Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigungen der Beklagten vom 11.08.2003 nicht beendet worden. Auf den Auflösungsantrag des Klägers war das Arbeitsverhältnis jedoch zum Ablauf der Kündigungsfrist, d. h. zum 31.03.2004, aufzulösen und die Beklagte zur Zahlung einer Abfindung von 7 Monatsgehältern, also von 33.499,69 EUR brutto, zu verurteilen.

A

Sowohl die außerordentliche als auch die vorsorglich ausgesprochene ordentliche Kündigung der Beklagten vom 11.08.2003 sind unwirksam.

I.

Die außerordentliche Kündigung der Beklagten ist unwirksam. Weder lag ein wichtiger Grund vor, der ihr die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 31.03.2004 unmöglich gemacht hätte, noch hat sie die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt.

1.

Die Beklagte hat die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB nicht dargelegt.

a)

Die Beklagte stützt die Kündigung ausweislich II. der Berufungsbegründung (Bl. 355 d. A.) auf die Tatsache, dass der Kläger in einer Vielzahl von Einzelfällen überhöhte Reisekostenabrechnungen erstellt und, darauf basierend, überhöhte Auszahlungen erhalten habe, wodurch ihre Vermögensinteressen geschädigt worden seien. Sie hat demnach eine Tatkündigung ausgesprochen, bei der anders als bei einer Verdachtskündigung keine Anhörung erforderlich ist, die dem Arbeitnehmer eine Möglichkeit zu einer substantiierten Einlassung bietet (vgl. dazu BAG, 26.09.2002, 2 AZR 424/01, AP Nr. 37 zu § 626 BGB - Verdacht strafbarer Handlung <B I b bb der Gründe>). Anders als der Kläger und das Arbeitsgericht meinen, kommt es daher auf die Umstände, unter denen die Anhörung des Klägers vom 30.07.2003 erfolgt ist, für die Wirksamkeit der Kündigung nicht an.

b)

Der von der Beklagten als Kündigungsgrund angeführte Abrechnungsbetrug ist allerdings grundsätzlich, zumal bei Arbeitnehmern in einer leitenden und Vertrauensstellung, wie sie der Kläger bei der Beklagten bekleidet hat, wie der Spesenbetrug im engeren Sinne ein Grund für eine außerordentliche Kündigung (vgl. BAG, 02.06.1960, 2 AZR 91/58, AP Nr. 42 zu § 626 BGB; 22.11.1962, 2 AZR 42/62, AP Nr. 49 zu § 626 BGB). Ein Arbeitnehmer hat die angefallenen Reisekosten grundsätzlich korrekt abzurechnen. Unkorrektheiten in diesem Zusammenhang berechtigen regelmäßig zur fristlosen Kündigung (vgl. BAG, 10.06.1980, 6 AZR 180/78, juris <I 3 b der Gründe>). Die für den Kündigungsgrund darlegungspflichtige Beklagte hat jedoch nicht hinreichend dargelegt, dass der Kläger den ihm vorgeworfenen Abrechnungsbetrug tatsächlich begangen hat. Dafür wäre Voraussetzung, dass er vorsätzlich und in Bereicherungsabsicht falsche Reisekostenabrechnungen erstellt hat, um sich erhöhte Reisekosten auszahlen zu lassen, die Beklagte also zu schädigen. Eine solche subjektive Absicht lässt sich dem Tatsachenvortrag der Beklagten auch unter Berücksichtigung des gesamten Akteninhalts nicht entnehmen. Allenfalls ist dem Kläger eine nachlässige Praxis bei der Aufzeichnung der dienstlich gefahrenen Kilometer vorzuwerfen, die jedoch angesichts der Dauer des Arbeitsverhältnisses und der Unterhaltspflichten des Klägers keine Kündigung, sondern nur eine Abmahnung rechtfertigt.

aa)

Hinsichtlich der drei Fahrten zur V.-A. in den Jahren 2000, 2002 und 2003, der Fahrt zum OLG München am 01.08.2000, zur Niederlassung der Beklagten in Ha. am 16.05.2002 sowie der 19 Fahrten zur PT-Pe. Hat die Beklagte bereits nicht hinreichend dargelegt, dass der Kläger überhaupt eine Pflichtverletzung durch das Aufschreiben einer längeren als der tatsächlich gefahrenen Strecke begangen hat.

Die Fahrtstrecke nach L. beträgt auch nach dem Vortrag der Beklagten mindestens 1.576 km, die nach Mü. 1.317 km. Bei derart langen Fahrten gibt es eine Vielzahl von Möglichkeiten, die auch unter Beachtung von Ziffer 1.2 der Reisekosten-Richtlinien dazu führen, dass eine längere Strecke als die theoretisch denkbare kürzeste Straßenverbindung zu fahren ist. Dies kann sich z. B. durch Staus oder Bauarbeiten ergeben. Bei deswegen erforderlichen Umwegen ist die kürzeste benutzbare Straßenverbindung im Sinne der Reisekosten-Richtlinien eben nicht die kilometermäßig kürzeste, sondern die frei befahrbare Strecke. Die dem Kläger vorgehaltenen Abweichungen von maximal 72 km lassen sich ohne weiteres durch derartige Vorkommnisse erklären. Vom Kläger konnte angesichts des Zeitablaufs und der Vielzahl seiner Dienstfahrten keine konkrete Erinnerung, ob solche Umstände tatsächlich vorgelegen haben, und damit kein entsprechender konkreter Vortrag erwartet werden. Vielmehr reicht es für ein wirksames Bestreiten der behaupteten Pflichtverletzung insoweit aus, dass der Kläger allgemein vorträgt, er habe stets den kürzesten oder verkehrsgünstigsten Weg gefahren (vgl. LAG Hamm, 28.05.2001, 8 Sa 1293/00, juris <B II 2 a der Gründe>).

Hinsichtlich der Fahrt zur Niederlassung der Beklagten vom 16.05.2002 genügt die bereits während der Anhörung vom 30.07.2003 abgegebene Erklärung des Klägers, möglicherweise habe er auf der Fahrt nach Ha. noch eine Baustelle besucht, aus vorstehend genannten Gründen zum wirksamen Bestreiten der ihm vorgeworfenen Pflichtverletzung aus.

Soweit die Beklagte dem Kläger vorwirft, er habe für Fahrten zur SAG Pe. bzw. PT-Pe. stets 128 statt der maximal möglichen 93 km abgerechnet, fehlt es bereits am hinreichend schlüssigen Vortrag einer Pflichtverletzung. Die Beklagte hat auf Seite 13 der Berufungsbegründung (Bl. 361 d. A.) selbst vorgetragen, die Fahrten des Klägers nach Pe. hätten den Zweck gehabt, die PT GmbH als Kundin der Beklagten zu besuchen bzw. sich "zu den auf dem Betriebsgelände der Kundin befindlichen Baustellen der Beklagten" zu begeben. Die von der Beklagten ermittelte Strecke für die Fahrt zur PT-Pe. bezieht sich, wie aus den Anlagen B 20 und 21 (Bl. 254 bis 257 d. A.) ersichtlich ist, auf den Geschäftssitz der PT-Pe. in der G.-L.-M.-Str 10 in Pe.. Hat der Kläger jedoch das Auto nicht am Eingang zum Firmengelände abgestellt, sondern ist, wie die Beklagte selbst vorträgt, weiter auf das Betriebsgelände zu dort befindlichen Baustellen gefahren, so waren zusätzlich zu den von der Beklagten ermittelten 93 km zwingend weitere Kilometer zur Abwicklung des geschäftlichen Zwecks der Dienstreise erforderlich. Dazu, dass auch unter Berücksichtigung der danach auch nach dem Vortrag der Beklagten durch den Zweck der Dienstreise veranlassten weiteren vom Kläger gefahrenen Kilometer dieser zuviel Kilometergeld abgerechnet hat, trägt die Beklagte nicht vor.

bb)

Eine zur Kündigung berechtigende Pflichtverletzung des Klägers liegt auch nicht hinsichtlich der Fahrten zur SAG in S.-Th. vor.

(1)

Der Kläger hat im Termin vom 04.06.2004 vorgetragen, die Abweichung zu der von der Beklagten errechneten Strecke für die Fahrten zur SAG ergebe sich daraus, dass er nach den Gesprächen mit dem Einkauf weiter zum Tor 4 und von dort auf das Werkgelände gefahren sei, um Kontakt mit der Abteilung Technik zu pflegen. Dieses Vorbringen des Klägers ist nicht verspätet und daher vom Gericht zu beachten. Der Kläger hat bereits auf Seite 4 der Berufungserwiderung (Bl. 386 d. A.) vorgetragen, er sei bei den Fahrten zur SAG zum Werktor 4 und dort in das Werk gefahren und habe die Sachbearbeiter Einkauf und Technik besucht. Dieses Vorbringen des Klägers hat er im Termin auf Befragen des Gerichts lediglich konkretisiert. Zwar hätte es einer ordnungsgemäßen Prozessführung entsprochen, wenn dieses Vorbringen des Klägers bereits in der ersten Instanz erfolgt wäre. Die Voraussetzungen der Zurückweisung als verspätet gemäß § 67 Abs. 3 ArbGG in Verbindung mit § 282 Abs. 1 ZPO sind jedoch nicht erfüllt. Eine Zurückweisung nach diesen Vorschriften setzt voraus, dass das neue Vorbringen des Klägers kumulativ den Rechtsstreit verzögert und aus grober Nachlässigkeit unterblieben ist (vgl. BVerfG, 22.02.1999, 1 BvR 2486/97, NJW-RR 1999, S. 1079 <II 1 b der Gründe>). Da der Kläger das neue, im Termin lediglich konkretisierte Vorbringen bereits in der Berufungserwiderung vorgetragen hat, fehlt es an der Verzögerung des Rechtsstreits. Das Gericht hätte gemäß § 273 Abs. 2 Nr. 1 ZPO den Kläger zur Erläuterung seines Vortrags auffordern müssen. Durch diese vorbereitende Maßnahme hätte sich die Notwendigkeit eines neuen Termins verhindern, eine Verzögerung also vermeiden lassen. Die Berufungserwiderung ist am 13.05.2004 bei Gericht eingegangen und der Beklagten am 18.05.2004 zugestellt worden. Es wäre somit bis zum Termin vom 04.06.2004 noch ausreichend Zeit zur Ergänzung des Vortrags des Klägers und seiner Überprüfung durch die Beklagte gewesen. Eine Verzögerung darf daher nicht angenommen werden (vgl. Zöller-Gummer, ZPO, 22. Auflage, 2001, § 527 a. F., Rz. 18 m. w. N.).

Trifft das Vorbringen des Klägers zu, so fehlt es bereits an jeglicher Pflichtverletzung, weil er dann der Beklagten lediglich die tatsächlich gefahrene Strecke, für die keine kürzeren Alternative ersichtlich ist, in Rechnung gestellt hat.

(2)

Anlass, die Verhandlung zu vertagen, um der Beklagten die Möglichkeit zu geben, den nunmehr hinreichend konkretisierten Vortrag des Klägers überprüfen zu können, bestand jedoch nicht. Eine die außerordentliche Kündigung rechtfertigende Pflichtverletzung des Klägers liegt nämlich auch dann nicht vor, wenn er der Beklagten für die 32 Fahrten zur SAG S.stets 26 km mehr als die tatsächlich für die Fahrt zum Einkauf maximal erforderlichen 166 km und damit insgesamt 832 km zuviel als Dienstfahrt in Rechnung gestellt hat. Der dem Kläger von der Beklagten vorgeworfene Abrechnungsbetrug setzt - wie bereits ausgeführt - voraus, dass der Kläger die Abrechnungen vorsätzlich manipuliert hat, um sich auf Kosten der Beklagten zu bereichern. Für eine derartige Willensrichtung des Klägers ist - wie für alle Voraussetzungen der außerordentlichen Kündigung - die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig. Die innere Willensrichtung des Klägers entzieht sich allerdings dem unmittelbaren Beweis. Auf eine Täuschungs- und Bereicherungsabsicht kann jedoch geschlossen werden, wenn Hilfstatsachen (Indizien) vorgetragen werden, die im Zusammenwirken mit anderen Tatsachen den Schluss auf eine solche unredliche Absicht ermöglichen. Der Vortrag von Indizien wiederum ist nur überzeugungskräftig, wenn sie im Zusammenhang mit den weiteren Indizien sowie dem sonstigen Sachverhalt für den Richter nach seiner Lebenserfahrung den ausreichend sicheren Schluss auf die Haupttatsache, hier eine Täuschungs- und Bereicherungsabsicht des Klägers zu Lasten der Beklagten, zulassen (vgl. BGH, 17.02.1970, III ZR 139/ 67, BGHZ 53, 245 <260 f.>[BGH 17.02.1970 - III ZR 139/67]).

Derartige überzeugungskräftige Indizien, die auf eine Täuschungs- und Bereicherungsabsicht des Klägers schließen lassen, hat die Beklagte jedoch nicht vorgetragen.

Für eine Manipulationsabsicht des Klägers spricht, dass er eine Vielzahl von Fahrten über einen Zeitraum von mehr als drei Jahren stets mit derselben, bezogen auf die örtliche Lage des Einkaufs der SAG, um 26 km zu langen Strecke abgerechnet hat.

Dagegen ist der Kilometerstand des Privat-Pkw des Klägers vom 23.05.2003 kein Indiz dafür, dass dieser in einer Vielzahl von weiteren, von der Beklagten nicht ausdrücklich ins Verfahren eingeführten Fällen überhöhte Abrechnungen gestellt haben muss, was nur in Schädigungsabsicht geschehen sein könnte.

Dabei steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Pkw des Klägers am 23.05.2003 einen Kilometerstand von 151.500 aufwies und die Werkstatt lediglich infolge eines Versehens in der Rechnung vom 04.06.2003 einen Kilometerstand von 141.500 ausgewiesen hat. Der Wagen hatte am 11.08.2003 einen Kilometerstand von 159.557. Vom 23.05.2003 bis zum 31.07.2003 hat der Kläger 3.937 dienstliche Kilometer abgerechnet. Der Kläger müsste also nach dem 23.05.2003 zusätzlich zu den etwa 2.500 km für die Fahrt nach K. 11.620 km, insgesamt also 14.120 km für Privatfahrten zurückgelegt haben. Dies erscheint nahezu unmöglich. Eine Fahrleistung von 18.057 km in der Zeit vom 23.05. bis zum 11.08.2003 ginge auch weit über die durch den Kilometerstand vom 11.08.2003 dokumentierte durchschnittliche Fahrleistung des Klägers vom 3.359 km im Monat (159.557 : 47,5 Monate) hinaus. Unter Zugrundelegung dieser durchschnittlichen Kilometerleistung hätte der Kläger in den 80 Tagen vom 23.05. bis zum 11.08.2003 etwa 8.800 km zurückgelegt. Bei einem Kilometerstand von 141.500 am 23.05.2003 wäre somit am 11.08.2003 eine Gesamtfahrleistung von etwa 150.300 km zu verzeichnen gewesen. Selbst angesichts einer infolge der Urlaubsfahrt nach K. gegenüber der durchschnittlichen Fahrleistung möglicherweise erhöhten Fahrleistung erscheint eine zusätzliche Strecke von nahezu 9.000 km nicht nachvollziehbar.

Ausgehend von einem Kilometerstand von 151.500 am 23.05.2003 und 136.721 zwischen dem 01.09.1999 und dem 23.05.2003 abgerechneten dienstlich gefahrenen Kilometern ergibt sich, dass der Kläger in diesem Zeitraum 14.779 km privat gefahren ist. Eine derartige Fahrstrecke ist zwar ungewöhnlich niedrig, aber nicht schlechthin ausgeschlossen. Der Kläger hat unstreitig mindestens 7.200 km für die dreimaligen Urlaubsfahrten in den Jahren 2000 bis 2002 nach K. privat zurückgelegt. Unstreitig hat er in einer Vielzahl von Fällen seine Dienstfahrten von seiner Wohnung aus angetreten und/oder sie dort beendet. Eine Hochrechnung dergestalt, dass der Kläger seit Zulassung des Pkw bis zum 23.05.2003 etwa 10.000 km angesichts eines täglichen Weges zwischen Wohnung und Arbeitsstätte von 5,8 km (für die einfache Strecke) bereits für die tägliche Fahrt zum Betrieb der Beklagten habe zurücklegen müssen, was angesichts einer gesamten privaten Fahrleistung von 14.779 km im Hinblick auf die mindestens 7.200 km für die Urlaubsfahrten ausgeschlossen wäre, ist daher nicht möglich. Es ist vielmehr durchaus naheliegend, dass der Kläger bei durchschnittlich drei bis fünf Dienstreisen pro Woche in seiner Freizeit möglichst wenig Auto fahren wollte.

Entscheidend gegen das Erstellen vorsätzlich falscher, auf persönliche Bereicherung des Klägers und Vermögensschädigung der Beklagten gerichtet Reisekostenabrechnungen spricht die offene Vorgehensweise des Klägers, der keinerlei Heimlichkeit an den Tag gelegt hat.

Der Kläger hat im hier maßgeblichen Zeitraum seit Ende 1999 Abrechnungen erstellt, die den Vorgaben der Reisekosten-Richtlinien der Beklagten entsprechen und in der von ihm vorgelegten Art seit 1987 stets unbeanstandet geblieben sind. Auch wenn die Beklagte im Hinblick auf die Vielzahl der von ihren Arbeitnehmern abgerechneten Dienstreisen nicht jede einzelne Dienstreise bis ins Einzelne nachprüfen konnte, so war es ihr doch ohne weiteres möglich, anhand der von den Reisekosten-Richtlinien geforderten Angaben zumindest stichprobenartig einzelne Reisen nachzuprüfen. Genau dies hat die Beklagte nach ihrem ausdrücklichen Vortrag auf Seite 4 und 5 des Schriftsatzes vom 06.10.2003 (Bl. 61 f. d. A.) zunächst hinsichtlich der in den Abrechnungen vom 15.05. und 23.05..2003 (Anlage B 3 und B 4, Bl 106 f. d. A.) ausgewiesenen und anschließend für die weiteren aus der Anlage B 5 (Bl. 108 f. d. A.) ersichtlichen Reisen getan. Dabei ist die Anlage B 5 nach dem Vortrag der Beklagten im Termin vom 04.06.2004 bereits im Juli 2003 und damit vor Anhörung des Klägers erstellt worden. Sie war Grundlage des am 30.07.2003 erörterten Fragenkatalogs (Anlage B 6, Bl. 110 d. A.). Der Kläger musste, auch wenn derartige Kontrollen in der Vergangenheit unterblieben waren, stets damit rechnen, dass etwa aufgrund von Wirtschaftsprüfungen Kontrollen und bei Unklarheiten Nachfragen erfolgten. Dies galt umso mehr, als seit Sommer 2002 ein neuer Gebietsleiter als Vorgesetzter des Klägers tätig war, der diesen nach dem eigenen Vortrag des Klägers als "Gegner ausgemacht" hatte. Aufgrund der Vorgehensweise des Klägers waren die ihm nun vorgeworfenen angeblichen Unregelmäßigkeiten im Zuge einer Überprüfung jederzeit festzustellen. Dass der Kläger ungeachtet dieser jederzeit und ohne großen Aufwand bestehenden Möglichkeit, unzutreffende Kilometerangaben im Rahmen der Dienstreiseabrechnung nachzuprüfen, in einer Vielzahl von Fällen die Strecke zur S. AG - bezogen auf dienstliche Gespräche ausschließlich mit dem Einkauf - um 26 km zu gering angesetzt hat, lässt den Rückschluss auf ein vorsätzliches Erstellen falscher Reisekostenabrechnungen zum Zwecke des Erschleichens von Kilometergeldern nicht zu. Aus der Vorgehensweise des Klägers lässt sich vielmehr nur folgern, dass etwaige falsche Kilometerangaben auf Nachlässigkeit des Klägers im Hinblick auf die Vielzahl der von ihm dienstlich gefahrenen Kilometer zurückzuführen sind (vgl. BGH, 28.10.2002, II ZR 353/00, NJW 2003, S. 431 <I 2 c der Gründe>; LAG Hamm, 28.05.2001, 8 Sa 1293/00, juris <B II 1 b (2) der Gründe>). Diese Schlussfolgerung wird durch die von der Beklagten behauptete Äußerung des Klägers, er habe bei Fahrten zum selben Kunden stets die gleiche Kilometerzahl eingesetzt, bestätigt. Die Beklagte hat dadurch, dass sie für Abrechnungen von Dienstreisen im Rahmen einer Vielfahrergenehmigung anders als für Firmenwagen nicht die Angabe des jeweils aktuellen Kilometerendstands auf der jeweiligen Abrechnung verlangt, derartigen Nachlässigkeiten Vorschub geleistet.

Gegen eine Bereicherungs- und Täuschungsabsicht des Klägers spricht auch, dass dieser am 30.07.2003 keinerlei Verschleierungsbemühungen unternommen, sondern, soweit es ihm angesichts der plötzlichen Konfrontation mit den Vorwürfen möglich war, zur Sachverhaltsaufklärung beigetragen hat (vgl. zum gegenteiligen Verhalten und den daraus zu ziehenden Schlussfolgerungen BAG, 10.06.1980, 6 AZR 180/78, juris <I 3 b der Gründe>).

cc)

Soweit der Kläger für die Fahrten zur C.-T. 21-mal 4 km zu viel abgerechnet hat, lässt sich auch dies aus denselben Erwägungen wie bei den Fahrten zur SAG in S.- Th., auf die verwiesen wird, nur auf Nachlässigkeit und nicht auf eine Bereicherungs- und Täuschungsabsicht zurückführen. Dies gilt umso mehr, als die Differenz zwischen der abgerechneten und der nach Routenplaner kürzesten Strecke marginal ist.

dd)

Auch das Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit der Regulierung des am 14.05.2003 erlittenen Reifenschadens rechtfertigt die außerordentliche Kündigung nicht. Nach dem Merkblatt zum Antrag für eine Genehmigung zur Benutzung eines privaten Kraftfahrzeuges für Dienstreisen (Bl. 114 f. d. A.) besteht bei einem Unfall im dienstlichen Bereich, der nicht grob fahrlässig oder vorsätzlich verursacht worden ist, Anspruch auf Erstattung des unter dem Selbstbehalt liegenden Betrages durch die G + H-Gruppe über den jeweils zuständigen Verwaltungsleiter. Insofern kann dem Kläger allenfalls vorgehalten werden, dass die Regulierung voraussetzt, dass der Unfall nicht grob fahrlässig oder vorsätzlich verursacht worden ist und dies nicht der Verwaltungsleiter, sondern der für die Abrechnung von Dienstreisen zuständige Vorgesetzte zu prüfen hat. Diesbezüglich ist das Merkblatt aber unklar. Jedenfalls hat der Kläger sich offen das genommen, worauf er Anspruch zu haben glaubte. Ein Betrugsversuch oder ein Vertrauensbruch, er eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen würde, liegt in einem derartigen Verhalten nicht (vgl. BGH, a.a.O.; BGH, 09.11.1992, II ZR 234/91, NJW 1993, S. 463 <II 2 b der Gründe>).

c)

Dem Kläger ist somit allenfalls als Pflichtverletzung vorzuwerfen, dass er bei 32 Fahrten zur S. AG in S.-Th. zwischen dem 07.01.2000 und dem 06.06.2003 jeweils 26 km und für 21 Fahrten zwischen dem 12.01.2000 und dem 30.05.2003 zur C.-T. je 4 km und damit insgesamt 916 km zuviel als dienstlich veranlasst abgerechnet und dafür einen Betrag von 274,80 Euro erhalten hat. Vorsatz und Bereicherungs- sowie Täuschungsabsicht des Klägers sind nicht zur Überzeugung der Kammer nachgewiesen. Die in einer fahrlässigen Falschabrechnung liegende Pflichtverletzung des Klägers ist vor dem Hintergrund seiner beruflichen Belastung und der Vielzahl der Dienstfahrten zu sehen. Angesichts mehr als 136.000 dienstlich zurückgelegten Kilometern fällt eine fahrlässige Falschabrechnung von rund 900 km nicht so sehr ins Gewicht, dass deswegen der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 31.03.2004 nicht zumutbar wäre. Dabei fällt insbesondere die mehr als 36-jährige Betriebszugehörigkeit des Klägers und seine Unterhaltspflicht für ein Kind ins Gewicht. Im Hinblick auf diese besonderen Umstände des Einzelfalls liegt allenfalls ein Fehlverhalten des Klägers vor, das mit einer Abmahnung ausreichend sanktioniert ist und umgekehrt ohne Abmahnung keine außerordentliche Kündigung rechtfertigt (vgl. LAG Hamm, a.a.O. <B II 1 b (2) der Gründe>; BGH, NJW 1993, S. 463 <II 2 b der Gründe>).

2.

Darüber hinaus ist die außerordentliche Kündigung der Beklagten auch deshalb unwirksam, weil sie die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt hat.

a)

Zwar ist der Beklagten zuzubilligen, dass die Ermittlung der vom Kläger dienstlich abgerechneten Fahrten einen erheblichen Zeitaufwand erforderte. Die ohne weiteres durch Ausdruck des SAP-Programms zu erstellende Aufstellung weist nur die Gesamtzahl der dienstlich abgerechneten Kilometer aus, ohne die zugrunde liegenden, abgerechneten Dienstreisen aufzuschlüsseln.

Dies entbindet sie jedoch nicht von der Verpflichtung, die Aufklärungsmaßnahmen, die den Lauf der Ausschlussfrist hemmen, zügig und mit der gebotenen Eile innerhalb kurz bemessener Frist durchzuführen (vgl. KR-Fischermeier, 6. Auflage, 2002, § 626 BGB, Rz. 331) und darzulegen, wann der Kündigungsberechtigte welche Kenntnisse erhalten hat und weshalb noch welche weiteren Ermittlungen wann und wie angestellt worden sind (vgl. KR-Fischermeier, a.a.O., Rz. 386, unter Hinweis auf BAG, 30.05.1974, 2 AZR 253/ 73; BAG, 31.07.1975, 2 AZR 233/74). Dabei ist maßgebend auf die Kenntnis des Gebietsleiters P. abzustellen, der nicht nur der disziplinarische Vorgesetzte des Klägers, sondern - wie die Unterschrift unter der Kündigung des Klägers zeigt - mit Prokura versehen und kündigungsberechtigt ist. Dabei kann dahinstehen, ob der Gebietsleiter P. nur gemeinsam mit anderen leitenden Angestellten der Beklagten vertretungsberechtigt sein sollte. Für den Beginn des Laufs der Frist des § 626 Abs. 2 BGB reicht die Kenntnis eines Gesamtvertreters aus (vgl. KR-Fischermeier, a.a.O., Rz. 349).

Die Beklagte hat derartigen Vortrag nicht erbracht. Sie hat nicht schriftsätzlich vorgetragen, wann der Gebietsleiter P. von dem Kassenausgabebeleg vom 06.06.2003 und der damit verbundenen Rechnung vom 04.06.2003, die nach dem Vortrag der Beklagten Anlass zur Aufnahme von Ermittlungen gegen den Kläger ergeben haben, Kenntnis erlangt hat. Sie hat ferner nicht vorgetragen, welche weiteren Aufklärungsmaßnahmen wann und wie eingeleitet und durchgeführt worden sind. Zu dem erforderlichen Zeitaufwand hat sie ebenfalls nichts vorgetragen. Insgesamt hat sie somit bis zum Termin den Gang der Aufklärung nicht hinreichend dargelegt.

b)

Soweit die Beklagte im Termin vom 04.06.2004 erstmals vorgetragen hat, der Gebietsleiter P. habe erst im Juli 2003 im Rahmen des monatlichen Abgleichs der Barauszahlungsbelege Kenntnis von dem Beleg vom 06.06.2003 und der Rechnung vom 04.06.2003 erhalten, wäre wegen der urlaubsbedingten Abwesenheit des Klägers seit Anfang Juli bis einschließlich 25.07.2003 der Lauf der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB bis zum 1. Arbeitstag des Klägers am Montag, den 28.07.2003 zwar gehemmt gewesen. Der Vortrag der Beklagten ist jedoch verspätet und daher nicht mehr zuzulassen (§ 67 Abs. 4 Satz 2 ArbGG).

Neuer Sachvortrag im Berufungsrechtszug muss gemäß § 67 Abs. 4 Satz 1 ArbGG vom Berufungskläger in der Berufungsbegründungsschrift vorgebracht werden. Die Fristen des § 66 ArbGG sind gesetzliche Ausschlussfristen. Werden sie nicht eingehalten, muss das Gericht den neuen Sachvortrag zurückweisen, es sei denn, das verspätete Vorbringen ist nach § 67 Abs. 4 Satz 2 ArbGG ausnahmsweise zuzulassen (vgl. BAG, 05.04.2001, 2 AZR 159/00, AP Nr. 171 zu § 626 BGB<B II 1 b cc der Gründe> zu § 67 Abs. 2 ArbGG a.F.).

Das verspätete Vorbringen der Beklagten war nicht zuzulassen. Die Beklagte hat die Verspätung ihres Vortrags nicht entschuldigt. Ihr deshalb schuldhaft verspätetes Vorbringen hätte auch zu einer Verzögerung des Rechtsstreits geführt.

aa)

Der Kläger hat die Behauptung, der Gebietsleiter P. habe erst im Juli 2003 Kenntnis von den Unterlagen erhalten, die Anlass zu weiteren Ermittlungen gegeben hätten, noch im Termin zulässig mit Nichtwissen (§ 138 Abs. 4 ZPO) bestritten. Der im Termin vom 04.06.2004 erfolgte Vortrag der Beklagten ist damit noch in diesem Termin streitig gestellt worden. Zur Einräumung einer Erklärungsfrist für den Kläger gemäß § 283 ZPO bestand deshalb kein Anlass. Die Verzögerung konnte bereits im Termin vom 04.06.2004 abschließend beurteilt werden (vgl. BAG, 02.03.1989, 2 AZR 275/88, AP Nr. 17 zu § 130 BGB <IV 2 a der Gründe>). Zur Beurteilung, ob die im Termin vom 04.06.2004 aufgestellte Behauptung der Beklagten der Wahrheit entspricht, wäre deshalb die Vernehmung des nicht präsenten Gebietsleiters P. und damit die Anberaumung eines Fortsetzungstermins zur Durchführung einer Beweisaufnahme über die streitige Behauptung der Beklagten erforderlich gewesen. Darin liegt eine Verzögerung des Rechtsstreits (vgl. BAG, 19.05.1998, 9 AZR 362/97, EzA Nr. 2 zu § 56 ArbGG 1979 <II 2 e der Gründe>; BAG, AP Nr. 171 zu § 626 BGB <a.a.O.>).

bb)

Das Gericht war nicht verpflichtet, gemäß § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO in Verbindung mit § 273 Abs. 2 Nr. 1 ZPO im Rahmen der Terminsvorbereitung den Prozessbevollmächtigten der Beklagten darauf hinzuweisen, dass angesichts des erheblichen Zeitraums zwischen den Ausstellungsdaten des Kassenausgabebelegs und der Werkstattrechnung einerseits und dem Ausspruch der Kündigung andererseits weiterer Vortrag zum Zeitpunkt des Zugangs dieser Unterlagen und/oder zum Gang der Ermittlungen und damit zur Wahrung der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB erforderlich war, und so die Verzögerung zu verhindern.

Der Kläger hatte nämlich mit Schriftsatz vom 17.11.2003 (Seite 5, Bl. 266 d. A.) ausdrücklich vorgetragen, die Beklagte mache geltend, dass sie aufgrund der Rechnung vom 04.06.2003, erhalten am 06.06.2003, Kenntnis von den angeblichen Falschabrechnungen des Klägers erhalten habe. Es seien indes mehr als zwei Monate bis zum Ausspruch der Kündigung vergangen. Bereits der Kläger hatte damit hinreichend deutlich darauf hingeweisen, dass die Beklagte entweder spätere Kenntniserlangung oder Umfang und Gang der Ermittlungen vortragen müsse, um die Wahrung der Ausschlussfrist schlüssig darzulegen.

Allerdings muss das Gericht auch eine anwaltlich vertretene Partei auf Gesichtspunkte hinweisen, die der Gegner in den Prozess eingeführt hat, wenn die andere Partei auf diesen Gesichtspunkt wegen eines erkennbaren Rechtsirrtums nicht eingeht (Zöller-Greger, ZPO, 24. Auflage, 2004, § 139 Rz. 6; vgl. auch BGH, 07.12.2000, I ZR 179/98, NJW 2001, S. 2548 <III 1 c bb der Gründe> für den Hinweis auf fehlende Schlüssigkeit des Klagantrags). Das ist hier nicht der Fall. Es gab für die Vorsitzende keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte aufgrund eines erkennbaren Missverständnisses oder Rechtsirrtums auf diese Ausführungen des Klägers nicht eingegangen ist. Vielmehr war schlicht davon auszugehen, dass dieser Vortrag zutrifft und die Beklagte deshalb darauf nicht eingegangen ist. Auch die Kammervorsitzende ist bis zum Termin vom 04.06.2004 davon ausgegangen, dass die Rechnung vom 04.06.2003 und der Kassenausgabebeleg vom 06.06.2003 dem Gebietsleiter P. als Kündigungsberechtigten unmittelbar nach Auszahlung des Rechnungsbetrags von 406,24 EUR zugeleitet worden sind, wie sich aus dem gerichtlichen Hinweis zu Protokoll ergibt.

II.

Die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung der Beklagten vom 11.08.2003 ist sozial ungerechtfertigt, § 1 Abs. 2 KSchG. Sie ist nicht durch Gründe im Verhalten des Klägers bedingt. Aus den Ausführungen unter I. der Entscheidungsgründe ergibt sich, dass dem Kläger allenfalls eine einfache, fahrlässige Nachlässigkeit bei der Abrechnung einzelner Dienstreisen vorzuwerfen ist. Im Hinblick auf die Betriebszugehörigkeit und die erarbeitete Vertrauensstellung des Klägers rechtfertigt dieser Pflichtverstoß jedoch auch keine ordentliche Kündigung, sondern ist mit einer Abmahnung ausreichend sanktioniert.

B

Das Arbeitsverhältnis der Parteien war auf den im Termin vom 04.06.2004 gestellten Antrag des Klägers gegen Zahlung einer Abfindung in Höhe von sieben Bruttomonatsgehältern aufzulösen, §§ 9, 10 KSchG.

I.

Der Auflösungsantrag des Klägers ist zulässig.

1.

Der Antrag unterliegt nicht den Vorschriften über die Zulässigkeit der Klagänderung in der Berufungsinstanz (§§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 529, 533 ZPO). Ebenso wenig findet auf den ihn stützenden Tatsachenvortrag das Nuvenrecht (§ 67 Abs. 2 bis 4 ArbGG) Anwendung. § 9 Abs. 1 Satz 3 KSchG lässt nämlich ausdrücklich die Stellung des Auflösungsantrags bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht zu. Insoweit ist diese arbeitsrechtliche Bestimmung lex specialis gegenüber den verfahrensrechtlichen Einschränkungen der Klagerweiterung in der Berufungsinstanz und verdrängt diese. Der Auflösungsantrag ist kraft Gesetzes zugelassen, der ihn stützende Tatsachenvortrag kann nicht als verspätet zurückgewiesen werden (vgl. BAG, 09.10.1997, 2 AZR 32/97, juris <II 1 der Gründe>; LAG Hamm, 08.06.2000, 16 Sa 2122/99, juris <II 1 a der Gründe>; Spilger, AR-Blattei SD 160.10.2, Rz. 310).

2.

Eine gesonderte Beschwer des Arbeitnehmers als Berufungsbeklagten ist bei einem von ihm erstmals in der Berufungsinstanz gestellten Auflösungsantrag nicht erforderlich. Voraussetzung ist lediglich, dass sich der Kündigungsschutzprozess im Zeitpunkt der Antragstellung, sei es auch aufgrund der Berufung des erstinstanzlich unterlegenden Arbeitgebers, zulässig im Berufungsrechtszug befindet (ErfK/Ascheid, 4. Auflage, 2004, § 9 KSchG, Rz. 8, 40).

3.

Der im Termin vom 04.06.2004 protokollierte Antrag ist auch formgerecht gestellt und begründet worden.

a)

Die Form der Anschlussberufung ist nicht erforderlich. Der erstmals in der Berufungsinstanz vom Berufungsbeklagten gestellte Auflösungsantrag ist keine Anschließung an die Berufung des Gegners. § 524 ZPO findet daher keine Anwendung. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wonach die Anschlussberufung nicht zu Protokoll des Gerichts erklärt werden kann, sondern die Übergabe der Anschlussschrift in der Verhandlung erfolgen muss (vgl. BAG, 28.10.1981, 4 AZR 251/79, AP Nr. 6 zu § 522 a ZPO), ist deshalb in der hier vorliegenden Konstellation nicht einschlägig (vgl. Spilger, a.a.O., Rz. 302, 305, 309). Dass die erstmalige Stellung des Auflösungsantrags in der Berufungsinstanz keine Anschlussberufung darstellt, ergibt sich nach der ZPO-Reform bereits daraus, dass die Anschlussberufung nur bis zum Ablauf von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründungsfrist erhoben werden (§ 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO), während der Auflösungsantrag bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht gestellt werden kann. Auch insoweit folgt daher aus § 9 Abs. 1 Satz 3 KSchG, dass die Rechtshängigkeit des Auflösungsantrags sich nicht nach den Vorschriften über das Berufungsverfahren, sondern nach den allgemeinen verfahrensrechtlichen Vorschriften der ZPOüber das Verfahren vor dem Landgericht bestimmt (§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, § 525 Satz 1 ZPO). Danach wird die Rechtshängigkeit eines erst im Laufe des Prozesses erhobenen Anspruchs durch die Geltendmachung in der mündlichen Verhandlung oder die Zustellung des klagerweiternden Schriftsatzes begründet (§ 261 Abs. 2 ZPO). In der mündlichen Verhandlung kann die Erklärung von Anträgen zu Protokoll gestatt werden (§ 297 Abs. 1 Satz 3 ZPO). Dies ist hier geschehen. Damit ist die zur Begründung der Rechtshängigkeit erforderliche Form gewahrt (vgl. LAG Hamm, a.a.O., <II 1 b aa der Gründe>).

b)

Der Kläger hat seinen Antrag auch formgerecht begründet. Dies muss nicht schriftsätzlich, sondern kann auch zu Protokoll geschehen (§ 160 Abs. 4 Satz 1 ZPO).

II.

Der Auflösungsantrag ist auch begründet.

1.

Der Kläger hat durch den Antrag, das Arbeitsverhältnis zum Ablauf der Kündigungsfrist zum 31.03.2004 aufzulösen, hinreichend deutlich zu erkennen gegeben, dass er die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 KSchG, bezogen auf die ordentliche Kündigung, und nicht nach § 13 Abs. 1 Satz 3 KSchG, bezogen auf die außerordentliche Kündigung, begehrt. Dieses Wahlrecht steht ihm zu (vgl. BAG, 26.08.1993, 2 AZR 159/93, AP Nr. 113 zu § 626 BGB <III 2 der Gründe>; ErfK/Ascheid, a.a.O., Rz. 33).

2.

Die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 11.08.2003 ist sozialwidrig. Das ergibt sich aus den Ausführungen zu A II. der Entscheidungsgründe.

3.

a)

Das durch eine sozialwidrige Kündigung nicht beendete Arbeitsverhältnis ist vom Arbeitsgericht durch Urteil aufzulösen, wenn dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten ist. Dabei muss kein wichtiger Grund gemäß § 626 Abs. 1 BGB vorliegen, der dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar macht. Vielmehr reicht es aus, wenn die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auf unbestimmte Dauer für den Arbeitnehmer unzumutbar ist. Das Verhalten des Arbeitgebers im Zusammenhang mit der ausgesprochenen sozialwidrigen Kündigung kann dabei je nach den Umständen geeignet sein, die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu begründen. Dies kann etwa der Fall sein, wenn durch unzutreffende, ehrverletzende Behauptungen des Arbeitgebers über die Person oder das Verhalten des Arbeitnehmers das Vertrauensverhältnis zwischen den Arbeitsvertragsparteien unheilbar zerrüttet ist (vgl. BAG, stRspr, zuletzt Urteil vom 27.03.2003, 2 AZR 9/02, AP Nr. 48 zu § 9 KSchG 1969 <II 2 der Gründe>; vgl. auch die Begründung zu § 7 des Entwurfs eines Kündigungsschutzgesetzes vom 23.01.1951, RdA 1951, S. 64). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu erwarten ist, ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz (stRspr seit BAG, 29.03.1960, 3 AZR 568/58, AP Nr. 7 zu § 7 KSchG).

b)

Bei Anwendung dieser Grundsätze ist dem Kläger die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar.

Die Beklagte wirft dem Kläger vor, er habe umfangreiche falsche Reisekostenabrechnungen erstellt, sich so einen Vermögensvorteil auf ihre Kosten "erschwindelt" (Seite 9 des Schriftsatzes vom 30.10.2003, Bl. 185 d. A.) und den Vertrauensbonus, den er als gehobener Angestellter genossen habe, missbraucht. Diese Vorwürfe sind, wie sich aus den Ausführungen zu A der Entscheidungsgründe ergibt, haltlos. Die Beklagte war an einer sachgerechten Aufklärung der Vorwürfe unter Beteiligung des Klägers, die diesem Gelegenheit zu einer angemessenen Verteidigung gegeben hätte, nicht interessiert. Dies zeigt ihr Vorgehen am 30.07.2003. Als Grund der Besprechung hatte sie dem Kläger angegeben, es solle ein Personalabbau in der Niederlassung H. besprochen werden (Seite 2 der Berufungserwiderung, Bl. 384 d. A.). Dass es dabei um seine eigene Kündigung gehen würde, war für den Kläger nicht ersichtlich. Er wurde völlig unverhofft mit Fragen zu zum Teil erheblich zurückliegenden Vorgängen konfrontiert, auf die er sich naturgemäß nicht sachgerecht einlassen konnte. Dieses Vorgehen der Beklagten ist für den Kläger ehrabschneidend. Es ignoriert seine in mehr als 35 Jahren Betriebszugehörigkeit erbrachte Lebensleistung sowie seinen Beitrag zum wirtschaftlichen Erfolg der Beklagten und stellt seine Integritätnachhaltig in Zweifel. Das zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauensverhältnis der Parteien ist unheilbar zerrüttet. Eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ist unter diesen Umständen sinnlos.

4.

Das Arbeitsverhältnis war zum Ablauf der vertraglichen Kündigungsfrist, d. h. zum 31.03.2004, aufzulösen.

5.

Als Abfindung war ein Betrag von sieben Bruttomonatsverdiensten zu je 4.785,67 Euro festzusetzen. Auch angesichts der erheblichen Betriebszugehörigkeit des Klägers und seines Alters von 52 Jahren sowie seiner nach wie vor bestehenden Unterhaltspflicht für ein Kind erscheint es angemessen, den gesetzlichen Höchstbetrag von 15 Monatsgehältern nur knapp zur Hälfte auszuschöpfen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Kläger kurz nach der Kündigung eine vergleichbare Anschlussbeschäftigung gefunden hat. Der Festgesetzte Betrag erscheint unter diesen Umständen erforderlich, aber auch ausreichend, um die durch den Verlust des Arbeitsplatzes bei der Beklagten entstandenen und entstehenden materiellen und ideellen Nachteile des Klägers wie insbesondere den Verlust der Zuwächse bei der im Betrieb der Beklagten bestehenden betrieblichen Altersversorgung zu kompensieren.

C

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Regelung des § 97 Abs. 2 ZPO findet für den gesetzeskonform erstmals in der Berufungsinstanz gestellten Auflösungsantrag keine Anwendung (vgl. Spilger, a.a.O., Rz. 345).

D

Der Wert wurde gemäß § 12 Abs. 7 ArbGG auf drei Bruttomonatsgehälter des Klägers festgesetzt. Ungeachtet der Entscheidung über den Auflösungsantrag bildet dieser Wert die Obergrenze des festzusetzenden Streitwerts (vgl. KR-Spilger, 6. Auflage, 2002, § 9 KSchG, Rz. 94).

E

Gründe, die Revision zuzulassen (§ 72 Abs. 2 ArbGG), bestanden entgegen der Anregung der Beklagten nicht. Es handelt sich um eine reine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung.

Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde (§ 72 a ArbGG) wird hingewiesen.