahrzeugs bei einem großen Teil der Kaufinteressenten, vor allem wegen des Verdachts verborgen gebliebener Schäden, eine den Preis beeinflussende Abneigung gegen den Erwerb unfallbeschädigter Fahrzeuge besteht (so schon BGH, Urteil vom 29.04.1958, VI ZR 82/57, zit nach juris, Rn. 4).

Diese Rechtsprechung jedoch ist auf die vorliegende Fallkonstellation nicht übertragbar, da eine vergleichbare am Markt gewonnene Erfahrung, dass sich die ursprüngliche Motorsteuerungssoftware auch nach ihrem  Entfernen zwangsläufig preismindernd auswirkt, fehlt.

3. Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung war auch nicht gem. § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich. Es lagen keine besonderen Umstände vor, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den Rücktritt vor Ablauf einer angemessenen Frist gerechtfertigt hätten:

a. Unter vorgenanntem Gesichtspunkt war eine Fristsetzung vorliegend zunächst nicht deshalb entbehrlich, weil die Nacherfüllung zwingend durch die Beklagte, damit aber denjenigen durchgeführt werden muss, der den beim Verkauf vorhandenen Mangel nicht mitgeteilt hat. Selbst das arglistige Verschweigen eines Mangels führt nämlich nur in der Regel dazu, dass die für eine Nacherfüllung erforderliche Vertrauensgrundlage entfällt und damit keine Veranlassung besteht, dem Verkäufer nach Entdecken des Mangels durch den Käufer eine zweite Möglichkeit der Erfüllung zu gewähren (BGH, Urteil vom 09.01.2008, VIII ZR 210/08, zit. nach juris, Rn. 19). Ein arglistiges Verschweigen der Verantwortlichen der Beklagten unterstellt, führt vorliegend der Umstand, dass die Nacherfüllung in Absprache und unter Aufsicht des KBA erfolgt, dazu, dass eine Ausnahme vom vorgenannten Grundsatz anzunehmen ist: Die Klägerin muss sich bei der Nacherfüllung eben nicht alleine auf die Beklagte verlassen, deren Nacherfüllung ja behördlich geprüft und freigegeben wurde.

b. Eine Fristsetzung war auch nicht deswegen entbehrlich, weil die Klägerin im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung befürchtete, dass das zur Nacherfüllung vorgesehene Software-Update entweder nicht erfolgreich sein oder zu Folgemängeln führen würde. Die bloße Möglichkeit oder Befürchtung, dass auch nach der (ersten) Nachbesserung Mängel verbleiben oder neue Mängel entstehen, begründet vorliegend nicht die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung zur Mangelbeseitigung. Die Möglichkeit, dass auch nach der (ersten) Nachbesserung Mängel verbleiben oder entstehen, hat der Gesetzgeber in § 440 S. 2 BGB vorhergesehen, wonach eine Nachbesserung jedenfalls grundsätzlich erst nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen gilt. Die Klägerin hat dieses Risiko also zunächst hinzunehmen. Der Rücktritt vom Kaufvertrag  bleibt ihr für den Fall, dass die durchgeführte Nacherfüllung fehlschlagen sollte, unbenommen (Vgl. LG Münster, Urteil vom 05.04.2017, 10 O 359/16, zit. nach juris, Rn. 118. Im Ergebnis unter dem Stichwort „Vorrang der Nacherfüllung“ LG Düsseldorf, Urteil vom (24.10.2016, 21 O 10/16, zit. nach juris, Rn. 33.).

4. Die Beklagte hatte die Nacherfüllung auch nicht ernsthaft und endgültig verweigert, so dass die Fristsetzung gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB entbehrlich wäre: Die Schreiben der Beklagten vom 11.12.2015 (Anlage K 2), vom Februar 2016 (Anlage K 3) wie vom 06.04.2016 (Anlage K 6) heben jeweils auf eine anstehende technische Maßnahme („Software-Update“) ab. Die Beklagte verweigerte die Beseitigung des Mangels also gerade nicht.

II.

Die von der Klägerin unter dem 05.12.2016 gesetzte Frist zur Mangelbeseitigung bis zum 16.12.2016 war angesichts der Tatsache, dass die Beklagte - für die Klägerin erkennbar - die technische Maßnahme „Software-Update“ an einer Vielzahl von Fahrzeugen durchzuführen hatte, während die Klägerin ihr Fahrzeug ohne Einschränkungen nutzen konnte,  jedenfalls nicht angemessen, so dass mit der zu kurz bemessenen Frist (so sie denn überhaupt Rechtswirkung entfalten kann) allenfalls eine angemessene Frist in Gang gesetzt wurde. Diese aber dürfte auch vor dem Hintergrund der Mitteilungen der Beklagten vom 11.12.2015 (Anlage K 2), vom Februar 2016 (Anlage K 3) wie vom 06.04.2016 (Anlage K 6) jedenfalls nicht kürzer als drei Monate zu bemessen sein und ist damit nicht erfolglos abgelaufen, denn im Januar 2017 wurde der Klägerin die Nachbesserung durch die Beklagte angeboten, welche sie aber nicht annahm.

C.

Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten auch kein deliktischer Anspruch aus § 826 BGB auf Rückabwicklung zu.

Der Einbau der eingangs genannten Software, die den Prüfstandlauf erkennt, begründet keinen Anspruch wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung der Vermögensinteressen der Klägerin.

Bei der Prüfung, ob sich eine Handlung im Verhältnis zu den geltend gemachten Interessen des Anspruchstellers als vorsätzlich sittenwidrige Schädigung darstellt, ist eine zusammenfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck der Handlung sowie ihrer Folgen vorzunehmen. Auch im Rahmen des § 826 BGB gilt wie bei allen Ansprüchen aus unerlaubten Handlungen, dass die Ersatzpflicht auf solche Schäden beschränkt ist, die in den Schutzbereich des verletzten Ge- oder Verbots fallen. Der Verstoß muss in Beziehung zu den (Vermögens-)Interessen der Parteien gesetzt werden, um zu beurteilen, ob sich die Schädigung als sittenwidrig darstellt.

I.

Hier kommt ein Verstoß gegen das Verbot unzulässiger Abschalteinrichtungen aus Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Ziffer 10 der EU-Verordnung VO 715/2007 in Betracht. Den Vermögensinteressen des einzelnen Pkw-Käufers ist der Hersteller nach dieser Norm aber nicht verpflichtet. Die Richtlinie 2007/46/EG und die Verordnung VO 715/2007 dienen der Harmonisierung des Binnenmarktes und zielen auf hohe Verkehrssicherheit, hohen Schutz der Umwelt und der Gesundheit, rationelle Energienutzung und wirksamen Schutz gegen unbefugte Benutzung ab. Interessen der einzelnen Fahrzeugkäufer können durch die Verordnung als Einzelrechtsakt im gemeinschaftlichen Typgenehmigungssystem allenfalls in Bezug auf die Zulassungsfähigkeit eines Fahrzeugs geschützt werden. Solche Schäden macht die Klägerin hier aber nicht geltend.

II.

Die Beklagte hat die Klägerin auch nicht durch eine arglistige Täuschung bezüglich der Schadstoffemission vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Aussagen die zur Typgenehmigung oder zu Werten in der Übereinstimmungsbescheinigung getroffen werden, beziehen sich immer auf die Emissionen im NEFZ. Nur diesbezüglich sind die Wertangaben in etwaigen Prospekten miteinander vergleichbar.

III.

Auch das Verschweigen der eingangs genannten Software, die den Prüfstandlauf erkennt, führt nicht zu einem Anspruch der Klägerin wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung. Ein Verschweigen kann nur dann sittenwidrig sein, wenn eine entsprechende Offenbarungspflicht besteht. Eine solche kommt bei Kaufverträgen  bezüglich erheblicher wertbildender Faktoren oder der Verwendbarkeit des Kaufgegenstandes zu Ihrem Zweck in Betracht, was vorliegend jedoch nicht der Fall ist (s.o. A.).

D.

Mangels zuerkannten Anspruchs in der Hauptsache auf Rückabwicklung konnte auch der Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten keinen Erfolg haben.

E.

Mangels zuerkannten Anspruchs in der Hauptsache waren der Klägerin auch keine vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten zuzusprechen.

F.

Die Nebenentscheidungen richten sich nach den §§ 91, 709 ZPO, 48 Abs. 1 GKG, 3, 4 Abs. 1 ZPO.