Entscheidungsgründe

I.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Lieferung eines Neufahrzeugs zu, und zwar weder aus §§ 434, 437 Nr. 1, 439 BGB (1.) noch aus Prospekthaftung (2.), Verschulden bei Vertragsschluss (3.) bzw. selbständiger Garantie (4.), aber auch nicht aus § 823 Abs. 2 oder § 826 BGB (5.). Mangels Begründetheit der Hauptforderung sind auch die Klageanträge zu 2. und 3. unbegründet.

1. Das streitgegenständliche Fahrzeug war zwar bei Gefahrübergang mit einem Sachmangel behaftet, weil es mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung i. S. von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausgerüstet war, die aufgrund des Bescheides des KBA vom 15.10.2015 zu beseitigen ist, womit dem Kläger die Gewährleistungsrechte aus § 437 BGB grundsätzlich eröffnet sind (a). Doch kann er von der Beklagten keine Nachlieferung aus der aktuellen Serienproduktion verlangen, sondern allenfalls eine Lieferung aus der ursprünglichen Serie (b). Eine solche wäre indes - wie von der Beklagten weiter eingewandt - unmöglich (c), jedenfalls aber beschränkt sich der Anspruch des Klägers gem. § 439 Abs. 3 BGB auf die von der Beklagten angebotene Nachbesserung (d).

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der die Kammer folgt, sind Verwaltungsakte in den Grenzen ihrer Bestandskraft für andere Gerichte und Behörden bindend (vgl. hierzu und zum Folgenden: BGH NJW-RR 2007, 398, 399 [BGH 21.09.2006 - IX ZR 89/05] m. w. N.). Gerichte haben Verwaltungsakte deshalb, auch wenn sie fehlerhaft sein sollten, grundsätzlich zu beachten, solange sie nicht durch die zuständige Behörde oder durch ein zuständiges Gericht aufgehoben worden sind. Sie haben die durch den Verwaltungsakt getroffene Regelung oder Feststellung unbesehen, d. h. ohne eigene Nachprüfung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes, zu Grunde zu legen. Durch den bestandskräftigen Rückrufbescheid des KBA vom 15.10.2015 und dessen Freigabebestätigung vom 01.06.2016 ist in diesem Sinne bindend festgestellt bzw. geregelt,

dass es sich bei der in den betreffenden Fahrzeugen verwendeten Software um eine unzulässige Abschalteinrichtung i. S. von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 handelt;

dass die Beklagte zur Vermeidung des Widerrufs oder der Rücknahme der Typgenehmigungen verpflichtet ist, diese unzulässigen Abschalteinrichtungen zu entfernen und geeignete Maßnahmen zur Wiederherstellung der Vorschriftsmäßigkeit zu ergreifen, was durch Beibringen geeigneter Nachweise zu belegen ist;

dass für die betroffenen Fahrzeuge dieser Nachweis inzwischen geführt wurde und dass die von der Beklagten vorgestellte Änderung der Applikationsdaten geeignet ist, die Vorschriftsmäßigkeit der genannten Fahrzeuge herzustellen;

dass das KBA dabei folgende Sachverhalte mit folgenden Ergebnissen überprüft hat: keine unzulässigen Abschalteinrichtungen mehr, vorhandene Abschalteinrichtungen zulässig, Grenzwerte und andere Anforderungen an emissionsmindernde Einrichtungen eingehalten, ursprünglich vom Hersteller angegebene Kraftstoffverbrauchwerte und CO₂-Emissionen in Prüfungen durch einen Technischen Dienst bestätigt, bisherige Motorleistung und maximales Drehmoment unverändert sowie bisherige Geräuschemissionswerte unverändert.

Aus diesen Feststellungen und Regelungen ergibt sich für die zivilrechtliche Würdigung, dass

es sich bei der unzulässigen, zu beseitigenden Abschalteinrichtung um einen Sachmangel i. S. von § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB handelt und

dass die vom KBA freigegebene technische Überarbeitung durch ein reines Software-Update geeignet ist, diesen Mangel gem. § 439 Abs. 1, 1. Alt. BGB zu beseitigen, die Nachbesserung mithin möglich ist (so im Ergebnis auch OLG Hamm, Beschluss vom 21.06.2016 - 28 W 14/16 -, juris Rn. 37).

b) Eine Nachlieferung aus der aktuellen Serienproduktion kann der Kläger von der Beklagten schon deshalb nicht beanspruchen, weil die Auslegung des Kaufvertrages nicht ergibt, dass der Kläger im Falle eines Mangels einen Anspruch auf Lieferung aus der aktuellen Serie des … hat. Der Nacherfüllungsanspruch aus §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1, 2. Alt. BGB beschränkt sich vielmehr auf die Lieferung einer anderen Sache, die der verkauften Sache gleich, aber mangelfrei ist (vgl. Palandt-Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., § 437 Rn. 7), kann also nicht weiter reichen als der ursprüngliche Erfüllungsanspruch. Der Kläger hat das substantiierte Vorbringen der Beklagten, dass die ursprüngliche Serie des … seit Mitte 2015 nicht mehr hergestellt wird und dass sich die aktuelle Serienproduktion des … von dem über drei Jahre alten Modell nicht nur deutlich hinsichtlich der Motorisierung, sondern auch durch ein anderes Drehmoment, eine höhere Höchstgeschwindigkeit, eine bessere Beschleunigung, einen geringeren Verbrauch, eine andere Abgasnorm (Euro 6 statt Euro 5) sowie durch die serienmäßige Ausstattung mit einem SCR-Katalysator, einer Multikollisionsbremse und dem neuen Bord-Infotainment-System unterscheide, nur einfach, d. h. unter Außerachtlassung der dazu öffentlich zugänglichen Informationsquellen, mithin nicht hinreichend bestritten.

Dass der Kläger einen Anspruch auf die Lieferung eines … aus der aktuellen Serienproduktion hat, lässt sich auch nicht aus der Klausel Ziffer IV. 6. der Neuwagen-Verkaufsbedingungen der Beklagten herleiten. Diese Klausel stellt nämlich rechtlich ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Verkäufers gem. § 315 Abs. 1 BGB, d. h. eine einseitige Erweiterung der Rechte des Verkäufers bei gleichzeitiger Beschränkung des Rechtes des Käufers auf eine Billigkeitskontrolle dar. Das verbietet es, sie im Wege der Vertragsauslegung zur Begründung einer Benachteiligung des Verkäufers bei gleichzeitiger Erweiterung der Rechte des Käufers heranzuziehen.

c) Da die ursprüngliche Serie des … nicht mehr hergestellt wird, ist die Nachlieferung einer mangelfreien Sache unmöglich geworden. Ein Anspruch des Klägers auf diese Leistung besteht mithin schon gem. § 275 Abs. 1 BGB nicht.

d) In jedem Fall aber wäre eine Neulieferung nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich. § 439 Abs. 3 BGB ist richtlinienkonform einschränkend dahin auszulegen, dass nur die Berufung auf die relative Unverhältnismäßigkeit der vom Käufer gewählten Art der Nachlieferung statthaft ist (vgl. OLG Hamm, a. a. O., Rn. 34 m. w. N.). Zu vergleichen sind daher die voraussichtlichen Kosten der von der Beklagten angebotenen Nachbesserung auf der einen Seite mit denen der vom Kläger geforderten Nachlieferung auf der anderen Seite. Bei der dafür vorzunehmenden Gesamtabwägung sind gem. § 439 Abs. 3 S. 2 BGB der Wert des Fahrzeugs in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen, ob auf die von der Beklagten angebotene Nachbesserung ohne erhebliche Nachteile für den Kläger zurückgegriffen werden kann.

Die Bedeutung des Mangels ist für den Kläger selbst gering, weil er das Fahrzeug unstreitig weiterhin ohne Gebrauchseinschränkungen nutzt. Dass sich durch die von der Beklagten angebotene Mangelbeseitigung keine Nachteile hinsichtlich der Einhaltung von Grenzwerten und anderen Anforderungen an emissionsmindernde Einrichtungen, der ursprünglich vom Hersteller angegebenen Kraftstoffverbrauchswerte und CO₂-Emissionen, der bisherigen Motorleistung, dem maximalen Drehmoment und der bisherigen Geräuschemissionswerte ergeben, hat das KBA in seiner Freigabebestätigung vom 20.12.2016 ausdrücklich festgestellt.

Soweit der Kläger darüber hinaus eine Lebenszeitverkürzung von Motorbauteilen infolge des Software-Updates befürchtet, hat die Beklagte dem Kläger bei Abschluss des Kaufvertrages keine Zusagen betreffend die Lebensdauer von Motorbauteilen gemacht, die darüber hinausgehen, dass auftretende Mängel innerhalb der gesetzlichen Gewährleistung beseitigt werden. Der Nacherfüllungsanspruch des Käufers kann aber, wie bereits ausgeführt (s. o. I. 1. b), nicht weiter reichen als der ursprüngliche Erfüllungsanspruch. Eine Verkürzung der Lebensdauer von Motorbauteilen wird der Kläger daher erst im Falle deren Realisierung im Umfang noch bestehender Gewährleistungsansprüche geltend machen können.

Soweit der Kläger des Weiteren den Verbleib eines merkantilen Minderwertes behauptet, ist sein Vorbringen gegenüber dem qualifizierten Bestreiten der Beklagten nicht hinreichend substantiiert. Der Kraftfahrzeugmarkt ist generell schon sehr transparent (wie z. B. durch die sog. Schwacke-Liste), und die Preisentwicklung von gebrauchten Dieselfahrzeugen steht vor dem Hintergrund des sog. Abgasskandals zudem unter besonderer medialer Aufmerksamkeit (wie z. B. durch das „DAT Diesel-Barometer“), so dass es dem Kläger ohne Weiteres möglich wäre, etwaige Wertverschiebungen, die gerade auf die unzulässige Abschalteinrichtung zurückzuführen sind, konkret darzulegen. Daran fehlt es hier. Ohne solche Anknüpfungstatsachen würde die dazu angebotene Einholung eines Sachverständigengutachtens aber auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinauslaufen.

Ferner ist entgegen der Ansicht des Klägers weder die EG-Typgenehmigung für das streitgegenständliche Fahrzeug erloschen noch droht deren Entziehung. Nach § 19 Abs. 7 in Verbindung mit Abs. 2 StVZO erlischt die Betriebserlaubnis - in Form der Wirksamkeit der EG-Typgenehmigung für das einzelne Fahrzeug - zwar dann, wenn Änderungen vorgenommen werden, durch die das Abgas- oder Geräuschverhalten verschlechtert wird. Nach Auffassung der Kammer sind damit aber nur Veränderungen am Fahrzeug gemeint, die nach Abschluss des Produktionsprozesses vorgenommen werden. Hierfür spricht nicht nur der Wortlaut, sondern auch die historische Auslegung der Vorschrift. Der Gesetzgeber hat nämlich in der Bundesrats-Drucksache 629/93 zur 16. Verordnung zur Änderung straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften, mit dem unter anderem § 19 Abs. 2 StVZO geändert wurde und ihre im Wesentlichen bis heute geltende Fassung erhielt, ausgeführt, dass „die bisherigen EWG-Vorschriften keine Aussagen über Veränderungen an bereits zugelassenen Fahrzeugen treffen“ und daher „gegenwärtig der Schluss gezogen werden [kann], dass den EG-Mitgliedstaaten die Regelungen von Veränderungen an bereits im Verkehr befindlichen Fahrzeugen überlassen ist“. (vgl. Urteil der Kammer vom 31.08.2017, a. a O., Rn. 117 ff., 137 ff.).

Auch droht keine Entziehung der Gesamtfahrzeug-Typgenehmigung, weil das KBA in seinem Bescheid vom 15.10.2015 sein gem. § 25 Abs. 3 EG-FGV zustehendes Ermessen gerade nicht dahingehend ausgeübt hat, dass es eine Entziehung der EG-Typgenehmigung in die Wege geleitet hat. Die Behörde ist vielmehr nach § 25 Abs. 2 EG-FGV vorgegangen und hat Nebenbestimmungen zur bestehenden Typgenehmigung angeordnet. Doch selbst eine Entziehung der Typgenehmigung hätte erst dann die Folge der Nichtnutzbarkeit des klägerischen Fahrzeugs, wenn die zuständige Landesbehörde daraufhin wiederum von dem ihr gem. § 5 FZV zustehenden Ermessen Gebrauch machen würde, die Nutzung des Fahrzeugs dauerhaft zu untersagen, was eine Entziehung der Zulassung beinhalten würde.

Die Beklagte hat die Kosten der von ihr angebotenen Mängelbeseitigung mit ca. 35,00 € (40 Zeiteinheiten, d. h. 24 Minuten Arbeitszeit für Software-Installation x durchschnittlicher Lohnstundensatz im VW-Service Markt Deutschland von 87,00 € netto = 34,80 €) beziffert sowie die Kosten einer Nachlieferung mit mindestens 5.107,58 € (33.860,58 € Nettokaufpreis - 28.753,00 € Wert des zurückgegebenen Fahrzeugs unter Zugrundelegung einer geschätzten Laufleistung von 26.000 km, der Kläger selbst hat sogar ca. 50.000 km angegeben). Danach würden die Nachlieferungs- die Nachbesserungskosten um das 144(!)-fache übersteigen. Auch wenn der Kläger diese Berechnung im Einzelnen bestritten hat, bedarf es auch insoweit keiner Einholung eines Sachverständigengutachtens, weil die voraussichtlichen Kosten ohnehin zu schätzen (vgl. Palandt-Weidenkaff, a. a. O., § 439 Rn. 16a), mithin auch einer richterlichen Schätzung gem. § 287 Abs. 2 ZPO zugänglich sind und es auf der Hand liegt, dass sich die Lieferung eines Neufahrzeugs gegen Rücknahme eines inzwischen 3 1/4 Jahre lang gefahrenen Gebrauchtwagens, dessen Restwert der Kläger im Übrigen mit 28.512,50 € annähernd gleich beziffert hat, gegenüber dem geringen Aufwand für die technische Überarbeitung mittels reinen Software-Updates als evident unverhältnismäßig darstellt. Anders als der Kläger meint, würde auch die Einbeziehung der Software-Entwicklungskosten nicht zu einem anderen Ergebnis führen, weil diese auf die Gesamtzahl der betroffenen Fahrzeuge „umgelegt“ werden müssten. So hat die Beklagte diese Entwicklungskosten mit insgesamt auf höchstens ca. 70 Mio. € für 10 Mio. Fahrzeuge veranschlagt, so dass pro Fahrzeug lediglich weitere Kosten von 7,00 € zu berücksichtigen wären.

Nach alledem beschränkt sich der Anspruch des Klägers gem. § 439 Abs. 3 BGB auf die von der Beklagten angebotene Mängelbeseitigung. Das hat allerdings auch zur Folge, dass dem Kläger im Falle des Fehlschlagen der Nachbesserung gem. § 440 S. 2 BGB die Gewährleistungsrechte aus § 437 BGB weiter zustehen.

2. Für einen Anspruch des Klägers aus den von der Rechtsprechung zur Prospekthaftung entwickelten Grundsätzen ist daneben kein Raum. Die Prospekthaftung hat ihre Grundlage in dem nicht gesetzlich regulierten und organisierten sog. Grauen Kapitalmarkt. Sie fußt maßgeblich auf dem Umstand, dass der Emissionsprospekt in der Regel die einzige Informationsquelle des Anlegers ist. Nur unter der Voraussetzung, dass die durch den Prospekt vermittelte Information vollständig und richtig sind, kann der Kunde die ihm angebotene Kapitalanlage objektiv beurteilten und sein Anlagerisiko, das ihm ohnehin verbleibt, richtig einschätzen. Anders als bei Kapitalanlagen steht für die Entscheidung über den Erwerb eines bestimmten Fahrzeugs eine Vielzahl verschiedener Informationsquellen zur Verfügung. Der Kaufinteressent kann sich etwa in diversen Autotest- und Fachzeitschriften sowie im Internet über das jeweilige Fahrzeug informieren und ein ihn interessierendes Fahrzeug anschauen und sogar probefahren (vgl. Urteil der Kammer vom 31.08.2017 - 3 O 21/17 -, juris Rn. 56).

3. Eine Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss (§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB) kann der Kläger auf die EG-Übereinstimmungsbescheinigung (Anlage R 23a) bereits deshalb nicht stützen, weil sich die Übereinstimmungsbescheinigung schon aus zeitlichen Gründen nicht auf die Vertragsanbahnung ausgewirkt haben kann. Die betreffende Bescheinigung ist von der Beklagten erst am 25.04.2014, d. h. drei Monate nach der Fahrzeugbestellung durch den Kläger ausgestellt und im Mai 2014 mit dem Fahrzeug an den Kläger übergeben worden.

4. Entgegen der Auffassung des Klägers ist durch die Entgegennahme der EG-Übereinstimmungsbescheinigung auch keine selbständige Garantie i. S. von § 443 BGB zustande gekommen, weil der Übereinstimmungsbescheinigung weder ihrem Wortlaut noch ihrem Zweck nach ein solcher Erklärungs- und Rechtsbindungswillen beigemessen werden kann.

Ihrem Wortlaut nach wird in der EG-Übereinstimmungsbescheinigung vom 25.04.2014, die nicht einmal an den Kläger adressiert ist, sondern gem. § 6 Abs. 1 S. 1 EG-FGV lediglich dem Fahrzeug beizufügen ist, nur „bestätigt“, dass der streitgegenständliche … mit dem in der Genehmigung beschriebenen Typ übereinstimmt. Der Zweck der Übereinstimmungsbescheinigung besteht in der Vereinfachung und Formalisierung des Zulassungsverfahrens: Die Zulassungsbehörden sollen allein aufgrund der vorgelegten Übereinstimmungsbescheinigung das jeweilige Fahrzeug zulassen (§ 6 Abs. 3 S. 1 FZV), d. h. ohne die vom KBA im Genehmigungsverfahren geprüften materiellen Anforderungen erneut prüfen zu müssen. Die Übereinstimmungsbescheinigung dient also allein dazu, die problemlose Zulassung des jeweiligen Fahrzeugs zu gewährleisten.

Vor diesem Hintergrund bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die Beklagte mit der Ausstellung der Übereinstimmungsbescheinigung im Sinne einer selbständigen Garantie zu einer über die gesetzliche Mängelgewährleistung hinausgehenden Haftung verpflichten wollte (vgl. Urteil der Kammer vom 31.08.2017, a. a. O., Rn. 37 ff., 51, 176).

5. Schadensersatzansprüche wegen unerlaubter Handlung aus § 823 Abs. 2 bzw. § 826 BGB scheiden unabhängig von den dazu vorgebrachten Schutzgesetzen (§ 263 StGB, § 4 Nr. 11 UWG a. F., 16 UWG, §§ 6, 27 EG-FGV) hier schon deshalb aus, weil solche Schadensersatzansprüche gem. § 249 BGB auf den Ersatz des negativen Interesses gerichtet sind (vgl. Palandt-Sprau, a. a. O.., vor § 823 Rn. 24), der Kläger mit der begehrten Lieferung eines Neufahrzeugs aber das Erfüllungsinteresse beansprucht. Nur wenn feststeht, dass bei Unterbleiben der unerlaubten Handlung der Vertrag mit einem anderen Inhalt zustande gekommen wäre, kann der Geschädigte auch die Herstellung des Zustandes verlangen, der bei Abschluss dieses Vertrages gegeben wäre, im Ergebnis also das Erfüllungsinteresse verlangen (vgl. Palandt-Sprau, a. a. O.). Ohne die unzulässige Abschalteinrichtung hätten die Parteien aber keinen anderen, sondern denselben Vertrag geschlossen.

II.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 709 ZPO.

III.

Die im Beschlusswege erfolgte Streitwertfestsetzung hat ihre Grundlage in § 48 GKG, § 3 ZPO.